2 ΑΛΛ. 12Ιουνίου,1990 (ΠΙΚΗΣ,ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΗΣ, ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Δ/σχές] ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΤΗΣΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, Εφεσείων, ν. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥ ΠΑΝΤΕΛΗ ΚΑΙ ΑΛΛΟΥ, Εψεσφλήτων. (Ποινικές Εφέσεις Αρ. 5128&5129). 5 10 15 20 Ποινική Δικονομία — Έφεση— Ενχέρεια παραμερισμού αθωωτικής αποφάσεως και καταδίκης για εγκλήματα,στα οποία θα μπορούσε ο εφεσίβλητος να είχε καταδικασθεί — Μόνο σε εξαιρετικές περι πτώσεις ασκείται — Ο περί Ποινικής Δικονομίας Νόμος, Κεφ. 155, άρθρο 145
(3)(α) (ι). Ο περί Δημοσιεύσεως Αισχρών Θεμάτων Νόμος, 1963 (Ν. 35/63), όπως τροποποιήθηκε με το νόμο53/76, άρθρο 2
(1)
(3)(β) και 3 — Το έγκλημα είναι η "δημοσίευση" αισχρού Θέματος — Τι είναι δη μοσίευση ορίζεται στο άρθρο 2
(3)— Η "πώληση" διακρίνεται από Γ7 ν 7 "προσφορά προς πώληση", αλλά και οι δύο περιπτώσεις συνι στούν διαζευκτικό τρόπο "δημοσιεύσεως"— Η τοποθέτηση περιο δικού σευπόσταση περιπτέρου είναι προσφορά προς πώληση. Ο εφεσίβλητος 1 είχε κατηγορηθεί για πώληση αισχρούθέμα τος,ενώστην πραγματικότητα είχε παραδώσει τοσχετικόπεριοδικόστον εφεσίβλητο2 γιαπώληση. Οεφεσίβλητος-2 είχεκατηγορη θεί για "έκθεση αισχρού θέματος προς πώληση". Ο εφεσίβλητος 1 αθωώθηκε, γιατί δεν είχε γίνει πώληση. Ο εφεσίβλητος 2, γιατί άλλοη"έκθεση"καιάλλο η"προσφορά"γιαπώληση(Το περιοδικό είχε εκτεθεί κατ' ισχυρισμό στον υποστάτηπεριπτέρουτου εφεσίβλητου 2). Το Ανώτατο Δικαστήριο εΟεώρησε ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο βρήκε ότι το περιοδικό βρισκόταν εντός τουπεριπτέ ρου. Επειδήδεηευχέρεια του Εφετείουγιατροποποίηση των κα τηγοριών δεν μπορεί να ασκείται παρά μόνο σε εξαιρετικές περι πτώσεις,το ΑνώτατοΔικαστήριοαπέρριψετιςεφέσεις. Οι εφέσεις απορρίπτονται. Αναφερόμενες αποφάσεις: Τενικός Εισαγγελέας ν.Δημοσθένους
(1990)2Α.Α.Δ. 152. 273 Γεν. Εισαγγελέαςν.Παντελή& άλλον
(1990)Εφέσεις κατά αθωωτικήςαπόφασης. Εφέσεις από τον Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας κατάτης απόφασηςτου Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνα κας (Αρ. Υπόθεσης 778/88)με την οποία ο Αν. Επαρχια κόςΔικαστής Ιωαννίδηςαθώωσεκαιαπάλλαξετουςκατή- 5 γορουμένους από τις κατηγορίες για παράνομη πώληση αισχρού θέματος και έκθεσηπρος πώληση αισχρού θέμα τος κατά παράβαση των άρθρων 2
(1)
(3)(β) και 3 του Περί Δημοσιεύσεως Αισχρών Θεμάτων Νόμου, 1963 (Νόμος35/63). Καμιάεμφάνισηγιατον Γενικό Εισαγγελέα. Τ. Κονμής και Χ. Βάσιλας, για τον εφεσίβλητο στην έφεση
