2 ΑΛΛ. 3 Μαΐου,1990 [ΠΙΚΙΙΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ, ΧΑΤΖΗΤΣΑΓΓΑΡΗΣ, Δ/στές] ΦΑΝΗΑΝΔΡΕΟΥ ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ, Εφεσείονσα, ν. ΕΠΑΡΧΟΥ ΠΑΦΟΥ, Εφεσίβλητου. (Ποινική ΈφεσηΑρ. 5289). Ποινή — Παράβασηόρωναδείας εξορύξεωςφρέατος — ΟπερίΦρεά των Νόμος, Κεφ. 351, άρθρο 13
(2)—Διαταγή επιχωματώοεως τον φρέατος —Πώς ασκείται η σχετική διακριτική εξουσία — Πότεεπεμβαίνει τοΕφετείο. 5 10 Ηεφεσείουσα έλαβε άδίΗανφρέαοοςυπό τους όρους να χρησι μοποιεί το νερό για πότισμα θερμοκηπίου της με βελτιωμένο σύ στημα άρδευσης, να εγκαταστήσει υδρομετρητή και να μην πωλεί το νερό χωρίς προηγούμενη άδειατης αρμοδίαςαρχής.Κατά πα ράβαση των όρων αδείας της η εφεσείουσα επώληοε το νερό σε τρίτο για βιομηχανικόσκοπό. Ηέφεση στρέφεται μόνον εναντίον τουδιατάγματος επιχωματώσεως τουφρέατος. Η εφεσείουσα επεκαλέσΟη ότι είχε σταματήσει την παράνομη πώληση και ότι εν πάση περιπτώσει είχεν απευθυνθεί στην αρμοδία αρχήγιαάδεια, αλλ' ητελευταίαδεντης απάντησε. ΤοΑνώτατοΔικαστήριο έκρινεότιδενυπήρχελόγοςεπεμβάσε ως του λόγω της σοβαρότηταςτων παραβάσεωνκαι του γεγονότος ότι παρά την παρέλευση ετών η εφεσείουσα δεν είχε ακόμαδη μιουργήσει θερμοκήπιοδικότης. Η Έφεση απορρίπτεται. 20 Αναφερόμενεςαποφάσεις: VineFroducls Board v. Touioula
(1982)2 C.L.R. 112, Λαμπριανίδη και άλλων v.Χυμβονλίον Βελτιώσεως Γερίου
(1989)2 Α.ΑΛ. 390. Έφεση εναντίον Ποινής. 25 Έφεση εναντίον της ποινής α π ό την ΦανήΑνδρέου Γε165 Γεωργιάδην. Επαρχου Πάφον
(1990)ωργιάδηηοποίαβρέθηκε ένοχηστις 5Μαρτίου, 1990 από το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου (Αριθμός Ποινικής Υπόθεσης 4394/89) στην κατηγορία για μεταφορά νερού κατά παράβασητων όρων της άδειας για ανόρυξηφρέα τοςκατάπαράβαση τωνάρθρων3
(1)
(3)και 13
(1)
(2)του 5 Περί ΦρεάτωνΝόμου, Κεφ. 351 και διατάχθηκε απότον ΕπαρχιακόΔικαστή Μιλτιάδουναμολώσητηδιάτρηση. Μ.Γεωργίου, γιατην εφεσείουσα. Π. Κληρίδης,Ανώτερος Δικηγόρος της Δημοκρατίας και Κ.Ανδρέου(κα),γιατονεφεσίβλητο. 10 ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ: Ηαπόφασητου δικαστηρίου θαδοθεί απότον ΔικαστήΓ. Μ. Πική. ΟΔΙΚΑΣΤΗΣ ΠΙΚΗΣ:Μεβάσητη δικήτης παραδοχή ηεφεσείουσα καταδικάστηκε για παράβασητων όρων της άδειας φρέατοςτοοποίοείχεεξουσιοδοτηθεί ναανορύξει 15 το 1986. Τοδικαστήριο τηςεπέβαλε πρόστιμο £25.- καιτη διάταξεναμολώσειτηδιάτρηση.Ηέφεση στρέφεται μόνο εναντίον εκείνου του μέρους της ποινής μετο οποίοδια τάσσεται η επιχωμάτωσητου πηγαδιού. Δεν αμφισβητείται η ευχέρεια έκδοσης της διαταγής 20 αλλά ηάσκηση της διακριτικής ευχέρειας που παρέχει το άρθρο 13
