ΑΝΤΩΝΙΟΥ & ΚΥΡΙΑΚΟΥ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΛΤΔ κ.α. ν. ΔΗΜΟΥ ΠΑΦΟΥ, Αρ. Aγωγής: 204/23, 21/8/2023 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ CyLaw | Αναφορικά μ'εμάς | " target="_top">Επικοινωνία | Όροι χρήσης Έρευνα - Κατάλογος Αποφάσεων Πρωτόδικων Δικαστηρίων - Εμφάνιση Αναφορών (Noteup on) - Αφαίρεση Υπογραμμίσεων ECLI:CY:EDPAF:2023:A97 ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΠΑΦΟΥ Ενώπιον: Σ. Συμεού, Ε.Δ. Αρ. Aγωγής: 204/23 (i - justice) Μεταξύ:
- ΑΝΤΩΝΙΟΥ & ΚΥΡΙΑΚΟΥ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΛΤΔ (ΗΕ 147601) οδός ΧΧΧΧΧΧ Χ ΧΧΧ ΧΧΧΧΧ Πάφος
- ΜΙΧΑΛΑΚΗΣ ΑΝΤΩΝΙΟΥ (Α.Τ ΧΧΧΧΧΧ) οδός ΧΧΧΧΧΧ 3Β ΧΧΧΧΧΧΧΧ Εναγόντων και ΔΗΜΟΥ ΠΑΦΟΥ, Πλατείας 28ης Οκτωβρίου Πάφος Εναγόμενου Αίτηση ημερομηνίας 08/3/23 για την έκδοση ενδιάμεσης θεραπείας και προσωρινού διατάγματος ημερ. 08/03/23 Ημερομηνία: 21.08.23 Εμφανίσεις: Για τον Ενάγοντες / Αιτητές: κα Ελίνα Κωνσταντινίδου δια Ε & Μ Κωνσταντινίδου ΔΕΠΕ Για τον Εναγόμενο/ Καθ' ου η Αίτηση: κα. Σ. Χ" Νεοφύτου για G. Hadjineophytou & Co LLC Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η Οι Ενάγοντες με αγωγή που καταχώρησαν την 08/03/23 αξιώνουν εναντίον του Εναγόμενου διάφορες θεραπείες, όπως δήλωση και ή αναγνωριστικό διάταγμα του Δικαστηρίου ότι είναι οι νόμιμοι κάτοχοι και δικαιούνται να απολαμβάνουν ανενόχλητοι την κατοχή του σκιαδίου ή οποιουδήποτε μέρους αυτού το οποίο έχει τοποθετηθεί στο μπροστινό μέρος του καταστήματος με αρ. 78 στο κτηριακό συγκρότημα με την ονομασία χχχχχ χχχχχχ χχχχχ επί της οδού χχχχχχχ στην Κάτω Πάφο με αρ. τεμαχίου ΕΠΙ χχχ Τμήμα χ, Φ/Σχ. χχ/χχχχχ και αριθμό εγγραφής χ/χχχχ. Eπίσης, αξιώνουν δήλωση και ή διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να δηλώνεται ότι ο Εναγόμενος και ή οι αντιπρόσωποι του και ή οι υπαλλήλοι του να μην δικαιούνται να επεμβαίνουν καθ' οιονδήποτε τρόπο επί του σκιαδίου του ως άνω υποστατικού ή και σε οποιοδήποτε μέρος αυτού άνευ της συγκαταθέσεως των Εναγόντων, γενικές και ειδικές αποζημιώσεις για την παράνομη πρόκλησης ζημιάς εκ μέρους του Εναγόμενου επί του σκιαδίου ή οποιουδήποτε μέρους αυτού, καθώς επίσης και ότι σε περίπτωση που αποφασισθεί ότι το σκιάδιο ή οποιοδήποτε μέρος αυτού θα πρέπει να μετακινηθεί, ο Εναγόμενος να επιστρέψει το κόστος της ανέγερσης του σκιαδίου πλέον το κόστος επαναφοράς των καταστημάτων στην προτέρα κατάσταση που βρισκόντουσαν προ της ανέγερσης του, πλέον την απώλεια των απολαβών. Παράλληλα με την καταχώρηση της παρούσας αγωγής, καταχωρήθηκε από μέρους των Εναγόντων και μονομερής αίτηση , η υπό εκδίκαση αίτηση, σύμφωνα με την οποία αξιώνουν διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να απαγορεύεται και ή να εμποδίζεται ο Εναγόμενος και ή οι αξιωματούχοι του και ή οι υπαλλήλοι του και ή οι αντιπροσώποι του και ή οποιαδήποτε άλλα πρόσωπα που λειτουργούν εκ μέρους του, από του να εισέλθουν, να επέμβουν, να κατεδαφίσουν, να αφαιρέσουν, να αποσυνδέσουν και να μετακινήσουν το σκιάδιο ή οποιοδήποτε μέρος αυτού, που βρίσκεται μπροστά από το κατάστημα με αρ. χχ στο κτηριακό συγκρότημα με την ονομασία χχχχχ χχχχχ χχχχχχT επί της οδού χχχχχχ στην Κάτω Πάφο με αρ. τεμαχίου ΕΠΙ χχχχ Τμήμα χ, Φ/Σχ. χχ/χχχχχχ και αριθμό εγγραφής χ/χχχχ. Επίσης με την αίτηση που έχουν καταχωρήσει επιδιώκουν και την έκδοση οποιουδήποτε περαιτέρω διατάγματος ή άλλης θεραπείας που το Δικαστήριο υπό τις περιστάσεις, θα θεωρήσει δίκαιο και εύλογο. Η αίτηση των Εναγόντων υποστηρίζεται από την ένορκη δήλωση του Ενάγοντα υπ. αρ. 2 η οποία συνοδεύεται από διάφορα έγγραφα τα οποία και παρουσιάστηκαν ως Τεκμήρια. Συνοπτικά ο Ενάγοντας υπ. αρ.2 μέσα από την ένορκη του δήλωση, υποστηρίζει ότι είναι ένας εκ των Διευθυντών της Ενάγουσας υπ.αρ. 1 η οποία από το έτος 2005 κατέχει νόμιμα το κατάστημα με αρ. χχ που βρίσκεται στο οικοδομικό συγκρότημα χχχχχχ χχχχχχ χχχχχ επί της οδού χχχχχχ στην Κάτω Πάφο, από τώρα και στο εξής «το κατάστημα», το οποίο και λειτουργεί ως επιχείρηση πώλησης τουριστικών ειδών και ενθυμίων (souvenir) αλλά και ως περίπτερο. Το κατάστημα σημειώνεται ότι βρίσκεται στην περιοχή του παραλιακού μετώπου της Κάτω Πάφου. Σύμφωνα με τον Ενάγοντα υπ. αρ. 2, περί το έτος 2007 ο Εναγόμενος ανακοίνωσε σε όλους του κατόχους των καταστημάτων που βρίσκονται στο παραλιακό μέτωπο της Κάτω Πάφου, ότι θα προέβαινε στην κατασκευή ομοιόμορφων σκιαδίων έμπροσθεν των καταστημάτων τους για σκοπούς βελτίωσης και ανάπλασης του παραλιακού μετώπου της Κάτω Πάφου. Μέσα από την ένορκο του δήλωση υποστηρίζεται επίσης η θέση ότι η πιο πάνω πρόθεση και απόφαση του Εναγόμενου δεν είχε αφήσει οποιαδήποτε άλλη επιλογή στους καταστηματάρχες μεταξύ των οποίων και των ιδίων των Εναγόντων από του να υποχρεωθούν να κατασκευάσουν μπροστά από τα καταστήματα τους σκιάδια, δηλαδή αλουμινένια στέγαστρα με υαλοστάσια στις πλάγιες του όψεις περιμετρικά τα οποία και θα αποτελούσαν ένα ενιαίο χώρο μαζί με το κατάστημα τους. Σύμφωνα με τον Ενάγοντα υπ. αρ.2, με βάση τις πιο πάνω υποδείξεις που του είχαν τεθεί από τον Εναγόμενο, υπέγραψε για λογαριασμό της Ενάγουσας υπ.αρ. 1, συμφωνητικό έγγραφο, το οποίο ετοιμάστηκε από τον Εναγόμενο και έτσι προχώρησε στην κατασκευή του σκιαδίου με εργολάβο της δικής τους επιλογής καθ' επίβλεψη πάντοτε των υπαλλήλων του Εναγόμενου. Το συγκεκριμένο σκιάδιο ολοκληρώθηκε με βάση τις προδιαγραφές που είχαν τεθεί περί τον Ιούνιο του 2008, καταβάλλοντας στον κατασκευαστή το ποσό των 65,000 ευρώ. Σημειώνεται δε, ότι κατά το χρονικό διάστημα που είχε μεσολαβήσει από την κατασκευή του σκιαδίου μέχρι και σήμερα, και πιο συγκεκριμένα περί τον Ιανουάριο του 2015, εξελέγη νέος Δήμαρχος και νέο Δημοτικό Συμβούλιο στον Δήμο Πάφου. Σύμφωνα με τον Ενάγοντα υπ. αρ. , 2, περί τον μήνα Φεβρουάριο του 2023 ξεκίνησε νέο έργο ανάπλασης του παραλιακού μετώπου της Κάτω Πάφου και πιο συγκεκριμένα επί της λεωφόρου Ποσειδώνος για την οποία ουδεμία επίσημη ειδοποίηση οι Ενάγοντες είχαν λάβει από τον Εναγόμενο για τυχόν αλλαγές επί των σκιαδίων τους, παρά τα δημοσιεύματα που είχαν κυκλοφορήσει και αναφέρονταν σε αποκατάσταση των προσόψεων των σκιαδίων. Την 01/03/23 υπήρξε συνάντηση των καταστηματαρχών του παραλιακού μετώπου μαζί με τον Δήμαρχο Πάφου, ο οποίος και τους ενημέρωσε ότι τα σκιάδια που είχαν κατασκευαστεί στα καταστήματα του παραλιακού μετώπου κατά το παρελθόν είναι παράνομα και ότι περί τις επόμενες ημέρες τα συνεργία του Δήμου Πάφου θα επέμβουν με σκοπό να επαναφερθεί η νομιμότητα και να παραμείνει μόνο ο πρόβολος ούτως ώστε να μπορεί να περπατά ο κόσμος ανάμεσα από τα καταστήματα τους. Σύμφωνα με τον Ενάγοντα υπ. αρ. 2, τόσο ο ίδιος όσο και οι υπόλοιποι παρευρισκόμενοι καταστηματάρχες αντέδρασαν ενώ ενημερώθηκαν από τον ίδιο τον Δήμαρχο Πάφου ότι την επομένη ημέρα, δηλαδή την 02/03/23 θα άρχιζαν οι εργασίες μετακίνησης των σκιαδίων. Πράγματι σύμφωνα με τον Ενάγοντα υπ. αρ. 2, την 02/03/23 και μάλιστα νωρίς το πρωί, κατέφθασαν στο παραλιακό μέτωπο τα συνεργεία του Δήμου Πάφου τα οποία και άρχισαν να επεμβαίνουν επί των σκιαδίων άλλων καταστημάτων που βρίσκονται πλησίον του καταστήματος της Ενάγουσας υπ. αρ. 1 και χωρίς προηγουμένως να λάβουν οποιαδήποτε επίσημη ανακοίνωση εκτός από την δήλωση του Δημάρχου Πάφου κατά την προηγούμενη ημέρα. Τότε σύμφωνα με τον ίδιο τον Ενάγοντα υπ. αρ.2, λόγω της κατάστασης που είχε δημιουργηθεί και μη έχοντας άλλη επιλογή για να προστατευθεί, αναγκάστηκε να προχωρήσει πάραυτα στην λήψη νομικής συμβουλής και συνακόλουθα στην καταχώρηση της παρούσας αγωγής εναντίον του Εναγόμενου καθώς και στην υπό εκδίκαση αίτηση, επειδή φοβάται ότι στην περίπτωση που επέμβει ο Εναγόμενος καθ' οιονδήποτε τρόπο επί του σκιαδίου του καταστήματος, η επέμβαση αυτή πέραν του ότι θα είναι παράνομη, αυθαίρετη και άδικη, θα έχει και ως συνεπακόλουθο την μη διατήρηση της υφιστάμενης κατάστασης του status quo του σκιαδίου που ο ίδιος ο Εναγόμενος στο παρελθόν είχε επιβάλει την κατασκευή του, ενώ η Ενάγουσα υπ. αρ 1 επωμίστηκε το κόστος του. Περαιτέρω υποστηρίζεται η θέση, ότι η ζημιά που ενδέχεται να προκληθεί από την τυχόν επέμβαση του Εναγόμενου δεν θα είναι δυνατό να υπολογιστεί αφού τα εμπορεύματα του καταστήματος θα βρεθούν εκτεθειμένα στους περαστικούς, θα πρέπει αυτά να μετακινηθούν και συνεπώς θα υπάρξει τεράστια ζημιά στις εργασίες της Ενάγουσας υπ. αρ.