- Χρ. Θεοδούλου, γιατονεφεσίβλητο στην έφεση
- Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ ΠΙΚΗΣ: Εναντίον του Τ. Πωργαλλά, 15 του πρώτου εφεσίβλητου στην Ποινική Έφεση 5128, είχε προσαφθείενώπιον τουΕπαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακος κατηγορία "... για την παράνομηπώληση αισχρού θέ ματος" (περιοδικά) στο Χαράλαμπο Παντελή (εφεσίβλητο στην Ποινική Έφεση5129) κατάπαράβασητων διατάξεων 20 των άρθρων2
(1)
(3)(β) και3,του Περί Δημοσιεύσεως Αισ χρών Θεμάτων Νόμου 1963 - Ν 35/63(όπως τροποποιήθη κεαπό τοΝ53/76) καιεναντίον τουδεύτερου εφεσίβλητου κατηγορία για την "έκθεση προς πώληση αισχρού θέμα τος",των περιοδικών, κατάπαράβασητων ίδιων διάταξε- 25 ων τουπροαναφερθέντος νόμου. Η μαρτυρία εναντίον του Γιωργαλλά προέκυψε απο κλειστικά από την κατάθεση του στην αστυνομία στην οποία είχε παραδεχθεί ότι προμήθευσε τα περιοδικά, το αντικείμενο της κατηγορίας, στο Χ. Παντελή, περιπτε- 30 ριούχο, με σκοπό την πώληση τους. Παρόλο που κρίθηκε από το Δικαστήριο ότι ταπεριοδικά συνιστούσαν αισχρό θέμα, βάσει των προνοιών του άρθρου 2 του Ν 35/63, απάλλαξε το Γιωργαλλά επειδή δεν αποδείχθηκε το στοι274 10 2 ΑΛΛ. Γεν. Εισαγγελέαςν.Παντελή & άλλου Πικής, Δ. χείο της πώλησης, ένα απόταουσιώδη συστατικά τηςκα τηγορίας. 5 Προκύπτει από την απόφαση ότι η προμήθεια του πράγματος προς πώληση δεν εξισούται εννοιολογικά ή πραγματολογικά μετην πώληση. Το Δικαστήριο κατέληξε ότι δεστοιχειοθετήθηκε τοαδίκημα καιγι' αυτόαπάλλαξε καιαθώωσετο Γιωργαλλά. Εναντίον του Παντελή, εκτός από την κατάθεση του στην αστυνομία, δόθηκε μαρτυρία από αστυνομικό ότι 10 ορισμένα απόταπεριοδικάταοποίαβρέθηκανστηνκατο χήτου ήτανεκτεθειμένα σε "σταντ" (υποστάτη),όπωςχα ρακτηρίζεται στην απόφαση, έξω απότο περίπτερο.Στην κατάθεσητου παραδέχεται μόνο ότι είχεστην κατοχήτου τα περιοδικά μέσα στον περίκλειστο χώρο του περιπτέ15 ρου. Καιστην περίπτωση του Παντελήτο Δικαστήριοκα τέληξε ότι το αδίκηματης έκθεσης προς πώληση δεν τεκ μηριώθηκε ενόψει τηςδιαπίστωσης - (α)ότιηέκθεσηπρος πώληση δεν εξισούται μετην προσφοράπρος πώληση για τηνοποίακατηγορήθηκε, και(β)αδυναμίαςτηςμαρτυρίας 20 του αστυνομικού για την έκθεση των περιοδικών σευπο στάτη να τεκμηριώσει αφεαυτής το αδίκημα έστω και αν γινόταν παραδεκτήηεξίσωσημεταξύ "έκθεσης" και"προ σφοράς".Ταμόναγεγονότα σταοποίαμπορούσε ναδοθεί βαρύτηταήτανεκείνα πουπεριέχονταν στην κατάθεσητου 25 εφεσειοντα και περιόριζαν τις πράξεις του κατηγορουμέ νουσε σχέσημεταπεριοδικάστην κατοχήτους στον εσω τερικό χώροτουπεριπτέρου.Προφανώςοπρωτόδικοςδι καστής έκρινε, χωρίς να το αναφέρει, ότι δεν υπήρχε μαρτυρίαπουνασυνδέει την έκθεση τωνπεριοδικών στον 30 υποστάτημετοδεύτερο εφεσίβλητο. Ο Γενικός Εισαγγελέας εφεσίβαλε την απόφαση στο πλαίσιο των εξουσιών πουτου παρέχειτο άρθρο 137 του Περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου-Κεφ. 155.Ολόγος για τον οποίο εφεσιβάλλεται η αθώωσητου Γιωργαλλά, έγκει35 ται στην αδικαιολόγητη διάκριση την οποία έκαμε το Δι καστήριο μεταξύ της προμήθειας προς πώληση και της πώλησης αισχρού θέματος.Ως προςτον Παντελή,ηέφεση 275 Πικής,Λ. Γεν. Εισαγγελέας ν.Παντελή &άλλου
(1990)επικεντρώνεται στην αδικαιολόγητη, όπως χαρακτηρίζε ται, διάκριση μεταξύ της έκθεσης προς πώληση και της προσφοράς προς πώληση. Το δικαιοδοτικό πλαίσιο του άρθρου 137 εξετάστηκε στην πρόσφατη απόφαση Γενικός Εισαγγελέας ν. Δήμοσθένους
(1990)2Α.Α.Δ.152. 5 Με την έφεση δεν αμφισβητούνταιτα ευρήματατου Δι καστηρίου ως προς ταπρωτογενή γεγονότα αλλά οιδικαιικές επιπτώσεις από ταγεγονότα αυτά στην ποινική ευθύ νη των εφεσίβλητων. Οι εφέσεις εντάσσονται συνεπώς στο 10 πλαίσιο του άρθρου 137(l)(a)(iii) που νομιμοποιεί την άσκηση έφεσης από το Γενικό Εισαγγελέα για το λόγο ότι "... that the law was wrongly applied to the facts" (ότι ο νόμος εφαρμόστηκε εσφαλμένα στα γεγονότα). Παρά τη γνωστοποίηση της ημερομηνίας ακρόασης της 15 έφεσης στο Γραφείο του Γενικού Εισαγγελέα, όπως μας βεβαίωσε ο πρωτοκολλητής του Δικαστηρίου, ούτε ο Γενι κός Εισαγγελέας, ούτε οποιοσδήποτε δικηγόρος εκ μέρους του, παρουσιάστηκαν ενώπιον μας. Η απουσία του εφε σειοντα κατά την ακρόαση δε θέτει τέρμα στην έφεση. Το 20 Δικαστήριο έχει καθήκον να εξετάσει την έφεση (shall consider the appeal) και ναπροβεί στην έκδοση της διατα γής την οποίακρίνει πρέπουσα (άρθρο 143
(3)-Κεφ. 155). Προχωρήσαμε στην εξέταση της έφεσης και ακούσαμε τους δικηγόρους των εφεσίβλητων. Κατά τη συζήτηση της 25 έφεσης διαφάνηκε,και μετην απόφασημαςδιαπιστώνεται ότι τα αδικήματα για τα οποία κατηγορήθηκαν και δικά στηκαν οι εφεσίβλητοι δεν προβλέπονται απότο νόμο^ Το άρθρο 3
(1)του νόμου καθιστά ποινικό αδίκημα τη δημο σίευση (επί σκοπώ κέρδους ή μη) αισχρού θέματος. Τι συ- 30 νιστά δημοσίευση ορίζεται στο άρθρο2
(3)και συγκεκριμέ να όσον αφορά τη δημοσίευση εντύπων, ορίζεται στην παράγραφο (α) του εδαφίου 3, "το εκτυπώνει, διανέμει, κυκλοφορεί, πωλεί, ενοικιάζει, δίδει ή δωρίζει, ή το προ- 35 σφέρεί προς πώληση ήεπί ενοικίω." 276 2 Α.ΑΛ. Γεν. Εισαγγελέας ν.Παντελή &άλλου Πικής,Δ. Ό,τι συνιστά αδίκημα είναι η δημοσίευση αισχρού θέ ματος η οποία συντελείται με ένα ή περισσότερους από τους διαζευκτικούς τρόπους πουκαθορίζονται στο άρθρο 2
(3). Αδιαμφισβήτητα, η κατηγορία θα μπορούσε να είχε 5 τροποποιηθεί κατά τηδιάρκεια της δίκης,πράγμαπου δεν έγινε. Παρέχεται, βέβαια, στο Εφετείο, βάσει του άρθρου 145
(3)(α)(ι), ευχέρεια να παραμερίσει την αθωωτική από φασηκαι να καταδικάσειτον εφεσειοντα για οποιοδήποτε αδίκημα θα μπορούσε να καταδικαστεί, με βάσητημαρτυ10 ρία η οποία είχε προσαχθεί. Μόνο σε εξαιρετικές περι πτώσεις θα δικαιολογείτο η άσκηση της εξουσίας αυτής, και μόνο εφόσο αποκλείεται κάθε πιθανότητα δυσμενούς επηρεασμού των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου από το γεγονός ότι δεν του δόθηκε ηευκαιρία να προβάλει την 15 υπεράσπιση του στη διαζευκτικήκατηγορία. Στην προκεί μενηπερίπτωση όχι μόνο οι δυο κατηγορούμενοι κατηγο ρήθηκαν για αδικήματα άγνωστα στο νόμο αλλά και η υπεράσπιση που πρόβαλαν σκοπούσε να δώσει απάντηση στην κατηγορία όπως διατυπώθηκε,και όχι όπως θαμπο20 ρούσε να είχεορθάδιατυπωθεί.Δεν κρίνεται ορθήη εφαρ μογή των διατάξεων του άρθρου 145
(3)στην υπό εκδίκα ση έφεση. Παρά την κατάληξη στην οποία έχουμε αχθεί, θέλουμε να επισημάνουμε ότι ηπώληση διακρίνεται από την προ25 σφορά προς πώληση, και να υποδείξουμε ότι οι δυο όροι δεν είναι εννοιολογικά ταυτόσημοι. Ο όρος "πώληση" στη συνήθη έννοια του υποδηλώνει δικαιοπραξία μέσω τηζ οποίας μεταβιβάζεται ή συμφωνείται η μεταβίβαση επ' ανταλλάγματι αντικειμένου. Η "προσφορά προς πώληση" 30 εξάλλου, υποδηλώνει ετοιμότητα του προσφορέα να συναλλαγεί για τη διάθεση επ' ανταλλάγματι του αντικειμέ νου. Βεβαίως, τόσο η προσφορά προς πώληση, όσο και η πώληση, συνιστούν διαζευκτικούς τρόπους δημοσίευσης αισχρού θέματος. Τέλος, η διάκριση ηοποία γίνεται στην 35 απόφαση μεταξύ προσφοράς προς πώληση και έκθεσης προς πώληση δεν έχει έρεισμα. Ηέκθεση προς πώληση σε υποστάτη περιπτέρου συνιστά προσφορά προς πώληση έναντι του καθορισμένου ανταλλάγματος. Βεβαίως, ταευ ρήματα του Δικαστηρίου, όπως τελικά διατυπώνονται σε 277 Πικής,Δ. Γεν. Εισαγγελέαςν.Παντελή& άλλου
(1990)σχέσημετονεφεσίβλητο Χ. Παντελή,περιορίζουντο πρω τογενές εύρημα στην ύπαρξη, εντός και όχι εκτός τουπε ριπτέρου,αισχρώνθεμάτων. Ηέφεσηαπορρίπτεται. Σημ. Μετά την έκδοση της απόφασης ο Νομικός Λειτουργός ο οποίος εχειρίζεαο τις εφέσεις αυτές απολογήθηκε για την παράλειψη του,ένεκα αβλεψίας,να εμφανιστεί κατά την ακρόασητους. 278