4Α.Α.Δ. 10Ιουλίου,1992 [ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ,Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕΤΟ ΑΡΘΡΟ 146ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΟΥ, Αιτητής, ν. ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, Καθ' ης ηαίτηση. (Υπόθεση αρ. 629/91) Ακυρωτική απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου — Επανεξέταση — Ουσιώδης χρόνος — Θεωρία και νομολογία — Ειδικά οι περιπτώσεις στις Λνωνας ν. Δημοκρατίαςκαι Δημοκρατία ν. ΑλέκουΠιτσιλλίδηκ,ά. 5 10 Ο αιτητής προσέβαλε με την προσφυγή, για τρίτη φορά, την προαγωγήτουενδιαφερόμενου μέρους στηθέσηΑνώτερου Τεχνίτη /Βοηθού Επιστάτη. Είχε επιτύχει ήδη δύο ακυρώσεις της Προαγωγής τουαυτούπροσώπου,στην αυτήθέση,γιαλόγους που σε καμμιά από τις δύο περιπτώσεις δεν άπτονταν στοιχείων ουσίαςτης υποθέσεως. Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικηαπόφαση, αποφάσισεότι: 20 25 Στην κρινόμενη προσφυγή, κατά τη λήψη της πρώτης απόφασης, δεν υπήρξε οποιαδήποτε παρανομία στη διαδικασία των συστάσεων του διευθυντή ή της διατύπωσης τους. Οι συστάσεις έγιναν νόμιμα. Δεν καταγράφηκαν όμως στα πρακτικά, στοιχείο που καθιστούσε αδύνατο το ελεγκτικό έργο του διοικητικού Δικαστηρίου και που οδήγησε τελικά στην ακύρωση της απόφασης. Η παρατυπία αυτή θεραπεύτηκε με την συμπλήρωση των πρακτικών, αφού καταχωρήθηκε σ' αυτά η σύσταση του προϊστάμενου του τμήματος.Φαίνεται,μάλιστα,πως υιοθετήθηκε στη διατύπωση της η φρασεολογία που εχρησιμοποιήθη κατάτον ουσιώδη χρόνο. Ησύστασηαναφέρεται 2437 Ελευθερίουv.ΑΗΚ
(1992)επίλέξει στην ένσταση τηςκαθ'ηςηαίτησηΑρχής,στηνπροσφυγή 34/90.Αυτή είναι ηνόμιμη σύσταση,γιατί ανάγεταιστον ουσιώδη χρόνο. Ενώ ηνεότερη πάνωστην οποίακαι έδρασε το συμβούλιο στην έκδοση της επίδικηςαπόφασης καιπουήταναντίθετημετην αρχική, παραβιάζειτην αρχή του διοικητικού δικαίου,γιατί δεν 5 ανάγεται στο πραγματικό και νομικό καθεστώς του ουσιώδους χρόνου. Γι' αυτούς τους λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει για τρίτη φορά. Ηεπίδικη απόφασηακυρώνεται.Πολύσυνοπτικάπροχωρώ 10 να εκφράσω τις απόψεις μου πάνω στο δεύτερο σκέλος των εισηγήσεων του δικηγόρουτου αιτητή, και που αναφέρονταιστην ουσία της υπόθεσης. Δεν μπορεί να ευσταθήσει ο ισχυρισμός του αιτητή πως υπερέχει έκδηλα έναντι του ενδιαφερομένου προσώπου. 15 Ηπροσφυγή επιτυγχάνει μεέξοδα. Αναφερόμενες υποθέσεις: 20 Ρ.Ι.Κ. &Αλλοι ν. Καραγιώργη &Αλλων
(1991)3Α.ΑΛ. 159Λϋωνας και Άλλοι ν.Δημοκρατίας
(1990)3ΑΛΛ. 203825 Δημοκρατία ν.Πιτσιλλίδη κ.ά.
(1990)3Α.ΑΛ.
- Προσφυγή. Προσφυγή που προσβάλλει την προαγωγή του ενδιαφερομένου προσώπου στη θέση Ανώτερου Τεχνίτη/ 30 Βοηθού Επιστάτη,ημερομηνίας 21.5.