- Η δε ζημιά η οποία θα επέλθει από τυχόν ανατροπή της υφιστάμενης κατάστασης θα είναι τεράστια. Επίσης προβάλλεται και η θέση ότι από την επέμβαση του Εναγόμενου θα καταπατηθεί κατάφορα και το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της ελεύθερης άσκησης επιχείρησης από μια Δημόσια Αρχή, η οποία μάλιστα στο παρελθόν είχε απαιτήσει την κατασκευή των συγκεκριμένων σκιαδίων. Η μονομερής Αίτηση παρουσιάστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου την 08/03/23 με χρήση μεταξύ άλλων και του άρθρου 9 του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 6 καθώς και του άρθρου 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60, και αφού τέθηκε ενώπιον άλλου αδερφού μου Δικαστή, κρίθηκε ότι δικαιολογείτο η έκδοση προσωρινού απαγορευτικού Διατάγματος το οποίο και ορίστηκε επιστρεπτέο την 14/03/
- Την 13/03/23 ο Εναγόμενος καταχώρησε σημείωμα εμφάνισης και αφού εμφανίστηκε στο Δικαστήριο την ημερομηνία που είχε οριστεί η υπό εκδίκαση αίτηση, δηλώνοντας την πρόθεση του να καταχωρήσει ένσταση. Πράγματι την 21/04/23 καταχωρήθηκε εκ μέρους του Εναγόμενου ένσταση αναφορικά με την εξακολούθηση της ισχύος του προσωρινού διατάγματος που είχε εκδοθεί, η οποία υποστηρίζεται από την ένορκο δήλωση του Σωτήρη Σκάρου ο οποίος εκτελεί χρέη τεχνικού μηχανικού στον Δήμο Πάφου. Σύμφωνα με τον Εναγόμενο το προσωρινό Διάταγμα που έχει εκδοθεί θα πρέπει να ακυρωθεί καθότι δεν συνέτρεχε καταρχήν το στοιχείο του κατεπείγοντος ενώ παράλληλα υπήρξε από μέρους των Εναγόντων και απόκρυψη ουσιωδών γεγονότων τα οποία επενέργησαν παραπλανητικά στην κρίση του Δικαστηρίου ως προς την έκδοση του Διατάγματος. Ο Εναγόμενος έχοντας εκ διαμέτρου αντίθετη εκδοχή από τους Ενάγοντες, θέτει επίσης δια μέσου της ενστάσεως του, ότι η κατασκευή του επίδικου σκιαδίου επί του καταστήματος των Εναγόντων είναι παράνομη αφού δεν έχει εξασφαλιστεί από μέρους τους οποιαδήποτε πολεοδομική άδεια ή άδεια οικοδομής. Περαιτέρω σύμφωνα με την θέση του Εναγόμενου δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Ν. 14/60 για την έκδοση προσωρινού απαγορευτικού διατάγματος υποδεικνύοντας μάλιστα ότι το ισοζύγιο της ευχέρειας κλίνει υπέρ της ακύρωσης του εκδοθέντος διατάγματος το οποίο ουσιαστικά και τον εμποδίζει από του να εκτελέσει και ή να συμπληρώσει το έργο κοινής ωφελείας που έχει αναλάβει και συνεπώς να προκαλεί την καθυστέρηση του. Επίσης ισχυρίζεται ο Εναγόμενος ότι ή συνέχιση της ισχύος του Διατάγματος που έχει εκδοθεί θα έχει και ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση του Εναγόμενου από την άσκηση των δικαιωμάτων του ως η αρμόδια αρχή για την έκδοση των αδειών οικοδομής ενώ παράλληλα ότι οι Ενάγοντες δεν πρόκειται να υποστούν οποιαδήποτε πραγματική ζημιά ή οποιαδήποτε βλάβη από την ακύρωση του. Επιπλέον, ότι η ύπαρξη του προσωρινού διατάγματος συνιστά υπέρβαση των εξουσιών του Δικαστηρίου αλλά και ότι ισοδυναμεί ουσιαστικά με τελική θεραπεία. Όπως έχω υποδείξει ανωτέρω η ένσταση του Εναγόμενου υποστηρίζεται από την μαρτυρία του τεχνικού μηχανικού του Δήμου Πάφου. Ο ίδιος ο μηχανικός μέσα από την ένορκο του δήλωση, διασαφηνίζει κατά την θέση του κάτω υπό ποιες συνθήκες είχε προκηρυχθεί το έργο ανάπλασης του παραλιακού μετώπου περί το έτος 2006 με σκοπό την δημιουργία μιας καλαισθησίας στην περιοχή καθότι επικρατούσε πλήρη αταξία σε όλο το μήκος του παραλιακού μετώπου μπροστά από τα καταστήματα. Ο κ. Σκάρος αρνείται ότι η δημιουργία σκιαδίων είχε επιβληθεί στους Εναγόμενους και γενικά στους καταστηματάρχες της εκεί περιοχής, προβάλλοντας την θέση ότι επρόκειτο ουσιαστικά για εισήγηση με σκοπό να δημιουργηθεί μια εικόνα ομοιομορφίας. Αποδέχεται βέβαια από την άλλη ότι η προσπάθεια του Δήμου Πάφου να αρθούν οι ακαλαίσθητες κατασκευές που υπήρχαν δεν εξελίχθηκαν εντός της ενδεδειγμένης διαδικασίας αφού οι καταστηματάρχες μεταξύ των οποίων και οι Ενάγοντες διαφωνούσαν και δεν ήταν διαθετημένοι να επανέλθουν τα υποστατικά τους στην κατάσταση που υπήρχε πριν να δημιουργηθούν αυτές οι αυθαίρετες κατασκευές. Ουσιαστικά διαφωνούσαν ως προς την μείωση της αυθαίρετης προσάρτησης των καταστημάτων τους που είχε ήδη προσαρμοστεί. Ο Δήμος Πάφου ο οποίος διαδραμάτισε τον ρόλο τότε του συντονιστή αναφορικά με την κατασκευή των σκιαδίων, ετοίμασε για τον κάθε ενδιαφερόμενο σχέδιο με προδιαγραφές και προτεινόμενο κόστος και όσοι καταστηματάρχες ενδιαφέρθηκαν ήρθαν σε απευθείας συνεννόηση μαζί με τον εργολάβο. Της δε κατασκευής του σκιαδίου δεν προηγήθηκε αίτηση για εξασφάλιση πολεοδομικής άδειας από το εγγεγραμμένο ιδιοκτήτη εκάστου υποστατικού με αποτέλεσμα όλες οι κατασκευές από το έτος 2008 να είναι παράνομες. Σύμφωνα με τον κ. Σκάρο, ο Δήμος Πάφου, περί τον Ιούνιο του 2022 είχε προκηρύξει διαγωνισμό με σκοπό την αναβάθμιση του αστικού εξοπλισμού συμπεριλαμβανομένου και της συντήρησης και αποκατάστασης των προσόψεων των σκιαδίων. Εκ μέρους του Δήμου Πάφου υπήρχε κατά την 18/11/22 ενημέρωση για το συγκεκριμένο έργο αφού κατά την ημερομηνία της υπογραφής της σύμβασης, ο Δήμαρχος της Πάφου, στην παρουσία δημοσιογράφων, δημοτικών συμβούλων, και καταστημαρχών της περιοχής του παραλιακού μετώπου, αναφέρθηκε στα οφέλη που θα προκύψουν από την υλοποίηση του. Την ίδια ημέρα μάλιστα ο Εναγόμενος δημοσίευσε στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης το περιεχόμενο των συμβάσεων μεταξύ των οποίων και της σύμβασης που αφορούσε στην συντήρηση και αποκατάσταση των σκιαδίων στο λιμανάκι της Κάτω Πάφου. Την 01/03/23 διευθετήθηκε συνάντηση των καταστημαρχών του παραλιακού μετώπου με τον Δήμαρχο της Πάφου αφού ήδη εκτελούνταν εργασίες στην περιοχή του λιμανιού και του κάστρου που περιλαμβάνονται στο έργο. Η συνάντηση αυτή είχε ως απώτερο σκοπό, να ενημερωθούν οι καταστηματάρχες του παραλιακού μετώπου, ότι κατά την επομένη ημέρα, δηλαδή την 02/03/23 θα ξεκινήσει να υλοποιείται το έργο που αφορά το παραλιακό μέτωπο και τους αφορούσε. Σύμφωνα με τον κ. Σκάρο παρόν ήταν και ο Ενάγοντας υπ. αρ.2 ο οποίος ουδέποτε διαμαρτυρήθηκε αλλά ούτε διαφώνησε με τα όσα του είχαν υποδειχθεί σε σχέση με τις αφαιρέσεις των παράνομων προσθηκών τεντών, γυψοσανίδων, ταμπελών και ηλεκτρολογικών εγκαταστάσεων επί των προβόλων. Ο Ενάγοντας υπ. αρ. 2 με βάση τον τεχνικό του Δήμου Πάφου ανέφερε μάλιστα και σε άλλο πρόσωπο, τεχνικό του Δήμου Πάφου ο οποίος τόσο την 02/03/23 όσο και την 03/03/23 αφαιρούσε γυψοσανίδες από τα σκιάδια την επιθυμία του όταν θα λάβουν χώρα οποιεσδήποτε μετατροπές στο σκιάδιο του καταστήματος της Εναγόμενης υπ. αρ.1, στην συνέχεια να του παραδοθούν όλα τα αντικείμενα που θα αφαιρεθούν όπως και πράγματι έγινε. Σύμφωνα μάλιστα με τον κ. Σκάρο πρόθεση του Εναγόμενου δεν ήταν να επέμβει εκτός των πλαισίων της νομοθεσίας ούτε και να αυτοδικήσει στην περιουσία οποιουδήποτε προσώπου αλλά ξεκάθαρα η πρόθεση του ήταν να υλοποιήσει τα όσα έχουν συμφωνηθεί με τους καταστηματάρχες για την ανάπλαση του παραλιακού μετώπου καθότι υπήρχε η ρητή τους συγκατάθεση. Υποστήριξε μάλιστα ότι το ζήτημα του παραλιακού μετώπου αποτέλεσε αντικείμενο έρευνας από την Αστυνομία μετά από σχετική έκθεση του Γενικού Ελεγκτή του κράτους και ότι η συγκεκριμένη έρευνα είχε ως αποτέλεσμα την καταχώρηση ποινικής υπόθεσης εναντίον 8 προσώπων, μεταξύ των οποίων και του πρώην Δημάρχου Πάφου. Αξίζει να αναφερθεί ότι οι Ενάγοντες με αίτηση που καταχώρησαν την 22/05/23 αιτήθηκαν την άδεια του Δικαστηρίου για καταχώρηση συμπληρωματικής και ή απαντητικής ένορκης δήλωσης προς τον σκοπό υποστήριξης και προώθησης της υπό κρίση αίτησης για οριστικοποίηση του προσωρινού Διατάγματος. Από την πλευρά του Εναγόμενου δεν υπήρξε οποιαδήποτε ένσταση και έτσι την 29/05/23 εκδόθηκε Διάταγμα για καταχώρηση συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης ενώ παράλληλα, η υπό κρίση αίτηση ορίστηκε για ακρόαση την 06/07/