(2)του ΠερίΦρεάτωνΝόμου,Κεφ. 351 που οδή γησεστηνεπιβολήαυτούτουμέρουςτηςποινής.Ηδιακρι τική ευχέρεια του δικαστηρίου ασκείται δικαστικά και, όπως ορθά επεσήμανε οκ. Γεωργίου, ασκείται βάσει ανά- 25 λόγων κριτηρίων (βλ. Vine Products Board v. Touttoula
(1982)2 C.L.R. 112) μεεκείνα πουδιέπουν τηνάσκησητης διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου να διατάξει την κατεδάφιση παράνομων οικοδομών ή οικοδομών που έχουν ανεγερθεί κατάπαράβασητων όρων της άδειαςοι- 30 κοδομής. Ταγεγονότα τηςυπόθεσης σεσυσχετισμόμετουςσκο πούς πουαποβλέπει ηνομοθεσία ναπροάγει με την εξου σίαπουπαρέχεταιστο άρθρο 13
(2)του Κεφ.351 είναικα166 2ΑΛ-Δ. 5 Γεωργιάδην.Επαρχου Πάφου Πιχής,Δ. θοριστικής σημασίας για την άσκηση της εξουσίας. Ο κ. Γεωργίου έκαμε λεπτομερή αναφορά στα γεγονότα προς υποστήριξη της εισήγησης του ότι δικαιολογείται ηπαρέμ βαση μας προς ανατροπήτου τρόπου με τον οποίο ασκήθηκε η διακριτική εξουσία του Επαρχιακού λικαστηρίου. Συνοπτικά τα γεγονότα είναι τα εξής:- Το 1986 παραχωρήθηκεάδεια στην εφεσείουσα γιό την ανόρυξη διάτρησης σε κτήμα της σε λοφώδη περιοχή στην Πόλη Χρυσοχούς. Η άδεια δόθηκε υπό όρους που περιό10 ριζαν τη χρήση του ύδατος και τα μέσα με τα οποία θα μπορούσε να αντληθεί. Αυτοί περιόριζαν τη χρήση του νερού για την άρδευσηθερμοκηπίου που προφανώς η εφε σείουσα θα δημιουργούσε στο χώρο της διάτρησης, έκτα σης δυο σκαλών. Άλλος όρος αφορούσε τον τρόποάρδευ15 σης. Με αυτό δεσμευόταν η εφεσείουσα να εγκαταστήσει βελτιωμένο σύστημα άρδευσης. Ο όρος αυτός, όπως κι' εκείνος ο οποίος δέσμευε την εφεσείουσα να εγκαταστήσει υδρομετρητή, απέβλεπαν,όπως είναι πρόδηλο, στην εξοι κονόμηση ύδατος. Αλλος όρος της άδειας απαγόρευε 20 ρητά την πώληση νερού χωρίς την προηγούμενη άδεια της αρμόδιας αρχής. Η εφεσείουσα ανόρυξε και θωράκισε τη διάτρηση, εγ χείρημα για το οποίο δαπανήθηκε, όπως ανάφερε στο πρωτόδικο δικαστήριο, ποσό £6,000.