- Α. Κωνσταντίνου, γιατοναιτητή. Γ. Κακογιάννης, γιατηνκαθ' ηςηαίτηση. 35 Cur.adv.vult. ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Δ.: Ανάγνωσε την ακόλουθη απόφαση: Είναι η τρίτη φορά που προσβάλλεται από τον αιτητή η 4 ^ προαγωγή του ενδιαφερομένου προσώπου στη θέση ανώτερου τεχνίτη/βοηθού επιστάτη, που αυτή τη φορά έγινε από το συμβούλιο της καθ'ης ηαίτηση στις 21.5.
- Η πρώτη του προσφυγή κρίθηκε ως αποδεκτή μετά από 2438 4 Α.Α.Δ. Ελευθεφίουν. ΛΗΚ Αρτεμίδης, Δ. δήλωση του δικηγόρου της καθ' ης , σύμφωνα με την οποία το συμβούλιο, κατά τη λήψη της επίμαχης προαγωγής,αξιολόγησε, μεταξύ άλλων κριτηρίων, και τις απόψεις και συστάσεις του διευθυντή, που μέτρησαν στην 5 κρίση της. Οι συστάσεις όμως αυτές δενκαταγράφηκαν στα πρακτικά. Ενόψει της πάγιας νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, πάνω στο συγκεκριμένο θέμα, ο δικηγόρος της Αρχής δήλωσε πως δεν μπορούσε να υποστηρίξει την προσβαλλόμενη απόφαση,ηοποίακαι ως 10 εκ τούτου ακυρώθηκε.(Δες προσφυγή4/89, 30.6.89). Το Διοικητικό Συμβούλιο της Αρχής επανεξέτασε το θέμα της προαγωγής υπό το φως του σκεπτικού της ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου και 15 αποφάσισε, στις 3.11.89, την επαναπροαγωγή του ενδιαφερόμενου προσώπου. Ο αιτητής καταχώρισε εκ νέου προσφυγή επιδιώκοντας την ακύρωση της. Αυτή τη φορά το αίτημα στην προσφυγή έγινε αποδεκτό, λόγω κακής συγκρότησης του διοικητικού συμβουλίου της 20 Αρχής, επειδήσυμμετείχαν σε αυτό "οι παρατηρητές", κατ' εφαρμογή των σχετικών προνοιών του άρθρου 3 του Νόμου 149/88, οι οποίες κηρύχθηκαν όμως ως αντισυνταγματικές, από το Ανώτατο Δικαστήριο, στη γνωστή υπόθεση ΡΙΚ ν.Καραγιώργηχ.α.,Α.Ε. 1163, 1178 25 και 1179, 14.2.
- Ακολούθησε, κατά την επανεξέταση, η τρίτη προαγωγή του ενδιαφερομένου προσώπου, που αποτελεί το αντικείμενο της εκδικαζόμενης προσφυγής. Οι λόγοι που προβάλλονται για την ακύρωση της 30 επίδικης απόφασης μπορεί να χωριστούν σε δύο κεφάλαια. Το πρώτο περιέχει την πιο ουσιαστική νομική εισήγηση του δικηγόρου του αιτητή,την οποία και κρίνω βάσιμη, και γΓ αυτό η προσφυγή θα επιτύχει για τρίτη φορά. Προχωρώ αμέσως στη διατύπωση της, 35 παραθέτονταςταυτόχρονα το πραγματικό και νομικό της έρεισμα. Μετά την ακύρωση της πρώτης απόφασης, αντικείμενο της προσφυγής 4/90, το συμβούλιο κατά την επανεξέταση της ακυρωθείσας πράξεως, θεράπευσε την ενώπιον του διαδικασία σύμφωνα με την απόφαση του 40 Δικαστηρίου. Καταγράφησαν δηλαδή οι απόψεις του διευθυντή Δ. Παπαγιώργη αναφορικά με την επίδικη προαγωγή όπως είχαν εκφραστεί από αυτόν κατά τον ουσιώδη χρόνο. Έτσι, στο σχετικό πρακτικό 2439 Αρτεμίδης, Δ. Ελευθερίου ν.ΑΗΚ