- Οι Ενάγοντες δια μέσω της συμπληρωματικής ενόρκου δηλώσεως του Ενάγοντα υπ. αρ. 2 επιχειρηματολόγησαν επί συγκεκριμένων ζητημάτων και ισχυρισμών, που είχαν προβληθεί επί της ενόρκου δηλώσεως που συνοδεύει την ένσταση του Εναγόμενου, παρουσιάζοντας τεκμήρια με σκοπό να καταδειχθεί στο Δικαστήριο ότι υπήρξε από μέρους του Εναγόμενου η επιβολή της κατασκευής των σκιαδίων καθώς και ότι το σκιάδιο του καταστήματος της Ενάγουσας υπ.αρ. 1 διαμορφώθηκε με βάση την τελική μορφή των σχεδίων που θα έπρεπε να έχουν με βάση τις προδιαγραφές που τους είχαν τεθεί. Σε σχέση με την θέση του Εναγόμενου ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε διαμαρτυρία εκ μέρους του Ενάγοντα υπ. αρ. 2, ο ίδιος απαντώντας επί του συγκεκριμένου ισχυρισμού, αρνείται κατηγορηματικά την πιο πάνω θέση, προβάλλοντας την εκδοχή ότι, αφού του αφαιρέθηκε η πινακίδα από το κατάστημα αμέσως μετά προσέφυγε στην Δικαιοσύνη με σκοπό να αναχαιτίσει την ολοκληρωτική κατεδάφιση του σκιαδίου του, η οποία θα είχε ως αποτέλεσμα να υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά, εν μέσω μάλιστα της καλοκαιρινής σεζόν. Η ακρόαση τόσο της αίτησης όσο και της ένστασης έλαβε χώρα επί την βάση τόσο των αρχικών ενόρκων δηλώσεων των δύο πλευρών όσο και της συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης των Εναγόντων. Οι δε συνήγοροι των δύο πλευρών δια μέσω των γραπτών αγορεύσεων που παρέδωσαν στο Δικαστήριο επιχειρηματολόγησαν υπέρ των θέσεων που υποστηρίζουν. Νομική Πτυχή Η νομολογία επί των προσωρινών διαταγμάτων είναι ευρέως γνωστή και το άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου, Ν. 14/60, έχει αναλυθεί με σαφήνεια και περιεκτικότητα στην υπόθεση Odysseos v. Pieris Estates
(1982)1 Α.Α.Δ. 557, και οι αρχές καθορίστηκαν ως ακολούθως: (α) Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, (β) Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας και (γ) Η πιθανότητα να υποστεί ο Ενάγων ανεπανόρθωτη ζημιά. Οι νομολογιακές αρχές που περιβάλλουν το άρθρο 32 του Ν.14/60 έχουν πολύ εύστοχα συνοψισθεί στις υποθέσεις ΚΟΖΑΚΟΥ κ.α. ν. ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Πολιτική Έφεση Αρ. E127/2013, 13/6/2019 και Εκδόσεις Αρκτίνος Λτδ κ.ά. ν. xxx Λοϊζίδου, Π.Ε. Ε7/2018, ημερ. 21.3.2019. Παρατίθεται κατωτέρω, αυτούσιο, το σχετικό απόσπασμα της Λοϊζίδου που υιοθετήθηκε στην Κοζάκου: «Στο άρθρο 32
(1)αποτυπώνονται οι τρεις προϋποθέσεις, οι οποίες θα πρέπει να ικανοποιούνται σωρευτικά, προκειμένου να θεμελιώνεται η εξουσία προς έκδοση προσωρινού διατάγματος. Η πρώτη αφορά το ποιοτικό κριτήριο της ύπαρξης σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση και συνδέθηκε, αρχικά από την καθοριστική επί του ζητήματος υπόθεση Odysseos v. A. Pieris Estates Ltd and Others
(1982)1 CLR 557, με τις δικογραφημένες θέσεις του Ενάγοντα. Θεωρήθηκε ότι ο όρος στα πλαίσια του άρθρου 32 δεν πρέπει να ερμηνεύεται ότι απαιτεί ο,τιδήποτε πέραν της αποκάλυψης «συζητήσιμης υπόθεσης με βάση τη δύναμη των δικογράφων». Εν τέλει, η εξέταση στο στάδιο αναζήτησης προσωρινού διατάγματος της πρώτης προϋπόθεσης του άρθρου 32 περιορίζεται στη δύναμη των δικογράφων και στα όσα αντικειμενικά προκύπτουν από αυτά. Το επίπεδο απόδειξης δεν είναι ιδιαίτερα ψηλό, καθώς αναμένεται από τον Ενάγοντα μέσα από τα δικόγραφά του να εγείρει το αγώγιμο δικαίωμά του το οποίο, ως ισχυρίζεται, παραβιάζει η αντίδικη πλευρά. Η πιθανότητα επιτυχίας, η δεύτερη δηλαδή προϋπόθεση του άρθρου 32, χαρακτηρίζεται ως το «πρωταρχικό κριτήριο» και το Δικαστήριο προχωρά στην εξέτασή του στην περίπτωση και μόνο όπου έχει ικανοποιηθεί ότι συντρέχει το πρώτο κριτήριο του εν λόγω άρθρου. Η υπόθεση Odysseos (ανωτέρω), ερμηνεύοντας το υπό αναφορά κριτήριο, καθόρισε ότι στο πλαίσιο της νομοθετικής διάταξης του άρθρου 32, δεν θα μπορούσε να είναι ο,τιδήποτε άλλο εκτός από την αποδεικτική ισχύ της υπόθεσης του Ενάγοντα. Το επίπεδο του αποδεικτικού εμποδίου το οποίο απαιτείται να υπερπηδήσει ο Ενάγοντας συνίσταται στην τεκμηρίωση «μιας πιθανότητας» επιτυχίας. Κάτι δηλαδή περισσότερο από μια απλή δυνατότητα, αλλά και πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων, το επίπεδο δηλαδή απόδειξης που απαιτείται για πολιτική αγωγή. Υπό το πρίσμα αυτό, δεν είναι επιθυμητό το Δικαστήριο να υπεισέρχεται σε βάθος στα επίδικα θέματα σε αυτό το πρόωρο στάδιο. Όπως κατ΄ επανάληψη λέχθηκε, η άσκηση κρίσης επί σοβαρών και περίπλοκων ζητημάτων στα πλαίσια αίτησης για παρεμπίπτον διάταγμα δεν ενδείκνυται, αρχή η οποία θα πρέπει να τηρείται με ευλάβεια. Η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32
(1)σχετίζεται με τη δυνατότητα απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο. Όπως έχει κατ΄ επανάληψη νομολογηθεί, η έννοια της δικαιοσύνης δεν συναρτάται με την στενή αντίληψη της υλικής ζημιάς, αλλά με μια πιο ευρεία αντίκρυση της προστασίας των δικαιωμάτων του προσώπου το οποίο επιδιώκει δικαστική θεραπεία. Με δεδομένο ότι σε ορισμένες περιπτώσεις δεν θα ήταν επαρκής η θεραπεία των αποζημιώσεων για να απονεμηθεί ορθά η δικαιοσύνη, τα Δικαστήρια της επιείκειας προχωρούν στην έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων. Το τρίτο αυτό κριτήριο εξετάζεται προτού το Δικαστήριο ασκήσει τη διακριτική του εξουσία προκειμένου να αποφασίσει κατά πόσο θα είναι δίκαιο ή πρόσφορο να προχωρήσει στην έκδοση διατάγματος. Εν τέλει, η αδυναμία στην απονομή πλήρους δικαιοσύνης σε κατοπινό στάδιο συναρτάται από το σύνολο των γεγονότων που περιβάλλουν την υπόθεση, υπό την αίρεση πάντα ότι δεν αρκούν γενικοί και αόριστοι ισχυρισμοί προς τεκμηρίωση και ικανοποίηση της τρίτης προϋπόθεσης, αλλά αιτιολόγηση με σαφή και θετική μαρτυρία. Μεταξύ των περιπτώσεων όπου η θεραπεία των αποζημιώσεων δεν μπορεί να κριθεί επαρκής εντάσσεται και η περίπτωση όπου γίνεται επίκληση παραβίασης δικαιωμάτων, ιδίως όπου η επικαλούμενη ζημιά ή βλάβη συνεχίζεται, με απρόβλεπτες προεκτάσεις................ ..................................... Με δεδομένη την πλήρωση των τριών κριτηρίων του άρθρου 32
(1), υπεισέρχεται στην όλη εικόνα το ζήτημα της εξέτασης του πιο σημαντικού ίσως παράγοντα στην έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων, ήτοι, η ευρεία διακριτική εξουσία που δίδεται στο Δικαστήριο από το πιο πάνω άρθρο να εκδίδει διατάγματα στις περιπτώσεις όπου κρίνει ότι κάτι τέτοιο είναι «δίκαιον ή πρόσφορον». Το Δικαστήριο ενεργώντας με βάση τους κανόνες του δικαίου της επιείκειας, διατηρεί σε κάθε περίπτωση την ευχέρεια να αρνηθεί την έκδοση απαγορευτικού διατάγματος, έστω και αν τηρούνται οι τυπικές προϋποθέσεις έκδοσής του. Το όλο ζήτημα συνίσταται στον ισοζυγισμό των ιδιαίτερων αναγκών των διαδίκων, υπό το φως πάντοτε των στοιχείων που καλύπτουν την κάθε περίπτωση. Στην όλη πορεία εντοπισμού ενός δίκαιου ισοζυγίου ο κάθε παράγοντας που καλύπτει την κάθε συγκεκριμένη υπόθεση αποκτά τη δική του σημασία στη διαμόρφωση του τελικού αποτελέσματος. Ζητούμενο είναι η άσκηση από το Δικαστήριο, κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο, της διακριτικής του εξουσίας, ώστε να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη και να εξαλειφθεί, στο μέτρο του δυνατού, ο κίνδυνος αδικίας στην περίπτωση κατά την οποία φανεί ότι λανθασμένα χορηγήθηκε το παρεμπίπτον διάταγμα. Η εν προκειμένω άσκηση της εξουσίας του Δικαστηρίου δεν λαμβάνει τη μορφή αυθαίρετης απόφασης, αφού ενυπάρχει σε κάθε περίπτωση η υποχρέωση παράθεσης αιτιολογημένης απόφασης και παροχής εξηγήσεων ως προς τους λόγους άσκησης της διακριτικής ευχέρειας κατά συγκεκριμένο τρόπο. Παράγοντες που επιδρούν στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου είναι, μεταξύ άλλων, οι διαβλεπόμενες επιπτώσεις από την έκδοση ή μη του παρεμπίπτοντος διατάγματος στο πρόσωπο των διαδίκων ή ακόμη και σε τρίτα πρόσωπα, η ίδια η συμπεριφορά των διαδίκων, η καθυστέρηση προσφυγής προς αναζήτηση θεραπείας προσωρινού διατάγματος, αλλά και τα ιδιαίτερα περιστατικά της κάθε υπόθεσης, δεδομένου ότι η άσκηση της υπό αναφορά διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου εδράζεται στις αρχές του δικαίου της επιείκειας.» Διατάγματα τύπου Quia Τimet Τo επιζητούμενο διάταγμα είναι γνωστό ως "Quia Timet" (προληπτικά διατάγματα), εφόσον η θέση των Εναγόντων/ Αιτητών συνίσταται στον επαπειλούμενο κίνδυνο για φόβο πρόκλησης ζημιάς από τον Εναγόμενο/ Καθ' ού η Αίτηση, στην περιουσία τους, δηλαδή στο επίδικο σκιάδιο. Τέτοιου είδους διατάγματα Quia Timet λόγω της φύσεως τους ποτέ δεν δίδονται ως θέμα ρουτίνας (as for course) και θα πρέπει να πληρούνται ιδιαίτερα κριτήρια. Τέτοιας φύσεως διατάγματα μπορεί να δοθούν μόνο όπου ο Αιτητής αποδεικνύει την ύπαρξη πολύ μεγάλης πιθανότητας με βάση τα γεγονότα για πρόκληση σ' αυτόν μεγάλης ζημιάς στο μέλλον. Πρόκειται για δικαιοδοσία η οποία πρέπει να ασκείται με φειδώ και προσοχή. Σε τέτοιου είδους διάταγμα που αποβλέπει στο μέλλον σημασία έχει, λοιπόν, και το μέγεθος του κινδύνου πρόκλησης ζημιάς. Στην υπόθεση Szabo v. Esat Digifone Limited [1998] ILRM 102, 110 υποδεικνύεται: «for a quia timet injunction to be granted there would have to be a proven substantial risk of danger.» Στο Σύγγραμμα Goldrein Wilkinson and Kershaw, Commercial Litigation, 3η έκδοση, αναφέρεται ότι η απειλούμενη βλάβη πρέπει να είναι βέβαιη (certain) ή άμεσα επικείμενη (very imminent). Στο σύγγραμμα «Commercial Injunctions» του Steven Gee, Q.C., 5η Έκδοση, σελ. 59, παρ. 2.029, αναφέρονται τα ακόλουθα: «