- Δε χρησιμοποίησε 25 όμως το νερό το οποίο αντλείτο για τους σκοπούς για τους οποίους της παραχωρήθηκε άδεια, ούτε συμμορφώ θηκε με τους όρους που είχαν επιβληθεί. Ούτε θερμοκή πιο, ούτε άλλη καλλιέργεια δεν έγινε στο κτήμα. Στο μετα ξύ η ίδια μετοίκησε στη Λευκωσία. Κατά παράβαση των 30 όρων της άδειας προέβη σε διευθέτηση για την πώληση νερού στον ιδιοκτήτη κτήματος που βρισκόταν σε κάποια απόσταση για χρήση για βιομηχανικούς σκοπούς, δηλαδή για το πλύσιμο αμμοχώματος. Δεν εγκατέστησε υδρομε τρητή, γι' αυτό είναι αδύνατονα προσδιοριστούν οι ποσό35 τητες νερού που είχαν αντληθεί και χρησιμοποιηθεί για σκοπούς άλλους από αρδευτικούς για τους οποίους είχε παραχωρηθεί. Με αυτά τα δεδομένα το πρωτόδικο δικα στήριο έκρινε ότι επιβαλλόταν η έκδοση διατάγματος με 167 Πικής,Δ. Γεωργιάδην.ΕπαρχουΠάφου
(1990)τοοποίοναδιατάσσεταιηεφεσείουσα ναμολώσειτη διά τρηση. Παράλληλα μετις διευθετήσεις γιατην πώληση(όπως ηίδια ισχυρίστηκε τοαντάλλαγμα τηςήτανη αξίατης μη χανής άντλησης του νερού) και μεταφοράνερού σε άλλο 5 κτήμα υπέβαλε αίτησηστις αρμόδιες αρχέςγιατην εξου σιοδότησητηςχρήσης.Ηπαράλειψητωναρχών, εισηγήθη κεο κ. Γεωργίου, νατηςαπαντήσουνσε συνδυασμό μετη διακοπήτης παράνομης διάθεσης ύδατος,καθιστούσετην έκδοση διαταγής για την επιχωμάτωση τηςδιάτρησης,τι- ίο μωρία δυσανάλογα αυστηρή σε σχέση με τησοβαρότητα του αδικήματος. Έκαμεεπίσης αναφοράστην πρόσφατη απόφασητουΕφετείουΛαμπριανίδη& Άλλωνν. Συμβου λίου Βελτιώσεως Γερίον
(1989)2 Α.Α.Δ. 390 στην οποία εξετάστηκε το πλαίσιο μέσα στο οποίο ασκείταιηδίκαιο- 15 δοσία του δικαστηρίου για την έκδοση διατάγματοςγια τηνκατεδάφιση παράνομωνοικοδομών ή μέρουςτουςκαι εισηγήθηκε ότι με βάση τις αρχές που προσδιορίζονται στηναπόφασηεκείνηκαιδεδομένουότιηπαρανομίαμπο ρεί νααπομονωθεί καιναεκλείψει,δικαιολογείταιη απο- 20 φυγή του εξαιρετικά δραστικού μέτρου τηςκατεδάφισης οικοδομών και της επιχωμάτωσης φρέατος.Στηναπόφα σηεκείνηείχαμε τονίσει ότι στην άσκησητηςδιακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου δεσπόζει η εξασφάλιση των σκοπών τηςνομοθεσίας πουσυνίστανται στην περίπτωση 25 του Κεφ. 351 στη λελογισμένηχρήση των περιορισμένων υδάτινων πόρων της χώρας. Οι υπόγειοι υδάτινοι πόροι ανήκουνστηΔημοκρατίακαιόχι στους ιδιοκτήτεςτηςγης κάτω από τους οποίους βρίσκονται. Από τη δίκαιακαι ορθολογιστική χρήση τους εξαρτάταιηεπίτευξη σημαντι- 30 κών στόχων του δημοσίου αφενός,καιτων κατοίκωντης περιοχής αφετέρου.