(1992)καταχωρίστηκε η δήλωση του πως θεωρεί τον αιτητή ως τον πλέον κατάλληλο για προαγωγή, γιατί κρίνει πως υπερτερεί στις ικανότητες επιστασίας και διαθέτει περισσότερα προσόντα για μελλοντική ανέλιξη σε επιστάτη. Κατάτη λήψηόμως της προσβαλλόμενης με την 5 παρούσα προσφυγή απόφασης, τόσον η συμβουλευτική υπεπιτροπή, όσον και το Διοικητικό Συμβούλιο αντί να λάβουν υπόψη τους και να αξιολογήσουν τις πιο πάνω απόψεις τουδιευθυντήΔ.Παπαγιώργη,πουδόθηκανστον ουσιώδη χρόνο,
(1988), κάλεσαν ενώπιον τους και 10 άκουσαν τις εισηγήσεις και συστάσεις τουνέουδιευθυντή, Π. Εργατούδη, ο οποίος στο μεταξύ αντικατέστησε τον αφυπηρετήσαντα Παπαγιώργη. Η σύσταση του κ. Εργατούδη είναι εντελώς αντίθετη με αυτή του κ. Παπαγιώργη, εφόσον συστήνει για προαγωγή το 15 ενδιαφερόμενοπρόσωπο,αντίτου αιτητή. Επί τη βάσει των πιο πάνω γεγονότων, εισηγείται ο δικηγόρος του αιτητή πως, η διαδικασία που ακολουθήθηκε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης 20 απόφασης παραβιάζει τη βασική αρχή του διοικητικού δικαίου που ορίζει πως κατά την επανεξέταση ακυρωθείσας απόφασηςη διοίκηση ενεργείσύμφωνα μετο νομικό και πραγματικό καθεστώς, που ίσχυε κατά το χρόνο της λήψης της ακυρωθείσας απόφασης. Ο 25 δικηγόρος της καθ'ης ηαίτηση,μολονότι δέχεται ως ορθή τη γενική αυτήαρχή, υποστηρίζει πως στην εφαρμογήτης γίνονται δεκτές ορισμένες παρεκκλίσεις και επί τούτω κάμνει αναφορά σε ενδιαφέροντα αποσπάσματα από το βιβλίο της Δήμητρας Κοντόγιωργα-Θεοχα-ροπούλου "Αι 30 συνέπειαι της ακυρώσεως διοικητικήςπράξεως έναντι της διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως" (ανατύπωση 1988).Παραθέτωτις σχετικέςαναφορές. 35 Σελ. 249: "Συνεπώς, αρμόδιον συλλογικόν όργανον είναι εκείνο το οποίον, κατάτην ημερομηνίας της εκδόσεως της ακυρωθείσης πράξεως, θα επελαμβάνετο νομίμως της υποθέσεως. Μετά δε την ακύρωσιν οφείλει το ως 40 άνω όργανον να συνέλθη εκ νέου, ανασυγκροτούμενο εις σώμα και να συνεδρίαση υπό την σύνθεσιν υπό την οποίαν εξέδωκε την ακυρωθείσαν πράξιν, εφόσον 2440 4A.A.A. 5 10 15 20 25 30 35 40 Ελευθερίου ν.ΑΗΚ Αρτεμίδης, Δ. βεβαίως συντρέχει η εξής διπλή προϋπόθεσις: Ότι τα μέλητούτου ανήκουνεισέτι εις το σώμα απότο οποίον έπρεπε, βάσει του οικείου νόμου, να προέρχωνται και ότι η διοικητική και η προσωπική κατάστασις των ως άνω μελών δεν αίρει τας εγγυήσεις αμεροληψίας και αντικειμενικότητος της διαδικασίας εκδόσεως της πράξεως καιτης λειτουργίας του συλλογικού οργάνου.' Ή τοι, θα πρέπει να τηρηθούν αι γενικαί αρχαί περί συνθέσεως, συγκροτήσεως και λειτουργίας των συλλογικών οργάνων ' και στην υποσημείωση 31 στην ίδια σελίδα, που αναφέρεται στην πιο πάνω παράγραφο, Διευκρινίζεται ότι η έννοια της 'αυτής συνθέσεως του οργάνου' δεν αναφέρεται -εις τα πρόσωπα, αλλ' εις την ιδιότητα υπό την οποία, συμφώνως τω νόμω, δέον να μετάσχουν αυτά του οργάνου, δεδομένου ότι τα πρόσωπα δυνατόν να έχασαν την εν λόγω ιδιότητα,όπως π.χ. εάν έχουν ήδη συνταξιοδοτηθή " Σελ. 250: "γγ. Επί του απαρέγκλιτου όμως της ως άνωαρχής, θα πρέπει να παρατηρήσωμεν, βάσει και της νεωτέρας νομολογίας του ΣτΕ,ότι: Η αναβίωσις του νομικού καθεστώτος της ακυρωθείσης είναι αναμφισβήτητος και επιβεβλημένη προκειμένου περί αναβιώσεως των ουσιαστικών διατάξεων, αλλ' όχι και προκειμένου περί διαδικαστικών διατάξεων, όπου παρατηρείται κάμψις της αρχής αναδρομικότητος της ακυρώσεως εκ μέρους της νομολογίας του ΣτΕ 'και στην υποσημείωση 33 στην ίδια σελίδα, που αναφέρεται στην πιο πάνω παράγραφο',Βλ. αποφάσειςΣτΕ339/47, 836/47,1191/71, διά της οποίας εκρίθη ότι Επανερχόμενης της υποθέσεων μετ' ακύρωσιν της σχετικής διοικητικής πράξεως, δια τυπικούς λόγους, εις το εκδόν αυτήν συλλογικόν όργανον, τούτο επιλαμβάνεται αυτής υπό την εκάστοτε νόμιμον συγκρότησιν και σύνθεσιν αυτού και όχι υπό την κατά τον χρόνον της εκδόσεως της • ακυρωθείσηςπράξεωςυφισταμένηςτοιαύτην "- 2441 Αρτεμίδης, Δ. Ελευθερίου ν. ΑΗΚ
(1992)Σελ. 252: "Κατ' ακολουθίαν,αιπερί διαδικασίας εκδόσεως των διοικητικών πράξεωνδιατάξειςδενπρέπει να εξισούνται πάντοτεμε 'δικονομικός' διατάξεις,λόγω τηςεπιδράσεως 5 των επί της ουσίας της ρυθμιζόμενης σχέσεως. Παρέκκλισις δε, απότην αρχήν της αναβιώσεως πλήρως του νομικού καθεστώτος της ακυρωθείσης, ενδεικνύεται μόνον οσάκις πρόκειταιπερί επουσιωδώνδιαδικαστικών διατάξεων, όπως π.χ. οσάκις πρόκειται περί 10 αντικατασταθέντος ήδηοργάνου συμβουλευτικού απλώς χαρακτήρος " Τα όσα αναφέρονταιστο πιο πάνωβιβλίο, βρίσκονται σε αρμονία, κατά την ταπεινή μου κρίση, και με τη νεότερη 15 νομολογία της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπως εμφανίζεται στις υποθέσεις Γεώργιος Λνωνας ν. Δημοκρατίας,Α.Ε. 683, 14.6.90και Δημοκρατία ν. Αλέκου Πιτσιλλίδηκ.α.9 Α.Ε. 1086, 13.12.90. Ειδικώτερα, στις δύο αυτές υποθέσεις το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε πως, κατά 20 την επανεξέταση ακυρωθείσας απόφασης,ορθάκλήθηκε οεν υπηρεσία προϊστάμενος του τμήματος για να εκφράσει απόψεις και να προβεί σε συστάσεις αναφορικά με τους υποψήφιους,εφόσον αυτέςπουέκαμεστον ουσιώδη χρόνοο προϊστάμενος, που στο μεταξύείχε αφυπηρετήσει,κρίθηκαν 25 ουσιαστικά ως ανύπαρκτες, λόγω ουσιώδους νομικού ελαττώματος. Κατάτην επανεξέταση η Επιτροπήκάλεσε το νέο προϊστάμενο του τμήματος, εις πλήρη εφαρμογή των διατάξεων του ισχύοντος κατά τον ουσιώδη χρόνοδικαίου, δηλαδή του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, σύμφωνα με 30 τον οποίο η ΕΔΥ όφειλε να ακούσει