(7)Quia timet injunctions A quia timet (since he fears) injunction is an injunction granted where no actionable wrong has been committed, to prevent the occurrence of an actionable wrong, or to prevent repetition of an actionable wrong. Before the Judicature Acts it was the sole preserve of the old High Court of Chancery to grant such an injunction where there had been no prior wrong. Sir George Jessel M.R. said no jurisdiction of the old Court of Chancery was more valuable and no subject more frequently the cause for bills for injunction than to restrain threatened injury. But the jurisdiction involves proof that unless the court intervenes by injunction there is a real risk that an actionable wrong will be committed; that an injunction would do no harm is not a justification for granting it. Usually this will be by evidence that the defendant has threatened to do the particular wrongful act "no-one can obtain a quia timet order by merely saying "Timeo" (literally "I fear")» (η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου) Εξέταση της Αίτησης Προτού προχωρήσω με την εξέταση της ουσίας της υπό κρίσης αίτησης κρίνω σκόπιμο και ως ζήτημα λογικής προτεραιότητας ότι προέχει η εξέταση των λόγων ένστασης που προβλήθηκαν από τον Εναγόμενο αναφορικά με την ισχυριζόμενη απόκρυψη ουσιαστικών γεγονότων από μέρους των Εναγόντων καθώς και αναφορικά με την απουσία του στοιχείου του κατεπείγοντος. Επίσης θα εξετάσω και την θέση του Εναγόμενου ότι τυχόν οριστικοποίηση του Διατάγματος θα αποτελέσει υπέρβαση των εξουσιών του Δικαστηρίου, καθώς και την θέση του, ότι το διάταγμα που οι Ενάγοντες επιδιώκουν, ισοδυναμεί με την τελική θεραπεία που επιδιώκεται στην αγωγή που έχουν καταχωρήσει. Σε σχέση τώρα με την θέση του Εναγόμενου ότι ο Ενάγοντας υπ. αρ. 2 δεν έχει αποκαλύψει οποιοδήποτε αγώγιμο δικαίωμα καθότι μέσα από τα όσα έχουν τεθεί ενώπιον του Δικαστηρίου δεν προσφέρθηκε ίχνος μαρτυρίας που να καταδεικνύεται τόσο το δικαιοδοτικό πλαίσιο της καταχώρησης της αγωγής του όσο και της υπό κρίσης αίτησης που έχει καταχωρήσει αφού δεν έχει καταδειχθεί στο Δικαστήριο οποιαδήποτε σχέση σύνδεσης του ίδιου είτε με την κατοχή ή είτε με το ιδιοκτησιακό καθεστώς του του σκιαδίου του οποίου η ιδιοκτήτρια είναι η Ενάγουσα υπ. αρ.1 , επιφυλάσσομαι να ασχοληθώ κατωτέρω με το εγερθέν αυτό ζήτημα, όταν δηλαδή θα προχωρήσω να εξετάσω κατά πόσο πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Ν.14/60. Εξέταση του ισυχυρισμού περί μη αποκάληψης ουσιωδών γεγονότων Διατείνεται ο Εναγόμενος ότι οι Ενάγοντες σκοπίμως προέβηκαν σε απόκρυψη ουσιωδών γεγονότων κατά την εξέταση της υπό κρίση αίτησης μονομερώς. Είναι γνωστό ότι η έκδοση προσωρινού διατάγματος μονομερώς συνιστά εξαιρετικό μέτρο καθότι παρέχεται κατά παρέκκλιση των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης και συγκεκριμένα εκείνου του αποκλεισμού παροχής θεραπείας στην απουσία της άλλης πλευράς χωρίς να της δοθεί η ευκαιρία να ακουστεί. Συνεπώς ο Αιτητής, εν προκειμένω οι Ενάγοντες, έχει καθήκον να προβεί σε έρευνα ως προς τα γεγονότα της κάθε υπόθεσης. Αν αποδειχθεί ουσιαστική απόκρυψη γεγονότος, το Δικαστήριο θα πρέπει να βεβαιωθεί ότι ο Αιτητής δεν αποκομίζει πλεονέκτημα από την απόκρυψη. Η ουσιαστικότητα και η σημασία του γεγονότος που απεκρύβη κρίνεται από τον εκδικάζοντα Δικαστή, με γνώμονα τη σημασία του γεγονότος σε σχέση με τα επίδικα θέματα (βλ. Brink's Mat Ltd v. Elcombe
(1988)1 W.L. 1350 και Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου κ.α.
(1995)1 Α.Α.Δ 248). Οι νομικές αρχές που εφαρμόζονται σε τέτοιες περιπτώσεις έχουν με σαφήνεια επαναληφθεί στην Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G. κ.α. v. Adeona Holdings Limited, Π.Ε. Ε6/14, ημερομηνίας 27/02/2015. Στην εν λόγω Απόφαση ο Ερωτοκρίτου, Δ., ανέφερε τα ακόλουθα: «Η υποχρέωση κάθε διαδίκου που ζητά μονομερώς διάταγμα να προβαίνει σε πλήρη και ειλικρινή αποκάλυψη, είναι δεδομένη. Σχετική είναι η νομολογία που προκύπτει μεταξύ άλλων και από τις υποθέσεις Global Cruises SA κ.α. ν. Metro Shipping & Travel Ltd
(1989)1 ΑΑΔ 607, 616-8, Γρηγορίου ν. Χριστοφόρου
(1995)1 ΑΑΔ 248, 264-267, Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου
(1998)1 ΑΑΔ 598 και Χαραλάμπους ν. Petros Michael Exclusif Ltd κ.α.
(2004)1Γ ΑΑΔ 1953, 1956. Όπως αναφέρεται, σε μονομερείς αιτήσεις ο αιτητής υποχρεούται να προβεί σε πλήρη και ειλικρινή αποκάλυψη και να ενεργήσει με καλή πίστη. Αυτό ισχύει σε όλες τις περιπτώσεις που ζητείται θεραπεία του δικαίου της επιείκειας, οπότε ο Αιτητής έχει υποχρέωση να προσέλθει με «καθαρά χέρια». Η μη αποκάλυψη είτε αθώα, είτε εσκεμμένη, θεωρείται είδος εξαπάτησης γι' αυτό και προκαλεί τόσο σοβαρές συνέπειες, όπως την ακύρωση του διατάγματος, χωρίς την περαιτέρω εξέταση της ουσίας της αίτησης. Η υποχρέωση αποκάλυψης εκτείνεται σε όλα τα ουσιώδη γεγονότα τα οποία ήταν γνωστά ή τα οποία θα μπορούσαν να γίνουν γνωστά μετά από εύλογη έρευνα και τα οποία ενδεχομένως θα μπορούσαν να επηρεάσουν την κρίση του δικαστηρίου. Όσο πιο δραστικό είναι το διάταγμα που ζητείται, τόσο μεγαλύτερη είναι η υποχρέωση πλήρους και ειλικρινούς αποκάλυψης. Η υποχρέωση αποκάλυψης δεν περιορίζεται μόνο σε γεγονότα, αλλά εκτείνεται και στο νόμο και νομικές αρχές, καθώς και σε σημεία τα οποία ενδεχομένως να μην είναι υπέρ των Αιτητών (βλ. Swift Fortune Ltd (The Capaz Duckling) v. Magnifica Marine SA [2008] 1 Lloyd´s Rep. 54). Επίσης, περιλαμβάνει και την αποκάλυψη άνευ βλάβης αλληλογραφίας (βλ. Linsen International Ltd v. Humpuss Sea Transport Pte Ltd
(2010)EWHC 303 (Comm)). Αυτό υποβοηθά το δικαστήριο στο να αντιληφθεί όλα τα σχετικά σημεία, προτού αποφασίσει. Σχετικές είναι οι Siporex Trade S.A. v. Comdel Commodities Ltd [1986] 2 Lloyd´s Rep 428 QBD και Global Cruises S.A. κ.α. v. Metro Shipping & Travel Ltd, ανωτέρω. Κριτής του τι είναι ουσιώδες, είναι ο δικαστής ο οποίος έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια και δεν διστάζει να ακυρώσει το ήδη εκδοθέν μονομερές διάταγμα, ιδιαίτερα στις περιπτώσεις που διαπιστώνει κακοπιστία και πρόθεση απόκρυψης ή παραπλάνησης του δικαστηρίου. Οδηγός είναι πάντοτε τα ιδιαίτερα περιστατικά της υπόθεσης στο πλαίσιο της αντιδικίας των διαδίκων. Βέβαια δεν είναι κάθε παράλειψη αποκάλυψης που οδηγεί σε ακύρωση. Αν το δικαστήριο ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια κρίνει ότι η παράλειψη αφορούσε σε ουσιώδες γεγονός, τότε κατά κανόνα ακυρώνει το διάταγμα, προσπαθώντας με αυτό τον τρόπο να αφαιρέσει κάθε όφελος που απεκόμισε ο αιτητής. Στην αγγλική υπόθεση Bank Mellat v. Nikpour (Mohammad Ebrahaim)
(1985)F.S.R. 87 CA, αναφέρθηκε ότι το δικαστήριο ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια, σύμφωνα με την αρχή του locus poenitentiae (ευκαιρία για μεταμέλεια ή διόρθωση), μπορεί, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ιδιαίτερα όταν η μη αποκάλυψη είναι αθώα, να ακυρώσει το προηγούμενο διάταγμα και να εκδώσει νέο, υπό όρους (βλ. επίσης Recnex Trading Ltd κ.α. v. Tράπεζας Πειραιώς (Κύπρου) Λτδ, ECLI:CY:AD:2014:A269, Πολιτική Έφεση Αρ. 71/11, ημερ. 16.4.2014). Όμως αυτή η διακριτική ευχέρεια θα πρέπει να ασκείται με αρκετή περισυλλογή, ώστε να μην εξουδετερώνει το μοναδικό κόστος ή «τιμωρία» για μη αποκάλυψη, που δεν είναι άλλο από την ακύρωση του διατάγματος. Στην υπόθεση Brink´s-Mat Ltd v. Elcombe and others [1988] 3 All ER 188 o δικαστής Balcombe LJ επεξηγώντας την ευρεία διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, ανέφερε τα εξής:- «The rule that an ex parte injunction will be discharged if it was obtained without full disclosure has a two-fold purpose. It will deprive the wrongdoer of an advantage improperly obtained: see R v Kensington Income Tax Commissioners, Ex parte Princess Edmond de Polignac [1917] 1 K.B. 486, 509. But it also serves as a deterrent to ensure that persons who make ex parte applications realise that they have this duty of disclosure and of the consequences (which may include a liability in costs) if they fail in that duty. Nevertheless, this judge-made rule cannot be allowed itself to become an instrument of injustice. It is for this reason that there must be a discretion in the court to continue the injunction, or to grant a fresh injunction in its place, notwithstanding that there may have been non-disclosure when the original ex parte injunction was obtained: see in general Bank Mellat v Nikpour (Mohammad Ebrahaim) [1985] F.S.R. 87, 90 and Lloyds Bowmaker Ltd v Britannia Arrow Holdings Plc., ante p. 1337, a recent decision of this court in which the authorities are fully reviewed. I make two comments on the exercise of this discretion.