Ταγεγονότα της υπόθεσηςαποκαλύ πτουν μια δυσάρεστη εικόνα. Ηδιάτρηση χρησιμοποιήθη κεγιασκοπούς εντελώςδιάφορους από εκείνους γιατους οποίους παραχωρήθηκε. Η απουσία, παρά τηνπαρέλευση 35 πολλών χρόνων,των προϋποθέσεων γιατηχρήσητηςδιά τρησης γιατους σκοπούς γιατους οποίους εγκρίθηκε, δη μιουργεί σοβαράερωτηματικάγιατιςπραγματικέςπροθέ σεις της εφεσείουσας στην απόκτηση της άδειας για 168 2Α.ΑΛ. Γεωργιάδη ν. ΕπαρχουΠάφου Πικής,Δ. ανόρυξη της διάτρησης. Πρόκειται για κατάφωρη κατά χρησηδικαιώματος,η περιστολή τηςοποίαςδικαιολογού σετηνέκδοσηδιατάγματος. Σε άλλο μέρος της απόφασης Λαμπριανίδηυποδει5 κνύεται σε σχέση με παρόμοιες οικοδομές ότι εφόσον η παράβαση είναιασήμαντη (trivial)ηκατεδάφισητουσυνό λου της οικοδομής μπορεί να αποφευχθεί. Και σε εκείνη όμως την περίπτωση, εάν το μέρος της οικοδομής το οποίοοικοδομήθηκεκατά παράβασητων όρωνμπορείνα 10 απομονωθεί, έστω και ασήμαντο, δικαιολογείται ηκατε δάφισητου. Το δικαστήριο στο οποίο εναποτίθεται ηάσκηση της διακριτικής ευχέρειας που παρέχει το άρθρο 13
(2)του Κεφ.351 είναιτοπρωτόδικοδικαστήριο.ΤοΕφετείο μπο15 ρεί ναπαρέμβειμόνοανδιαπιστωθείότι τοπρωτόδικο δι καστήριο άσκησε τηδιακριτικήτου ευχέρεια (α)έξωαπό το πλαίσιο του νόμου,(β)μεβάσηεξωγενείς παράγοντες, ή (γ) με τρόπο που επιφέρει καταφανή αδικία.Κανένας από τους πιόπάνωλόγους δεσυντρέχει στην υπό εκδίκα20 ση έφεση. Ηεφεσείουσα όχι μόνο καταχράστηκετοδικαί ωμαπουτηςπαραχωρήθηκεαλλάακόμακαισήμερα,τέσ σεραπερίπουχρόνια μετάτηνπαραχώρηση τηςάδειας,δε θεμελιώθηκαν οι προϋποθέσεις που αποτέλεσαν το βάθρο γιατηνέκδοσητης,δηλαδήηδημιουργίακήπου. 25 Το αναπόφευκτο συμπέρασμα είναι ότι τοδικαίωμα για τηνανόρυξηκαιχρήσητηςδιάτρησηςαποκτήθηκε για λόγους άλλους απόεκείνους γιατουςοποίουςπαραχωρή θηκε.Η εξασφάλιση τωνσκοπώντουνομοθέτηγιατη διά θεση των υδάτινων πόρων και η κατίσχυση τουδικαίου 30 επέβαλλαν, ενόψει των γεγονότων, την έκδοση τουαμφισβητηθέντος διατάγματος.Ό,τιπρέπειναγίνει κατανοητό είναι ότι ηαπόκτησηδικαιώματοςγια την άντλησηυπό γειουύδατοςδενκαθιστάτοπρόσωποστο οποίοπαραχω ρείται άδειατον ιδιοκτήτη του. Η άδειαπαρέχει περιορι35 σμένο δικαίωμα για χρήση του νερού για τους συγκεκριμένους σκοπούςπουκαθορίζονταια' αυτή.Ταγε γονότα της υπόθεσης καθιστούσαν ευχερή την έκδοσητου 169 Πικής,Δ. Γεωργιάδη ν. Επαρχου Πάφου
(1990)διατάγματος και δεν παρέχεται έδαφος για επέμβαση με τον τρόπο που ασκήθηκε η διακριτική εξουσία τουδικα στηρίου. Ηέφεσηαπορρίπτεται. 170