τις συστάσεις του προϊσταμένου του Τμήματος. Και ο όρος "διευθυντής ή προϊστάμενος του τμήματος" αναφέρεται στην ιδιότητα του ατόμουκαι όχι στο πρόσωπο του,όπωςορθάυποστηρίζεται και στο πιο πάνω σύγγραμμα της Δήμητρας Κοντόγιωργα- 35 Θεοχαροπούλου. Διευκρινίζεται όμως στις πιο πάνω αποφάσεις πως,οι συστάσεις τουνέουπροϊσταμένου πρέπει να αναφέρονται και να καλύπτουν την επίδοση των υποψηφίων μέχρι τον ουσιώδη χρόνο μόνο. 40 Στην κρινόμενη προσφυγή κατά τη λήψη της πρώτης απόφασης δεν υπήρξε οποιαδήποτε παρανομία στη διαδικασία των συστάσεων του διευθυντή ή της 2442 4ΑΛΛ. Ελευθερίουν.ΑΗΚ Αρτεμίδης, Δ. διατύπωσης τους. Οι συστάσεις έγιναν νόμιμα. Δεν καταγράφηκαν όμως στα πρακτικά, στοιχείο που καθιστούσε αδύνατο το ελεγκτικό έργο του διοικητικού Δικαστηρίου και που οδήγησε τελικά στην ακύρωση της 5 απόφασης. Η παρατυπία αυτή θεραπεύθηκε με την συμπλήρωση των πρακτικών,αφούκαταχωρήθηκεσ' αυτά η σύσταση του προϊστάμενου του τμήματος. Φαίνεται μάλιστα πως υιοθετήθηκε στη διατύπωση της η φρασεολογία που εχρησιμοποιήθη κατά τον ουσιώδη 10 χρόνο. Η σύσταση αναφέρεταιεπί λέξει στην ένσταση της καθ' ης ηαίτηση Αρχής,στην προσφυγή 34/90.Αυτή, κατά τη γνώμη μου, είναι η νόμιμη σύσταση, γιατί ανάγεται στον ουσιώδη χρόνο. Ενώ η νεότερη του Π. Εργατούδη, πάνω στην οποία και έδρασε το συμβούλιο στην έκδοση 15 της επίδικης απόφασης, και που ήταν αντίθετη με αυτή του Δ. Παπαγιώργη,παραβιάζει την αρχήτου διοικητικού δικαίου, στην οποία γίνεται αναφορά πιο πάνω, γιατί δεν ανάγεται στο πραγματικό και νομικό καθεστώς του ουσιώδους χρόνου. 20 Γι* αυτούς τους λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει για τρίτη φορά. Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Πολύ συνοπτικά προχωρώ να εκφράσω τις απόψεις μου πάνω στο δεύτερο σκέλος των εισηγήσεων του δικηγόρου του 25 αιτητή, και που αναφέρονται στην ουσία της υπόθεσης. Μελέτησα με προσοχή την επιχειρηματολογία του και διεξήλθα τους προσωπικούς φακέλους του αιτητήκαι του ενδιαφερομένου προσώπου. Έχω τη γνώμη πως δεν μπορεί να ευσταθήσει ο ισχυρισμός του αιτητή πως 30 υπερέχει έκδηλα έναντι του ενδιαφερομένου προσώπου. Και οι δύο πληρούν ταπροσόντα των σχεδίων υπηρεσίας, βάσει ευνοϊκής σημείωσης που τους αφορά. Ο προαχθείς είναι αρχαιότερος του αιτητή και έχει, όπως και αυτός, εξαίρετες εκθέσεις. 35 Δεν προχωρώ να πω οτιδήποτε άλλο, γιατί το ζήτημα θα επανεξετασθεί απότο συμβούλιο της καθ' ης,που είναι το αρμόδιο όργανο για να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια σύμφωνα με το νόμο και τους κανονισμούς και 40 να καταλήξει στη δική του απόφαση. Η προσφυγή επιτυγχάνει μεέξοδαυπέρτουαιτητή. Η προσφυγή επιτυγχάνει μεέξοδα. 2443