(1)Whilst, having regard to the purpose of the rule, the discretion is one to be exercised sparingly, I would not wish to define or limit the circumstances in which it may be exercised.
(2)I agree with the views of Dillon L.J. in the Lloyds Bowmaker case, at. P. 1349C-D, that if there is jurisdiction to grant a fresh injunction, then there must also be a discretion to refuse, in an appropriate case, to discharge the original injunction.» Χρήσιμη ανάλυση της νομολογίας για τον τρόπο άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου, δίδεται επίσης στην Αγγλική υπόθεση Arena Corporation Ltd (In Provisional Liquidations) v. Schroeder
(2003)All ER (D)
- Λόγω των δραστικών επιπτώσεων που συνήθως ακολουθούν εύρημα δικαστηρίου ότι δεν υπήρξε πλήρης αποκάλυψη, τα τελευταία χρόνια διαπιστώθηκαν δύο φαινόμενα. Πρώτον, μια δικαιολογημένη φοβία εκ μέρους των δικηγόρων των αιτητών ως προς τον κίνδυνο να θεωρηθεί η πλευρά τους ότι δεν προέβη σε πλήρη αποκάλυψη. Αυτό είχε ως αποτέλεσμα να τίθενται ενώπιον των δικαστηρίων όγκοι εγγράφων, τα οποία, χωρίς οποιαδήποτε επεξήγηση, τις περισσότερες φορές τείνουν να συσκοτίζουν παρά να διαφωτίζουν το δικαστήριο. Όπως τονίστηκε από το αγγλικό Εφετείο στην υπόθεση National Bank of Sharjah v. Dellborg, The Times, December 24, 1992 (CA), υπάρχει μια ουσιαστική διαφορά μεταξύ ειλικρινούς και πλήρους αποκάλυψης και του κατακλυσμού του δικαστηρίου με σωρεία εγγράφων, πλείστα των οποίων είναι μη ουσιώδη και αχρείαστα για τους σκοπούς που τίθενται ενώπιον του δικαστηρίου. Γι' αυτό είναι πολύ σημαντικό όπως στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, να επεξηγείται με τρόπο λακωνικό η σημασία των εγγράφων που επισυνάπτονται. Περαιτέρω, θα πρέπει να τονίζεται το σημαντικό μέρος των εγγράφων, ώστε τα ουσιώδη θέματα να αναδύονται εύκολα με μια απλή συνδυασμένη ανάγνωση της ένορκης δήλωσης και των εγγράφων. Διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος η αποκάλυψη να μην θεωρηθεί ειλικρινής και πλήρης. Το δεύτερο φαινόμενο που παρατηρείται, αφορά τους δικηγόρους των Καθ' ων η αίτηση, οι οποίοι τα τελευταία χρόνια προσπαθούν να εκμεταλλευτούν τις όποιες ελλείψεις στην ένορκη δήλωση του αντιδίκου τους, υποβάλλοντας ακραίες και αβάσιμες εισηγήσεις για μη αποκάλυψη, αγνοώντας το γεγονός ότι η σχετική νομολογία δίδει έμφαση στη μη αποκάλυψη «ουσιωδών γεγονότων». Παρατηρούμε ότι αυτό συνήθως γίνεται όταν οι ελπίδες για ακύρωση του διατάγματος επί της ουσίας είναι λίγες, οπότε εναποτίθενται όλες οι ελπίδες για ακύρωση του διατάγματος στη μη αποκάλυψη κάποιου στοιχείου, το οποίο τις περισσότερες φορές δεν είναι καθόλου ουσιώδες. Χωρίς να θέλουμε με κανένα τρόπο να αδυνατίσουμε ποσώς την υποχρέωση για ειλικρινή και πλήρη αποκάλυψη, θα πρέπει να τονίσουμε το αυτονόητο, ότι τα δικαστήρια δεν πρέπει να αποπροσανατολίζονται από αβάσιμες εισηγήσεις που δίδουν έμφαση στη μη αποκάλυψη κάποιου ασήμαντου στοιχείου, το οποίο δεν αφορά σε ουσιώδες γεγονός. Ούτε ο κανόνας πρακτικής για ακύρωση του διατάγματος σε περίπτωση μη αποκάλυψης, θα πρέπει να αφεθεί να μετατραπεί σε εργαλείο αδικίας (βλ. Brink´s-Mat Elcombe, ανωτέρω).» Αναφορικά με τον πιο πάνω προβαλλόμενο λόγο ένστασης και έχοντας υπόψη ότι η ουσία της υπό κρίση αίτησης αφορά στην έκδοση ενός διατάγματος προληπτικής φύσης για αποφυγή του κινδύνου επέμβασης επί του σκιαδιού των Εναγόντων αλλά και της άρσης του φόβου τους για την επικείμενη επέμβαση και κατεδάφιση του σκιαδίου του καταστήματος της Ενάγουσας υπ. αρ. 1 από το συνεργείο του Εναγόμενου, αφού μάλιστα ήδη είχε προηγηθεί και η αφαίρεση των πινακίδων του, οι οποιεσδήποτε μη αναφορές των Εναγόντων αναφορικά με την προφορική συγκατάθεση του Ενάγοντα υπ. αρ. 2, καθώς και για τον τρόπο που είχαν κατασκευαστεί τα σκιάδια στο παρελθόν αλλά και για ποιους λόγους θα λάμβαναν χώρα οι εργασίες επί τούτων σήμερα, κρίνω ότι δεν μπορούν να κριθούν ως ουσιώδης ούτως ώστε να μπορούσαν να επενεργήσουν διαφορετικά στην κρίση του Δικαστηρίου αναφορικά με την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος. Και αυτό γιατί, μέσα από τα τόσα τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου είναι πασιφανές ότι οι δύο πλευρές έχουν εκ διαμέτρου αντίθετες εκδοχές οι οποίες βεβαίως και δεν μπορούν να εξεταστούν επί του παρόντος. Ούτε και το Δικαστήριο θα προχωρήσει να αποφασίσει οποιαδήποτε ζητήματα τυχόν παρανομίας ή νομιμότητας των υφιστάμενων κατασκευών και ούτε αν τελικά αυτά, επεμβαίνουν πράγματι επί του δημοσίου δρόμου. Τα ζητήματα αυτά ως έχω ήδη υποδείξει ανωτέρω άπτονται επί της ουσίας της διαφοράς. Σε ότι δε αφορά την οποιαδήποτε μη αναφορά των Εναγόντων σε σχέση με την δια ζώσης επικοινωνία που είχε ο Ενάγοντας υπ. αρ. 2 με τεχνικό του Δήμου Πάφου για την ισχυριζόμενη συγκατάθεση αφαίρεσης την πινακίδας επί του επίδικου σκιαδιού τους, έτυχαν δε αναφοράς από τους Ενάγοντες επί της απαντητικής ενόρκου δηλώσεως που έχουν καταχωρήσει ενώ από πλευράς του Εναγόμενου αξίζει να σημειωθεί ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε εκ νέου τοποθέτηση επί του ισχυρισμού αυτού. Εξάλλου δεν διαφεύγει της προσοχής μου, οτι ήταν εξ' αρχής η θέση των Εναγόντων ότι ακόμη και στην συνάντηση που είχε διευθετηθεί αρχικά με τον Δήμαρχο της Πάφου περί την 01/03/23 και κατόπιν πληροφόρησης που είχαν για τις επικείμενες εργασίες επί των σκιαδίων των καταστημάτων τους, τόσο οι Ενάγοντες όσο και οι άλλοι καταστηματάρχες του παραλιακού μετώπου διαμαρτυρήθηκαν και συνακόλουθα δεν είχαν συγκατατεθεί στις εν λόγω εργασίες. Η δε θέση του Εναγόμενου είναι εντελώς διαφορετική ενώ αναφορικά με την δια ζώσης συγκατάθεση που ο Ενάγοντας υπ. αρ.2 έδωσε στον τεχνικό του Δήμου αναφορικά με την αφαίρεση των πινακίδων επί του επίδικου σκιαδίου σε καμία περίπτωση δεν μπορεί εξάλλου, παρά το ότι κάτι τέτοιο το αρνείται, να εξομοιωθεί με οποιαδήποτε συγκατάθεση του για μεγαλύτερη μελλοντική παραβίαση. Υπό το φως των πιο πάνω κρίνω ότι οι Ενάγοντες εν προκειμένω έχουν τηρήσει απόλυτα το καθήκον υψίστης πίστεως (uberrima fides) με την αποκάλυψη στο Δικαστήριο όλων των ουσιαστικών γεγονότων και εγγράφων τα οποία θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στη δικαστική κρίση καθώς και ότι τήρησαν απόλυτα το καθήκον που είχαν για να φέρουν σε γνώση του Δικαστηρίου οποιαδήποτε γεγονότα γνώριζαν και ήταν ουσιώδη. Συνεπώς και δεν διαπιστώνω ότι υπήρξε οποιαδήποτε πρόθεση εκ μέρους τους για να παραπλανήσουν το Δικαστήριο διαστρεβλώνοντας ή αποκρύπτοντας οποιαδήποτε ουσιώδη γεγονότα ως είναι και η θέση του Εναγόμενου η οποία να σημειωθεί ότι δεν έχει τεκμηριωθεί δεόντως αφού προβλήθηκε ως ένας γενικός και αβάσιμος ισχυρισμός χωρίς ιδιαίτερη τεκμηρίωση για το πως αυτά τα γεγονότα που επικαλείται θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως ουσιώδη ούτως ώστε και να επενεργούσαν και να επηρέαζαν την κρίση του Δικαστηρίου ως προς την μη οριστικοποίηση του αιτούμενου διατάγματος. Για τους λόγους που έχω υποδείξει ανωτέρω, ο συγκεκριμένος λόγος ένστασης που έχει προβληθεί δεν μπορεί να γίνει αποδεκτός και απορρίπτεται. Το στοιχείο του κατεπείγοντος Η δικαιοδοσία των Κυπριακών Δικαστηρίων να εκδώσουν διάταγμα με μονομερή αίτηση πηγάζει από το άρθρο 9 του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ.
- Έχει νομολογηθεί ότι το υπαρκτό του επείγοντος αποτελεί προϋπόθεση για την επίκληση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου κάτω από το άρθρο αυτό. Μόνο όταν ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που τίθενται στο άρθρο 9 δικαιολογείται, όλως εξαιρετικά, η άσκηση δικαστικής εξουσίας στην απουσία της άλλης πλευράς (βλ. Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου
(1998)1 Α.Α.Δ 598 και Zein κ.α. ν. Τ.Κ. Καμπανελλά Λτδ
(2000)1 Α.Α.Δ (Α) 606). Στην Αίτηση Quantum Telecommunications Ltd
(2005)1 Α.Α.Δ 901 που αφορούσε ένταλμα της φύσης certiorari, αναφέρθηκαν τα εξής σε σχέση με την έκδοση διαταγμάτων με μονομερή αίτηση: «Η έκδοση διατάγματος ex parte δεν πρέπει να είναι ο κανόνας ούτε καν το σύνηθες, αλλά ούτε και η εξαίρεση, παρά μόνο η σπάνια εξαίρεση. Και τούτο διότι όχι μόνο, στο επίπεδο αρχών, συνιστά παρέκκλιση (αναγκαία όντως σε πολύ ειδικές περιπτώσεις) από τον κανόνα της φυσικής δικαιοσύνης, αλλά και διότι, στο επίπεδο της εύρυθμης απονομής της δικαιοσύνης, δημιουργεί περιπλοκές και καθυστερήσεις στη διαδικασία, ιδιαίτερα αν το εκδιδόμενο διάταγμα δεν ορίζεται πολύ σύντομα για ακρόαση». Στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερομηνίας 27/02/2015 στην υπόθεση Commerzbank Auslandsbanken Holding A.G (βλ. ανωτέρω) λέχθηκαν τα ακόλουθα: «Υπάρχει όμως και μια άλλη διάσταση στο θέμα του κατεπείγοντος. Όπου εκδίδεται μονομερώς ένα διάταγμα και στη συνέχεια, αφού ακουστεί και ο εναγόμενος, τεθεί θέμα ότι το διάταγμα δεν θα έπρεπε να είχε εκδοθεί μονομερώς, το δικαστήριο θα πρέπει με φειδώ να προχωρεί σε ακύρωση του παρεμπίπτοντος διατάγματος, ιδιαίτερα όταν ο ενάγων δεν συνέβαλε και ούτε απέκρυψε οποιαδήποτε στοιχεία ώστε να θεωρηθεί ότι παραπλάνησε το δικαστήριο για να δεχθεί να εξετάσει την αίτηση στην απουσία της άλλης πλευράς. Όπως νομολογήθηκε πρόσφατα από το Ανώτατο Δικαστήριο στην Κούππα ν. Πουλλά Τσαδιώτη Λίμιτεδ κ.α., Πολιτική Έφεση Αρ. 312/10, ημερ. 17.7.2014, όταν εγερθεί θέμα κατεπείγοντος μετά που ακουστεί ο εναγόμενος, το θέμα δεν «θα πρέπει να αφήνεται να καταστρατηγεί το ζητούμενο .. και να αποπροσανατολίζει από τον στόχο, αλλά να εκλαμβάνεται εξ αρχής ως καθήκον του Δικαστηρίου να εξετάζει με προσοχή το υλικό που τίθεται ενώπιον του ..». Σχετικές είναι επίσης και οι υποθέσεις Κασπαρή ν. Ανδρέου
(2004)1Β ΑΑΔ 784 και Αποστόλου ν. Ιωάννου
(2012)1Α ΑΑΔ 604, στις οποίες εκφράστηκαν επιφυλάξεις ως προς την προηγούμενη νομολογία επί του θέματος.» Υπό το φως της πιο πάνω αυθεντίας προχωρώ να εξετάσω κατά πόσον απεδείχθη από τους Ενάγοντες / Αιτητές, το κατεπείγον, ως δικαιοδοτικός όρος. Σημειώνω, επίσης, όσα είχαν λεχθεί στην απόφαση The Timberland Co of USA V Evans & Sons Ltd, σελ. 8: «Όπως υποδεικνύεται στην Demstar Limited V. Zim Israel Navigation Co Limited κ.α., (ανωτέρω),επαναλαμβάνεται στη Μ & CH Mitsingas Ltd Ν. The Timberland Co of Usa, (ανωτέρω), και τονίζεται στη Resola (Cyprus) Ltd V. Χρίστου,
(1998)1. Α.Α.Δ 598, γεγονότα που σχετίζονται με το κατεπείγον του αιτήματος ενέχουν άμεση σημασία για τη χορήγηση θεραπείας στην απουσία του αντιδίκου. Απόκρυψη γεγονότων, που καθιστούν το αίτημα μη επείγον, αναιρούν τη βασική προϋπόθεση για την παροχή ενδιάμεσης θεραπείας στην απουσία του εναγομένου. Το υπαρκτό του επείγοντος, όπως υποδεικνύεται σε δύο αποφάσεις του Κωνσταντινίδη, Δ. (In Re Stavros Hotel Apparments Ltd,
(1994)1. Α.Α.Δ 836 In Re B.P. Cyprus Ltd.,
(1996)1(B) A.A.D 861 αποτελεί προϋπόθεση για την επίκληση της δικαιοδοσίας κάτω από το Άρθρο 9 του ΚΕΦ.6.». Στην υπό εξέταση περίπτωση, με βάση το περιεχόμενο των ενόρκων δηλώσεων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, προκύπτει ότι το συμβάν που πυροδότησε την αιτία καταχώρισης την 08/03/23 τόσο της παρούσης αγωγής όσο και της υπό εξέταση μονομερούς αίτησης, ήταν τα γεγονότα που επεσυνέβησαν περί την 02/03/23 το πρωί όπου συνεργεία του Δήμου Πάφου μετέβηκαν στα καταστήματα του παραλιακού μετώπου και άρχισαν να αφαιρούν τις πινακίδες, τις γυψοσανίδες και άλλο εξοπλισμό που είχε τοποθετηθεί επί του προβόλου των καταστημάτων και παρά την έντονη διαφωνία και την κατ' ισχυρισμό τους, έλλειψη συγκατάθεσης κατά την συνάντηση που είχε προηγηθεί μαζί με τον Δήμαρχο της Πάφου μια ακριβώς ημέρα προηγουμένως. Μετά την πιο πάνω εξέλιξη αλλά και την συνεπακόλουθη επέμβαση του συνεργείου του Δήμου Πάφου με αφαίρεση της πινακίδας του επίδικου σκιαδίου όπως άλλωστε αυτό υποδεικνύεται μέσα από την απαντητική ένορκο δήλωση του Ενάγοντα υπ. αρ. 2, οι Ενάγοντες θεωρώντας ότι ήτο απροστάτευτοί από την τυχόν επέμβαση του συνεργείου του Δήμου Πάφου το οποίο είχε προχωρήσει όχι μόνο σε αφαίρεση των πινακίδων αλλά και των γυψοσανίδων των προβόλων σε άλλα υποστατικά, λίγες ημέρες μόνο μετά, ήτοι την 08/03/23 καταχώρησαν τόσο την αγωγή όσο και την αίτηση για έκδοση μονομερούς προληπτικού Διατάγματος. Υπό το φως των πιο πάνω προκύπτει ότι οι Ενάγοντες ενήργησαν άμεσα και με την δέουσα σπουδή. Το ζήτημα πρόβαλλε ως επείγον και το ζήτημα του κατεπείγοντος πρόβαλλε ως εύλογο στα μάτια του Δικαστηρίου και άρα κρίνω ότι δεν τεκμηριώθηκε οποιοσδήποτε καλός λόγος γιατί να μην μπορούσε ευλόγως να γίνει δεκτή η θέση των Εναγόντων κατά την 08/03/23 ότι υπήρχε κατεπείγουσα ανάγκη για επέμβαση του Δικαστηρίου για να δώσει την προσωρινή προστασία. Ο δικαιοδοτικός αυτός όρος, βρίσκω ότι πληρείτο κατά την ημερομηνία μονομερούς έκδοσης του προσωρινού διατάγματος και δεν καταδεικνύεται λόγος για ακύρωση του διατάγματος εν σχέση προς αυτόν τον δικαιοδοτικό όρο. Συνεπώς ο λόγος ένστασης σε σχέση με το στοιχείο του κατεπείγοντος δεν ευσταθεί και απορρίπτεται. H ισχυριζόμενη υπέρβαση της εξουσίας του Δικαστηρίου σε περίπτωση οριστικοποίησης του αιτούμενο διατάγματος και ο ισχυρισμός του Εναγόμενου ότι οι Ενάγοντες επιχειρούν να επιτύχουν την έκδοση ενός διατάγματος που ισοδυναμεί με τελική θεραπεία Ανάμεσα στους λόγους ένστασης που προβάλει ο Εναγόμενος είναι και η θέση του ότι η τυχόν οριστικοποίηση του διατάγματος που έχει εκδοθεί μονομερώς θα επιφέρει και ως αποτέλεσμα και την κατ' εξακολούθηση επέκταση της παρανομίας στην οποία έχουν προβεί οι Ενάγοντες, αφού θα συνεχίσουν να κατέχουν, να χρησιμοποιούν και να καρπούνται του σκιαδίου το οποίο δεν νομιμοποιούνται να κατέχουν αφού αυτό έχει κατασκευαστεί παράνομα και επεκτείνεται εντός του δημοσίου δρόμου. Με όλο τον σεβασμό προς την πλευρά του Εναγόμενου δεν θα συμφωνήσω με την πιο πάνω θέση. Εν προκειμένω οι Ενάγοντες ασκώντας κάθε νόμιμο δικαίωμα που τους παρέχεται από τον νόμο, άσκησαν ενώπιον του Δικαστηρίου την συγκεκριμένη διαδικασία υποστηρίζοντας με νομικά επιχειρήματα τις θέσεις τους αποζητώντας ταυτοχρόνως με την αγωγή που καταχώρησαν διάταγμα ως ενδιάμεση θεραπεία για την προστασία τους από τον Εναγόμενο ο οποίος και κατά την θέση τους δεν ενήργησε στην βάση οποιουδήποτε νόμου και να στηρίζει τις ενέργειες που έχει προβεί σε οποιαδήποτε συμφωνία ή οποιοδήποτε νομικό υπόβαθρο. Συνακόλουθα ούτε και η θέση του Ενάγοντα ότι οι Εναγόμενοι επιχειρούν να επιτύχουν διάταγμα που ισοδυναμεί με τελική θεραπεία γίνεται αποδεκτή για τους ίδιους ακριβώς λόγους που έχω εξηγήσει ανωτέρω. Εξέταση συνδρομής προϋποθέσεων άρθρου 32 1. Σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση και Ορατή πιθανότητα επιτυχίας Το κατά πόσο υπάρχει ή όχι σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση διαπιστώνεται στο παρόν στάδιο με αναφορά στα καταχωρημένα δικόγραφα και ο όρος αυτός χρησιμοποιείται με την ευρεία έννοια και όχι ως τεχνικός όρος εξισούμενος με τις έγγραφες προτάσεις (βλ. Resola (Cyprus) Ltd v. Χάρη Χρίστου
(1998)1 (Β) Α.Α.Δ. 598). Δεν είναι δηλαδή απαραίτητο να έχει προηγηθεί η καταχώριση της έκθεσης απαίτησης, αφού και οι ένορκες δηλώσεις μπορούν να αποτελέσουν το βάθρο για τη χορήγηση προσωρινής θεραπείας (βλ. American Cyanamid ανωτέρω). Αυτό το οποίο εξετάζεται εν σχέση με την πρώτη προϋπόθεση είναι το κατά πόσον αποκαλύπτεται κάποια γνωστή στο νόμο αιτία αγωγής, η οποία αν επιτύχει θα έχει ως συνέπεια την χορήγηση ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας. Όπως έχει αναφερθεί στην Κυτάλα ν. Χρυσάνθου κ.α.
(1996)1Α.Α.Δ.253 η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας γίνεται στην βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας, η οποία και πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η πιθανότητα. Τέτοια μαρτυρία είναι αυτή που εξάγεται από τις ένορκες δηλώσεις. Οι δύο πρώτες προϋποθέσεις, είναι σε κάποιο βαθμό αλληλένδετες, αφού η πρώτη έχει άμεση σχέση με τη νομική θεμελίωση της αξίωσης, ενώ η δεύτερη επεκτείνεται στη θεώρηση της προσφερόμενης μαρτυρίας και την τυχόν θεμελίωση της απαίτησης - στον περιορισμένο βαθμό που τούτο είναι αναγκαίο σε διαδικασίες ως η υπό συζήτηση - μέσω αυτής. Το δικαστήριο κατά την εξέταση της πρώτης προϋπόθεσης, θα πρέπει να προσδιορίσει τις αιτίες αγωγής που αποκαλύπτονται από τους ενάγοντες και τα συστατικά στοιχεία κάθε μιας από αυτές. Η εξέταση αυτή οφείλει να είναι αυτοτελής. Ως υποδεικνύεται στο σύγγραμμα των Ερωτοκρίτου και Αρτέμη, Διατάγματα - Injunctions, στη σελ. 124 «..δεν πρέπει να συγχέεται ή να συνδέεται με το δεύτερο κριτήριο του οποίου η εξέταση δεν εστιάζεται στα δικόγραφα αλλά σε κάτι άλλο.», δηλαδή κατά πόσον υπάρχει πιθανότητα επιτυχίας της αγωγής. Όπως υπεδείχθη στην υπόθεση Κωνσταντίνου Λόρδος κ.α. ν. Πέτρου Σιακόλα Πολιτική Έφεση E143/2015, ημερ. 23.03.2017, σε σχέση με την 1η προϋπόθεση του άρθρου 32, εντοπίζοντας την αναγκαιότητα διακριτής ενασχόλησης με αυτή: «Το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εξέτασε την συνδρομή της πρώτης προϋπόθεσης αυτοτελώς, σε συνάρτηση με την έκθεση απαίτησης και τις επικαλούμενες αιτίες αγωγής, παρά μόνο σωρευτικά, μαζί με την δεύτερη προϋπόθεση (..) εν πάση περιπτώσει, δεν εξετάστηκαν σε σχέση με τη συνδρομή ή μη της πρώτης προϋπόθεσης του άρθρου 32, ως απαιτείτο και στο βαθμό βεβαίως που απαιτείτο, οι προβαλλόμενες αιτίες αγωγής, η συνομωσία και ο δόλος. Δεν προσδιορίστηκαν οι έννοιες των αστικών αυτών αδικημάτων με ζητούμενο κατά πόσο από την έκθεση απαίτησης αποκαλύπτεται συζητήσιμη υπόθεση». Εν προκειμένω τόσο η Ενάγουσα υπ. αρ. 1 όσο και ο Ενάγοντας υπ. αρ. 2, έχουν καταχωρήσει γενικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα στην παρούσα αγωγή. Τόσο μέσα από το ίδιο το κλητήριο ένταλμα όσο και μέσα από το περιεχόμενο των ενόρκων δηλώσεων του Εναγόμενου υπ. αρ1 , δηλαδή της κυρίως αίτησης αλλά και της απαντητικής που έχουν καταχωρηθεί, προκύπτει ως αιτία για την προώθηση της υπό συζήτησης αγωγής η παράβαση της συμφωνίας για την κατασκευή του σκιαδίου έναντι της καταβολής τιμήματος εκ μέρους της Ενάγουσας υπ. αρ.
- Ο Εναγόμενος κατά παράβαση αυτής της συμφωνίας και ή με απαίτηση χωρίς η τελευταία να στηρίζεται σε οποιοδήποτε νομοθετικό πλαίσιο, απαίτησε μετατροπές και γενικά νέες εργασίες επί του σκιαδίου που είχε ήδη κατασκευαστεί με βάση συμφωνία την οποία η Ενάγουσα υπ. αρ1 είχε συνάψει με τον Εναγόμενο σε προγενέστερο στάδιο. Σύμφωνα με την Ενάγουσα υπ. αρ. 1 ουδέποτε συγκατατέθηκε και ή συμφώνησε στην διεξαγωγή νέων εργασιών παρά το ότι ο Εναγόμενος χαρακτηρίζει την κατασκευή του σκιαδίου ως παράνομο. Συνακόλουθα προκύπτει μέσα από τις θέσεις που προβλήθηκαν εκ μέρους της Ενάγουσας υπ. αρ. 1 ότι η οποιαδήποτε επέμβαση του Εναγόμενου επί του σκιαδίου της δεν είναι οικειοθελής εισάγοντας έτσι συζητήσιμη υπόθεση εφόσον αποκαλύπτεται γνωστή στο νόμο αιτία αγωγής, η οποία στην περίπτωση που επιτύχει θα έχει ως συνέπεια την χορήγηση ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας. Το γεγονός ότι ο Εναγόμενος θεωρεί ότι το σκιάδιο έχει κατασκευαστεί κατά τρόπο παράνομο και ότι ο ίδιος ενεργεί νομίμως υπό την ιδιότητα του ως Δημοτική Αρχή δεν εμποδίζει ασφαλώς, από μόνο του, τη συζήτηση ενώπιον του δικαστηρίου του όλου ζητήματος. Σε ότι αφορά βεβαίως τον Ενάγοντα υπ. αρ.2, εξετάζοντας τα όσα έχουν τεθεί ενώπιον του Δικαστηρίου τόσο με την ένορκή του δήλωση αναφορικά με την κυρίως αίτηση όσο και με την ένορκη δήλωση που έχει καταχωρηθεί μετά από την χορήγηση της άδειας του Δικαστηρίου (συμπληρωματική/απαντητική), πέραν του γεγονότος ότι ο ίδιος είναι ένας εκ των διευθυντών της Ενάγουσας υπ. αρ. 1 δεν διαφαίνεται να αποκαλύπτεται υπέρ του οποιοδήποτε αγώγιμο δικαίωμα εναντίον του Εναγόμενου καθότι ουδεμία σχέση ή σύνδεση του ιδίου έχει καταδειχθεί προσωπικά αναφορικά με το ιδιοκτησιακό καθεστώς και ή το καθεστώς της κατοχής του σκιαδίου της Ενάγουσας υπ. αρ.
- Συνακόλουθα, κρίνω ότι από μέρους του δεν έχει αποκαλυφθεί συζητήσιμη υπόθεση η οποία να βασίζεται σε κάποια γνωστή στο νόμο αιτία αγωγής και η οποία στην περίπτωση που επιτύχει δυνατόν να έχει ως συνέπεια την χορήγηση της ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας. Υπό το φως των πιο πάνω πληρείται η πρώτη προϋπόθεση αναφορικά με την Ενάγουσα υπ. αρ.
- Σε ότι αφορά την αίτηση του Ενάγοντα υπ. αρ. 2 για την έκδοση του αιτούμενο διατάγματος, αφής στιγμής έχω καταλήξει ότι δεν πληρείται η πρώτη προϋπόθεση, το ζήτημα έχει τελειώσει εδώ. Το προσωρινό διάταγμα που έχει εκδοθεί υπέρ του Ενάγοντα υπ. αρ. 2 ακυρώνεται. Θα προχωρήσω στην συνέχεια να εξετάσω κατά πόσο η αίτηση που έχει υποβληθεί εκ μέρους της Ενάγουσας υπ. αρ. 1 « από τώρα και στο εξής η Ενάγουσα» πληροί τις υπόλοιπες προϋποθέσεις για την έκδοση του αιτούμενο διατάγματος. Εξετάζοντας το ζήτημα κατά πόσο συντρέχει ή όχι η δεύτερη προϋπόθεση για την έκδοση διατάγματος στη βάση του άρθρου 32 του Ν.14/1960 και πριν από την περαιτέρω ενασχόληση με το ζήτημα υπογραμμίζεται, ενδεχόμενα εκ του περισσού, το γεγονός πως κατά το στάδιο της ακρόασης αίτησης όπως η υπό κρίση, θα πρέπει να αποφεύγεται η ενασχόληση με αντικρουόμενους ισχυρισμούς των διαδίκων, η αξιολόγηση της μαρτυρίας και η επακόλουθη κατάληξη σε συμπεράσματα για ουσιαστικά ζητήματα της εκάστοτε υπό συζήτηση υπόθεσης. Η πλήρης εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης και η κατάληξη σε συμπεράσματα, εναπόκειται στην κρίση του δικαστηρίου κατά την εκδίκαση της ουσίας της υπόθεσης. Η έρευνα του δικαστηρίου, θα πρέπει να σταματά στο σημείο όπου επιτρέπει τη διαπίστωση της ύπαρξης ή ανυπαρξίας κάποιας προοπτικής επιτυχίας. (βλ. Jonitexo Ltd v. Adidas Sportschuhfabriken Adi Dassler KG
(1984)1 CLR 263). Οι καλά καθιερωμένες προϋποθέσεις έκδοσης του ενδιάμεσου διατάγματος θα πρέπει να εκπηγάζουν από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση και τα στοιχεία που τίθενται ενώπιον του δικαστηρίου στα πλαίσια της συγκεκριμένης διαδικασίας. Των ως άνω λεχθέντων, δεν διαφεύγει του Δικαστηρίου παράλληλα και ο λόγος της απόφασης στην υπόθεση Σεβαστού ν. Σεβαστού
(2002)1 (Γ) Α.Α.Δ. 1980, όπου ειδικότερα για το ζήτημα υπεδείχθη πως: «Κάποια πρωταρχική, έστω, αξιολόγηση της μαρτυρίας είναι αναγκαία για να μπορεί το δικαστήριο να συνεκτιμήσει την αποδεικτική δύναμη της κάθε πλευράς. Έστω στην περιορισμένη σφαίρα εξέτασης σε αυτό το στάδιο». Είναι γεγονός πως η θέση της Ενάγουσας ως αυτή έχει παρουσιαστεί στο Δικαστήριο είναι συγκεκριμένη και φέρει επαρκείς λεπτομέρειες αναφορικά με τον τρόπο και τις περιστάσεις υπό τις οποίες το επίδικο σκιάδιο είχε κατασκευαστεί με βάση τις υποδείξεις της αρμόδιας Αρχής, δηλαδή του Εναγόμενου, σε προγενέστερο στάδιο. Αποτελεί θέση της Ενάγουσας ότι το σκιάδιο υφίσταται νόμιμα αφού η κατασκευή του είχε επιβληθεί από τον Δήμο Πάφου στα πλαίσια ανάπλασης του παραλιακού μετώπου με σκοπό την επίτευξη ομοιομορφίας στην περιοχή. Από την άλλη αποτελεί θέση της Ενάγουσας ότι ο Εναγόμενος σήμερα, στα πλαίσια σύναψης άλλης νέας σύμβασης για την εκτέλεση δημοσίου έργου, απαιτεί κατά τρόπο παράνομο και χωρίς να έχει οποιοδήποτε δικαίωμα που να πηγάζει από τον νόμο, την διενέργεια εργασιών επί του σκιαδίου της το οποίο και αποτελεί ιδιωτική της περιουσία. Ο Εναγόμενος δεν φαίνεται να αμφισβητεί ούτε την σύναψη της σύμβασης και την συνακόλουθη επέμβαση επί των σκιαδίων των καταστημάτων επί του παραλιακού μετώπου, ούτε και το ότι η ενέργεια του δεν στηρίζεται σε οποιοδήποτε νομοθετικό υπόβαθρο πέραν από την σύμβαση που έχει συνάψει. Επίσης δεν αμφισβητεί και ότι η επιθυμία του είναι να ολοκληρωθεί το έργο το οποίο αποτελεί και έργο κοινής ωφέλειας. Η θέση της Ενάγουσας είναι αντίθετη από τον Εναγόμενο αναφορικά με την συγκατάθεση προς την διεξαγωγή εργασιών ή όχι. Τονίζεται ότι τα ζητήματα αυτά βεβαίως αποτελούν ζητήματα που θα απασχολήσουν το δικαστήριο στο κατάλληλο στάδιο της διαδικασίας, κατά την εξέταση δηλαδή της ουσίας της διαφοράς για την κατάληξη σε τελικά συμπεράσματα και ευρήματα για τα διαδραματισθέντα. Γεγονός παραμένει ότι στη βάση όλων όσων έχουν τεθεί υπόψη του δικαστηρίου, με δεδομένο ότι σε αυτό το στάδιο δεν απαιτείται η κατάδειξη πιθανότητας επιτυχίας στη βάση του ισοζυγίου των πιθανοτήτων, η Ενάγουσα φαίνεται να έχει υπερβεί το ούτως ή άλλως χαμηλό ύψος του πήχη που καλείται να υπερπηδήσει σε διαδικασίες ως η υπό συζήτηση για να καταδείξει ορατό τουλάχιστο ενδεχόμενο επιτυχίας. Πληρείται και η δεύτερη προϋπόθεση του νόμου. Δυσκολία απονομής δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο Εξετάζοντας την τήρηση της τρίτης προϋπόθεσης το Δικαστήριο εξετάζει κατά πόσο με βάση τα ενώπιον του στοιχεία καθώς και των περιστάσεων της κάθε υπόθεσης θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο εάν δεν εκδοθεί ή οριστικοποιηθεί το αιτούμενο Διάταγμα. (βλ.Timberland Co v.Evans & Sons Ltd κ.α
(1998)1 Α.Α.Δ. (Β), Παναγίδου ν. Παναγίδου
(2001)1 (Β) Α.Α.Δ. 396). Όπως τονίστηκε στην Odysseos (πιο πάνω) το ζήτημα της επάρκειας της θεραπείας των αποζημιώσεων εξετάζεται στα πλαίσια της τρίτης προϋπόθεσης του άρθρου 32 και συναρτάται με τα γεγονότα της κάθε υπόθεσης. Όσο απομακρύνεται η πιθανότητα να συνιστά η θεραπεία των αποζημιώσεων επαρκή θεραπεία, τόσο ενισχύεται η πιθανότητα να πληρείται η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32. Αν η υπόθεση εκ της φύσεως της δεν επιδέχεται τη θεραπεία των αποζημιώσεων και ο υπολογισμός των αποζημιώσεων θα είναι αδύνατος, τότε εύκολα μπορεί να ισχυρισθεί κανείς ότι θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί δικαιοσύνη σε μελλοντικό στάδιο εκτός εάν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα. Η δυσκολία όμως υπολογισμού των αποζημιώσεων αυτών καθ' εαυτών, δεν οδηγεί κατ' ανάγκη στο συμπέρασμα ότι θα είναι δύσκολο ή αδύνατο στο μέλλον να απονεμηθεί δικαιοσύνη (βλ. ΚΟΤ ν. Θεωρή
(1989)1 Α.Α.Δ. (Ε) 255). Η έννοια του δύσκολου ή αδύνατου της πλήρους απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο όπως έχει λεχθεί στην Παπαστρατής ν. Πιερίδης
(1979)1 Α.Α.Δ. 231 και υιοθετήθηκε στην Κυρισάββα ν. Κύζη
(2001)1 Α.Α.Δ. 1245, περιλαμβάνει και άλλα, μεταβλητά κριτήρια, εκτός από την ανεπανόρθωτη ζημιά. Ο χρηματικός παράγοντας της αποζημίωσης δεν είναι ο μόνος που λαμβάνεται υπόψη. Κατά βάση εάν η επιδίκαση αποζημιώσεων στον ενάγοντα στο τελικό στάδιο είναι αρκετή για την κατοχύρωση των δικαιωμάτων του, τότε η έκδοση ή συνέχιση του προσωρινού διατάγματος δεν είναι απαραίτητη (βλ. Κ.Ο.Τ ν. Θεωρή ανωτέρω). Όπως υποδείχτηκε στην υπόθεση Evans Marshall & Co v. Bertola S.A.
(1973)1 All E.R. 992, το θέμα της επάρκειας των αποζημιώσεων έχει και μια άλλη πτυχή, η οποία σχετίζεται με το κατά πόσο ο Εναγόμενος θα είναι σε θέση να καταβάλει το ποσό των αποζημιώσεων. Μια περίπτωση που μπορεί να εμπίπτει σ΄ αυτή την προϋπόθεση είναι εκείνη κατά την οποία ο ενάγων δεν θα μπορεί να αποζημιωθεί καθότι θα είναι αδύνατος ο υπολογισμός τυχόν αποζημιώσεων που θα δικαιούται. Αντίθετα, εκεί που η ζημιά μπορεί να υπολογιστεί, έστω και με κάποια δυσκολία, τότε δεν θεωρείται ανεπανόρθωτης φύσης και γι' αυτό δεν μπορεί να ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι το Δικαστήριο δεν θα είναι σε θέση να αποδώσει πλήρη δικαιοσύνη. Στις ακόλουθες περιπτώσεις έχει λεχθεί ότι η θεραπεία των αποζημιώσεων δεν θα είναι επαρκής: α) Αν δεν εκδοθεί το προσωρινό διάταγμα θα είναι αδύνατη η ικανοποίηση, λόγω της κακής οικονομικής κατάστασης του εναγομένου, τυχόν απόφασης που θα εκδοθεί υπέρ του ενάγοντα. β) Η ζημιά είναι ανεπανόρθωτη, π.χ απώλεια του δικαιώματος της ψήφου. γ) Η ζημιά δεν είναι χρηματική / οικονομική, π.χ λίβελος, οχληρία, βιομηχανικό μυστικό (trade secret). δ) Δεν υπάρχει διαθέσιμη αγορά. Στην υπόθεση Howard E. Perry and Co. Ltd v British Railways Board
(1980)1 WLR ο Εναγόμενος δεν επέτρεψε στον Ενάγοντα να μετακινήσει ένα φορτίο από χάλυβα κατά την διάρκεια απεργίας εργατών χάλυβα. Καθώς ο χάλυβας δεν ήταν διαθέσιμος από οπουδήποτε αλλού κατά την χρονική εκείνη περίοδο οι αποζημιώσεις δεν ήταν επαρκής αποζημίωση. Ακόμη και ασυνήθης δυσκολία στην εκτίμηση της ζημιάς δεν αποτελεί κατ' ανάγκη έρεισμα για την έκδοση του διατάγματος (βλ. Larticon Co v. Detergenta Developments Ltd
(2004)1 AAΔ 1121). Όσον αφορά την προϋπόθεση αυτή, η Ενάγουσα αναφέρει ότι ο Εναγόμενος εν μέσω της καλοκαιρινής σεζόν ξαφνικά και χωρίς καμία απολύτως προηγούμενη γραπτή ειδοποίηση, πληροφόρησε τους καταστηματάρχες του παραλιακού μετώπου, μεταξύ των οποίων και την ίδια την Ενάγουσα, ότι θα επέμβει άμεσα και δια μέσω του συνεργείου που διαθέτει, σε εργασίες και ή αφαιρέσεις επί των σκιαδίων που οι ίδιοι κατασκεύασαν στο παρελθόν και με δικά τους έξοδα αφού κάτι τέτοιο τους είχε επιβληθεί κατ' ισχυρισμό από τον Εναγόμενο. Ήδη σύμφωνα με την Ενάγουσα, ο Εναγόμενος επενέβηκε χωρίς την συγκατάθεση της σε αφαίρεση των πινακίδων που υφίσταντο περιμετρικά του σκιαδίου της. Οι ενέργειες του Εναγόμενου έχουν προκαλέσει «φόβο» ότι ο τελευταίος ανά πάσα ώρα και στιγμή δύναται εφόσον διαθέτει όλα τα κατάλληλα μέσα και βρίσκεται σε θέση υπεροχής και εξουσίας έναντι των ιδίων να επέμβει παράνομα επί του σκιαδίου της προκαλώντας κατ' αυτόν τον τρόπο ζημιά στην περιουσία που η ίδια έχει ήδη επιβαρυνθεί με την κατασκευή του σκιαδίου ενόψει της επιβολής αυτής από τον Εναγόμενο. Από την πλευρά του Εναγόμενου δεν αμφισβητείται ότι το διάταγμα που επιζητείται θα τον εμποδίσει να ολοκληρώσει την σύμβαση που έχει συνάψει, συμπεριλαμβανομένου και της επέμβασης επί των σκιαδίων. Η θέση του Εναγόμενου για υλοποίηση των όσων έχουν συμφωνηθεί ενισχύει τον φόβο της Ενάγουσας. Οποιαδήποτε επέμβαση σε περιουσία που κατέχεται και χρησιμοποιείται από άλλο πρόσωπο και δεν στηρίζεται σε νόμο ή σε συμφωνία είναι αδικοπραγία. Συνεπώς και δεν έχει οποιαδήποτε σημασία αν η ζημιά που θα προκληθεί στην Ενάγουσα από τον Εναγόμενο μπορεί να αποζημιωθεί σε χρήμα. Τα ατομικά δικαιώματα εν προκειμένω της Ενάγουσας υπερισχύουν και προέχουν έναντι του δημοσίου συμφέροντος και ή του έργου κοινής ωφελείας που ο Εναγόμενος επιθυμεί πάση θυσία να εκπληρώσει. Προέχει λοιπόν η διατήρηση του status quo. Πληρείται και η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32 του νόμου. Δίκαιο και Εύλογο Στην προκειμένη περίπτωση κρίνω επίσης ότι η οριστικοποίηση του αιτούμενου διατάγματος φαίνεται να ενέχει τους λιγότερους κινδύνους αδικίας, έχοντας πάντοτε υπόψη ότι καμία μαρτυρία δεν προσκομίστηκε από τον Εναγόμενο ότι οι επιπτώσεις που θα υπάρξουν από την τυχόν οριστικοποίηση του αιτούμενο διατάγματος θα είναι δυσανάλογα αρνητικές ή και κατάφορα άδικες για τον ίδιο. Τουναντίον, μέσα από τα όσα τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου ως ανωτέρω έχω υποδείξει, θεωρώ ότι ισχύει το αντίθετο, ότι δηλαδή η μη οριστικοποίηση του αιτούμενο διατάγματος και ανατροπή του status quo από τις επαπειλούμενες ενέργειες του Εναγόμενου επί της ιδιωτικής περιουσίας της Ενάγουσας ενδέχεται να επιφέρει δυσανάλογα αρνητικές και άδικες συνέπειες ενόψει της επαπειλούμενης ζημιάς που δυνατόν να προκληθεί σε αντίθεση με την καθυστέρηση εκπλήρωσης του έργου που ο Εναγόμενος επιθυμεί διακαώς να ολοκληρώσει. Έχοντας λοιπόν υπόψη το υπόβαθρο της μαρτυρίας δια μέσω του δικογράφου της αγωγής αλλά και των ενόρκων δηλώσεων που έχουν παρουσιαστεί ενώπιον μου, και ενεργώντας ως Δικαστήριο της επιείκειας σταθμίζοντας όλα τα πιο πάνω δεδομένα που έχουν τεθεί υπόψη μου, κρίνω ότι προέχει η προστασία των συνταγματικών δικαιωμάτων της Ενάγουσας και έτσι ασκώ την διακριτική ευχέρεια κατά τρόπο που να ενέχει τους λιγότερους κινδύνους αδικίας οριστικοποιώντας το Διάταγμα που έχει εκδοθεί σε σχέση με την Εναγόμενη υπ. αρ. 1. Κατάληξη Κατ' ακολουθία όλων των πιο πάνω, η υπό κρίση Αίτηση επιτυγχάνει αναφορικά με την Ενάγουσα υπ. αρ. 1 και το προσωρινό διάταγμα που έχει εκδοθεί την 08/03/23 καθίσταται απόλυτο και ισχύει οριστικά μέχρι την τελική εκδίκαση της αγωγής ή μέχρι νεοτέρας διαταγής του Δικαστηρίου. Ενόψει της μερικής επιτυχίας της αίτησης τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της Ενάγουσας υπ. αρ.1 και το ½ και εναντίον του Εναγόμενου ως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, πληρωτέα όμως στο τέλος της διαδικασίας. Σε σχέση με τον Ενάγοντα υπ. αρ. 2 καμία διαταγή για έξοδα. (Υπ).............. Σ. Συμεού, Ε.Δ. Πιστό Αντίγραφο Πρωτοκολλητής cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο