(1994)30Σεπτεμβρίου, 1994 [ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ,Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕΤΟΑΡΘΡΟ 146ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ SIEMENS AG Αιτητές, ν. ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, Καθ'ωνηαίτηση. (Υπόθεση Αρ. 1010/91) ΠροσφνγήβάσειτουΆρθρου 146τονΣυντάγματος—Προσφυγή εναντίον κατακύρωσηςπροσφορών— Αντικείμενο— Παράλειψηοφειλόμενης ενέργειας—Σύνθετη διοικητικήενέργεια— Έννομοσυμφέρονμηεπι τυχόντοςπροσφοροδότη— Νομολογίακαι ηκριθείσαπερίπτωση. 5 Προσφορές — Προσφοροδότης — Έννοια σε αντιδιαστολή μεσυμπροσφοροδότη— Ερμηνεία τον εγγράφουτηςπροσφοράς— Κανόνεςερ μηνείας— Κατακύρωση τηςπροσφοράς σεμη ανταποκρινόμενοπρο σφοροδότη— Ηκατακύρωσηακυρώθηκε. 10 Προσφυγή βάσει του Αρθρον 146 του Συντάγματος — Αντικείμενο — Προσβαλλόμενη απόφαση— Λεν είναιεπιτρεπτή ηαλλοίωση τηςου σίας της απόφασης και η στήριξη της πάνω σε αιτιολογικήβάση πον προβάλλεται εκτωνυστέρων. 15 Ηπροσφυγή αφορούσε την κατακύρωσητης προσφοράς γιαπρο μήθειακαιεγκατάσταση 132 KV υπογείων καιβοηθητικών καλωδίων στοενδιαφερόμενο μέρος μεπαράλληληπροσβολήτηςπαράλειψηςκα τακύρωσης της προσφοράς στους αιτητές καθώςκαιτων ενδιάμεσων πράξεων. 20 ΤοΑνώτατο Δικαστήριο,ακυρώνονταςτηνεπίδικηαπόφαση, απο φάσισεότι:
- Δενήτανοφειλόμενη ενέργειαηκατακύρωσητηςπροσφοράςστους 1966 25 4Α.Α.Δ. 5 10 15 20 25 30 Εταιοεία SiemensAGv. A.H.K. αιτητές. Καιεφόσον δενήτανη χαμηλότερη,ηΑρχή είχε διακριτι κήεξουσία γιαυπαλλακπκούςχειρισμούς. Δεν υπάρχειπαράλειψη υποκείμενη στην ακυρωτικήδιαδικασία του Ανωτάτου Δικαστηρί ου.Ταόσα"ενήργησε"ηΑρχήκατάτοενδιάμεσο στάδιοήτανμέρος της σύνθετης διοικητικής ενέργειας που απέληξε στην τελική από φασητηςκατακύρωσηςτηςπροσφοράς,ηοποίακαιτααφομοίωσε. Ηεπικύρωσηήακύρωσητηςπροσβαλλόμενης απόφασηςθαείναιη συνέπειατηςθεμελίωσης ήμη λόγουακυρότητας. ΣτηνυπόθεσηGeneralConstructionsLtd ν.ΔήμοςΛεμεσού οΔι καστήςΧρ.Χ'Τσαγγάρης αρνήθηκεναασχοληθεί μεισχυρισμόπως ηπροσφορά των αιτητών ήτανάκυρη"υπότο φωςτου γεγονότος ότιοικαθ'ωνηαίτησηεξέτασαντηνπροσφοράτωναιτητώνχωρίς νατηναπορρίψουνσανάκυρη λόγω μησυμμόρφωσης μετουςσχετικούςόρουςγιατιςτιμέςμονάδος". Αυτόακριβώςέχεισυμβείκαι στηνπαρούσαυπόθεση. Η Αρχή ουδέποτεθεώρησε τηνπροσφορά τωναιτητώνωςάκυρη ήωςαποσυρθείσα. Αντικείμενοτηςπροσφυγήςαυτήςείναιτοκύροςτηςαπόφασηςτης Αρχήςγιακατακύρωσητηςπροσφοράς. Ωςπροςτοεπίδικο ζήτη μαοι αιτητές είναι αποτυχόντες προσφοροδότες και έχουν,για το λόγοαυτό,έννομο συμφέρον. Είναι διαφορετική ηπερίπτωση του αποκλεισμού προσφορρδότη καιηπροσβολήαπόαυτόντηςτελικής απόφασηςμετοεπιχείρημα ότι η θεώρηση τηςπροσφοράς τουως άκυρηςδενήτανεπιτρεπτή. Εκεί είναικατ'ευθείαναντικείμενο τουελέγχουοαποκλεισμός του και είναι τότε πουηδικαίωση της διοίκησης αποκαλύπτειτην έλ λειψη εννόμου συμφέροντος γιαπροσβολήτουκύρουςτηςκατακύρωσης.
- Από τημελέτητωνστοιχείων τουφακέλουστοσύνολοτους,τοΔι καστήριοκατέληξε σταακόλουθα: 35 40 Α. Ηπροσφοράυποβλήθηκεμόνοαπόtoενδιαφερόμενο μέροςκαι μόνοεκείνοήτανπροσφοροδότης. Τοπληρεξούσιο καιταάλλα έγγραφαωςπροςτο εγειρόμενο ζήτημαήτανσαφώς εσωτερικό θέμα του ενδιαφερομένου μέρους και της κινέζικης εταιρείας. Απεκάλυπταντουςκατασκευαστέςτουκαλωδίουκαιτουςπροτεινόμενους υπεργολάβους πουθαεκτελούσαν τοέργο αλλάμε κανένατρόπο δεν ανήγαγαντην κινέζικη εταιρεία σε συμπροσφοροδότη. Οι δεσμεύσειςπου αναλάμβαναν ηκινέζικηεται ρείακαι οι εταιρείες που αντιπροσώπευε, απευθύνοντανπρος. τοενδιαφερόμενο μέρος καιόχι προςτηνΑρχή. Ηεγγύησηκα1967 ΕταιρείαSiemensAGv.A.H.K.
(1994)λής εκτέλεσηςείχεδοθεί μόνοαπότοενδιαφερόμενο μέροςκαι ουδέποτεπροτάθηκεκανπωςτοενδιαφερόμενο μέρος ενεργού σεκαιωςαντιπρόσωποςτηςκινέζικης εταιρείας. Σεό,τι ενδιέ φερετηνΑρχήθαήτανηκινέζικηεταιρείαπουθαενεργούσεγια λογαριασμό τουενδιαφερομένου μέρουςκαιόχιτοαντίστροφο. 5 Ταδιαμειφθένταμετάτηνεκπνοήτηςπροθεσμίας για υποβολή των προσφορών κυρίως σεσχέσημε ερωτήματαπου διατύπω σανοι Τεχνικοί Σύμβουλοι τηςΑρχής, δενδιαφοροποιούντην εικόνα όχι τόσογιατί επιβεβαιώνουν ότι μόνο το ενδιαφερόμε νο μέρος ήτανοπροσφοροδότης παράτηνανάμειξητηςκινέζι- 10 κης εταιρείας και των εταιρειών πουαντιπροσώπευε αλλάκυ ρίωςγιατί,όπωςδιαλαμβάνειρητάοόρος 18.3,ηκρίσηαπότην Αρχή ως προς την ανταπόκριση των προσφοροδοτών στους όρους θαβασίζεταιστο περιεχόμενο της ίδιαςτηςπροσφοράς, χωρίς τηχρήση εξωγενούςμαρτυρίας. 15 Αλλά εκείνο που ίσως έχει μεγαλύτερη σημασία δεν είναι η ύπαρξηθεωρητικής δυνατότητας υποστήριξης ορισμένης άπο ψηςαλλάτοπώςείδετοθέμαη ίδιαηΑρχήστηνπράξη. ΗΑρ χήουδέποτεθεώρησετηνκινέζικηεταιρείαωςσυμπροσφοροδό- 20 τη. Η ίδιαηΑρχήήτανσαφής. Αποφάσισε τηνκατακύρωσητης προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος και σε κανένα άλλο. Ο όροςπουέθεσεπαρέχειπρόσθετηεπιβεβαίωση, θέλειτοενδια φερόμενο μέρος καιτηνκινέζικηεταιρεία"ναδεχθούν"νασυμ βληθούν μετηνΑρχήως"co-tenderers" ώστεηΑρχήναέχειάμε- 25 ση συμβατικήσχέσηκαι μετις δύο. Δεν είναι επιτρεπτή ηαλ λοίωσητηςουσίαςτηςαπόφασηςπουλήφθηκεκαιηστήριξητης πάνωσεαιτιολογικήβάσηπουπροβάλλεται εκτωνυστέρων.Η ανακοίνωση της Αρχής αναφέρθηκε,σε κατακύρωση της προ σφοράςκαιστηνκινέζικηεταιρεία. Αν αυτήηανακοίνωσηαπέ- 30 δίδετην απόφασητης Αρχήςθαυπήρχεπρόσθετος λόγοςακυ ρότητας,όπως εισηγήθηκανοι αιτητές,γιατίηκινέζικηεταιρεία δενήτανπροσφορρδότης. Δεντηναποδίδειόμωςορθάκαιαυ τήημεταγενέστερη αντίληψη ωςπρος τοτι αποφασίστηκε,δεν επιτρέπεταινααπομακρύνειαπότοαντικείμενοτουαναθεωρη- 35 τικούελέγχου. Αντικείμενοείναιηαπόφασηπουλήφθηκεόπως είναιδιατυπωμένηστοπρακτικότης6 Ιουνίου
- Ηεμπλο κήτηςκινέζικης εταιρείαςδεναφορούσε στην κατακύρωσητης προσφοράςαλλάσυνιστούσεόροπροςτοενδιαφερόμενο μέρος που απέβλεπε στη δημιουργία άμεσης συμβατικής ευθύνης και 40 τηςκινέζικηςεταιρείας. Β. Ηδιαπίστωση ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν είχετο ίδιοτην απαιτούμενηδεκάχρονηπείρα,θαέπρεπεναοδηγήσει στοναπο1968 ΕταιρείαSiemensAGv. A.H.K. κλεισμότουχωρίς άλλο,όπωςακριβώςσυμβούλευσαν την Αρ χήοι νομικοί τηςσύμβουλοι. Η αναφοράτουόρου9.2(c) στον "προσφοροδότη"εννοούσετον ίδιοκαικανέναάλλο. Τογεγο νός ότι απότο σύνολοτων όρων προκύπτειδυνατότηταναεί ναιάλλοςοκατασκευαστήςήακόμαναχρησιμοποιηθούνυπερ γολάβοι, δεν οδηγεί προς την κατεύθυνση που εισηγούνται οι καθ' ων ηαίτηση και το ενδιαφερόμενο μέρος αλλά προς την αντίθετηκατεύθυνση. Μεδοσμένη αυτήτηδυνατότητα, ο όρος 9.2(c)αναφέρεται μόνο στον προσφοροδότη που είναι σαφώς αυτοτελής έννοια.Ό,τιήθελαν ναεπιβάλλουν ως προςτονκα τασκευαστήυπεργολάβο,τοεπέβαλανρητά[βλ.όρο9.2(d)]. Το ίδιοκαιοόρος9.
- Μακράναπότουνασημαίνει ότιημηχρή σητηςλέξης"προσωπικώς"στονόρο9.2 δικαιολογείται ναδώ σειστιςλέξειςάλλοαπότοαληθινόνόηματους,τονίζειτηναυ τοτέλειατουπροσφοροδότητονοποίοθέλειυπόλογοέναντιτης Αρχήςείτεαυτόςενεργείγιαδικό του έλεγχοείτεωςαντιπρό σωπος άλλου. Το μήνυμα αυτούτου όρουχρειαζόταν τηλέξη "προσωπικώς"γιαναμεταδοθεί. Δεν υπάρχει περιθώριο γιαπρόσδοση στον όρο "προσφοροδότης"τηςευρύτερης έννοιαςπουεισηγούνται οικαθ'ωνηαίτηση και το ενδιαφερόμενο μέρος. Μπορούσε να μην ήταν οπροσφορρδότηςκατασκευαστήςοίδιοςκαιείχετηδυνατότηταανά θεσης σε υπεργολάβο. Ταυτόχρονα όμως απαιτείτο να έχει ο ίδιοςτοσυζητούμενο προσόν. Η απαίτησηήταν,όπωςδέχονται όλοι,ουσιώδης. Η μηικανοποίησητηςκαθιστούσε τηνπροσφο ρά του ενδιαφερομένου μέρους μη ανταποκρινόμενη στους όρους μετηνέννοιατουόρου 18.
- ΗΑρχή δεν είχε δικαίωμα ναπαρακάμψειτοπρόβλημα,(βλ.όρο 18.4)αλλάείχευποχρέω ση να αποκλείσει την προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους (βλ.όρους24και25). Το ενδιαφερόμενο μέρος εισηγήθηκε πωςηερμηνεία των όρων δενπρέπειναείναινομικίστικη. Κατάτηνάποψη τουδενπρέ πειναπροσδίδεταιστηκάθελέξηαυστηράκαθορισμένηήπροσ διορισμένη έννοια. Προτείνει πως δεν πρέπει ναπαροράται ο εμπορικός χαρακτήρας των δημοσίων μειοδοτικών διαγωνι σμώνκαιυποστηρίζει πωςοιόροιπρέπειναερμηνεύονται μετο πνεύματης επίτευξης της εξασφάλιση στο δημόσιο τωνκατάλ ληλωνήαναγκαίωνεμπορευμάτωνήυπηρεσιώνστηπιοσυμφέ ρουσατιμή,όπωςακριβώςεπεδίωξεκαιπέτυχεηΑρχήστηνπα ρούσαπερίπτωση. Σ'αυτήτηδιαδικασίαδενέχειτεθείθέμακινήτρων. Δενέχειαμ- 1969 ΕταιρείαSiemensAGv.A.H.K.
(1994)φισβητηθεί,αντίθεταείναιπροφανές,ότιηΑρχήμπροστάστοδί λημμακαιαφούοχρόνοςπίεζεδενθέλησεναδιαγράψειτηνξε κάθαρα συμφερότερη προσφορά της Thermphase Ltd,καιαυτό αφούβεβαιώθηκεότιυπήρχανοιδιασφαλίσειςπουέκρινεouεγ γυούνταντην ικανοποιητικήεκτέλεσητουέργου.ΤοΔικαστήριο δεν μπορεί όμως νασυμφωνήσει με τηνεισήγηση για ελαστικοποίηοητωνκανόνωντηςερμηνείας μετημορφήτηςαλλοίωσης ουσιαστικάτουνοήματοςτωνόρωνανάλογαμετοτι κατάπερί πτωσηφαίνεταιότι εξυπηρετεί. Η κατακύρωσητηςπροσφοράς σε μηανταποκρινόμενοπροσφοροδότη συνιστά λόγοακυρότηταςπουοι αιτητές έχουν δικαίωμαναεπικαλεστούν καιτο Δι καστήριοκαθήκοννααναγνωρίσει. 5 10 Ηπροσφυγήεπιτυγχάνειμεέξοδα. 15 Αναφερόμενεςυποθέσεις: Medcon Construction&.ο. v.Republic
(1968)3C.L.R. 535, Ατλάντικ ΙνσιοναρανςΑτδ ν. ΣυμβουλίουΕμπορίαςΚυπριακώνΠάτα- 20 τώνκ,ά.
(1990)3ΑΛΛ. 173, ThermphaseLtdν. Δημοκρατίας
(1992)4ΑΛΛ. 3780, 25 GeneralConstructionsLtdv. ΔήμουΛεμεσού
(1992)4ΑΛΛ. 2766. Προσφυγή. Προσφυγή εναντίον της απόφασης των καθ'ων η αίτηση με την οποία κατακύρωσαν στην εταιρεία Thermphase Ltd και άλλα/ν την προσφορά για προμήθεια και εγκατάσταση 132 KV υπογείων και βοηθητικών καλαθίων. 30 Α. Δράκος, για τους Αιτητές. 35 Ρ.Χαραλάμπους για Χρ. Τριανταφυλλίδη, γιατους Καθ'ων ηαί τηση. Κ. Ταλαρίόης,για το Ενδιαφερόμενο μέρος. 40 Cur. adv.vult. ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ,Δ.: Ηπροσφυγή στρέφεται κατάτης από φασηςτων καθ' ων ηαίτηση(ΑρχήΗλεκτρισμού Κύπρου) "νακα1970 4ΑΛΛ. Εταιοεία Siemens AG v. A.H.K. Κωνσταντινίδης, Δ. τακυρώσουν στην εταιρεία Thermphase Ltd και άλλων την Προ σφοράΑρ.221/90γιαπρομήθειακαιεγκατάσταση 132KV υπογεί ων και βοηθητικών καλωδίων". Επιδιώκονται ως ξεχωριστέςθε ραπείεςηακύρωσητηςπαράλειψηςκατακύρωσηςτηςπροσφοράς 5 στους αιτητές,διακύρηξηπωςοι καθ'ωνηαίτηση "κατάτοενδιά μεσο στάδιο της αξιολογήσεως των προσφορών ενήργησαν κατά παράβασητωνόρωντηςπροσφοράς"και"δήλωσητου Δικαστηρί ου μετην οποίανα μην επικυρώνονται OL πιοπάνωπράξεις των καθ' ων η αίτηση". 10 Δεν ήταν οφειλόμενη ενέργεια η κατακύρωση της προσφοράς στουςαιτητές. Καιεφόσονήτανηχαμηλότερη,ηΑρχή είχεδιακρι τικήεξουσίαγιαυπαλλακτικούςχειρισμούς. Δενυπάρχειπαράλει ψηυποκείμενηστηνακυρωτικήδιαδικασίατουΑνωτάτουΔικαστη15 ρίου. Ταόσα"ενήργησε" ηΑρχήκατάτοενδιάμεσο στάδιοήτανμέ ρος της σύνθετης διοικητικής ενέργειας που απέληξε στην τελική απόφασητης κατακύρωσης της προσφοράς,η οποίακαι τααφο μοίωσε. Ηεπικύρωση ήακύρωσητης προσβαλλόμενης απόφασης θαείναιησυνέπειατηςθεμελίωσηςή μηλόγουακυρότητας. 20 Προέχει η εξέταση της προδικαστικής ένστασης της Αρχήςκαι του ενδιαφερόμενου μέρους πως οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος. Στηρίζεται στην άποψητους πως ηπροσφοράτων αιτητών δεν ήταν σύμφωνη προς ουσιώδεις όρους των Οδηγιών 25 προςτους Προσφοροδότες αφού περιείχε δήλωση για μη αποδοχή ορισμένων απότιςπρόνοιες των "Γενικών ΌρωνΣυμβολαίου" και πως, ενπάσηπεριπτώσει, θαέπρεπεναθεωρηθεί ωςαποσυρθείσα επειδήοι αιτητές,μετάτηνυποβολήτης,ζήτησαναναθεώρησηορι σμένων τιμών. Επικαλέστηκαν συναφώς τις υποθέσεις Medcon 30 Construction and Othersv. Republic
(1968)3 C.L.R.535 και Ατ λάντικΙνσιοναρανςΛτδ v.ΣυμβουλίουΕμπορίαςΚυπριακώνΠα τατώνκαιΆλλων
(1990)3Α.Α.Δ.173. Οι αιτητέςαρνούνταιτηνπραγματικήβάσητου ισχυρισμού αλ35 λά δεν είναι αυτότο κεντρικό τους επιχείρημα. Εισηγούνται πως εκφεύγει της δικαιοδοσίαςτου Δικαστηρίου η εξέταση τέτοιου θέ ματοςσ' αυτή τηδιαδικασίαδεδομένου ότι ηΑΗΚ έκρινετουςαιτητές,μετάμάλιστα από ειδικήδιερεύνηση καιδιευκρίνιαη ορισμέ νωνζητημάτων,ωςέγκυρουςπροσφοροδότες.Εξετάστηκεόμοιοθέ40 μαστηνυπόθεση Thermphase Ltd ν.Δημοκρατίας
(1992)4 ΑΛΛ. 3780.Αν δεν βρισκόμαστε μπροστά σε απλήσυνωνυμία, τοενδια φερόμενο μέρος πρόβαλε τότε ισχυρισμούς αντίθετους προς τους τωρινούς. Αυτό,όμως,δενέχεισημασία. ΟδικαστήςΓ.Πογιατζής, αποδεχόμενος τηγενική πρότασητης Thermphase Ltd,έκρινεπως 1971 Κωνσταντινίδης, Δ. Εταιρεία SiemensAG v. Α.Η.Κ.
(1994)ανεπέτρεπεστηΔιοίκησηνααμφισβητείκαινααναιρείδικάτηςευ ρήματα πάνωσε πραγματικά γεγονότα χωρίς ναυπάρχει η προϋ πόθεσητηςνόμιμηςανάκλησης,θασυνεργούσεστηπαραβίασητων αρχών της χρηστής διοίκησης αφούτην εν γένει συμπεριφορά της διοίκησης προςτουςπολίτες πρέπειναχαρακτηρίζειη καλήπίστη, 5 ηειλικρίνεια καιησυνέπεια. Συμφωνώμετοαποτέλεσμα αλλάστην παρούσαυπόθεση,στην οποία αμφισβητείται το έννομο συμφέρον των αιτητών όχι μόνο απότηνΑρχήαλλάκαιαπότοενδιαφερόμενο μέροςστοοποίοδεν 10 μπορείνακαταλογιστεί καλήπίστηήκώλυμαεκτηςσυμπεριφοράς του,η αιτιολογικήβάσηείναιευρύτερη. Στην υπόθεση GeneralConstructions Ltd ν. ΑήμονΛεμεσού
(1992)4 Α.Α.Δ.2766 ο Δικαστής Χρ. Χ'Τσαγγάρης αρνήθηκενα 15 ασχοληθεί με ισχυρισμό πωςη προσφοράτων αιτητώνήτανάκυ ρη "υπό το φως του γεγονότος ότι οι καθ'ων ηαίτηση εξέτασαν τηνπροσφοράτων αιτητώνχωρίς νατην απορρίψουνσανάκυρη λόγωμησυμμόρφωσης μετους σχετικούς όρους γιατις τιμές μο νάδος". Αυτόακριβώςέχεισυμβείκαιστηνπαρούσαυπόθεση. Η 20 Αρχήουδέποτε θεώρησε την προσφοράτων αιτητών ως άκυρηή ως αποσυρθείσα. Αντίθετα, αφού το ζήτημα απασχόλησε ειδικά τους συμβούλους μηχανικούς(βλ.τηνέκθεσητους σελ. 11και 12) την ΕπιτροπήΠροσφορών (βλ.την ενδιάμεση έκθεση τους σελ. 3) την Τεχνική Επιτροπή (βλ. την έκθεσητης σελ. 7 και 9) και τους 25 ΝομικούςΣυμβούλους τηςΑρχής(βλ.τηνεπιστολή τουςημερομη νίας 14.3.91), η Αρχή θεώρησε τους αιτητές ως ανταποκρινόμε νους στους όρους προσφοροδότες. Εξέτασε την προσφορά τους ως μιααπότις τρεις επικρατέστερες, κατέληξε στην απόφασητης και μετηνεπιστολή τηςστουςαιτητέςημερομηνίας 14Αυγούστου 30 1991 τους πληροφόρησε όχι ότι απεκλείσθησαν αλλά ότι ηπρο σφοράτουςδενήτανεπιτυχής. Αντικείμενοτηςπροσφυγήςαυτήςείναιτοκύροςτηςαπόφασης τηςΑρχήςγιακατακύρωσητηςπροσφοράς. Ωςπροςτοεπίδικοζή- 35 τημαοιαιτητέςείναιαποτυχόντεςπροσφοροδότεςκαιέχουν,γιατο λόγο αυτό,έννομο συμφέρον. Δεν υπάρχειδικαιοδοτικήβάση για αναθεώρηση και ανατροπήστο πλαίσιο της προσφυγής των αιτη τών,τηςκρίσης τηςΑρχήςωςπροςτησυζητούμενη πτυχή,ούτεβέ βαια,μπορείνατεθείζήτημαπαράλληληςήανεξάρτητηςκρίσηςτου 40 Δικαστηρίου πάνωστο ίδιοθέμα. Είναιδιαφορετικήηπερίπτωσητουαποκλεισμούπροσφοροδό τηγιατέτοιολόγοκαιηπροσβολήαπόαυτόντηςτελικήςαπόφασης 1972 4Α.ΑΛ. Εταιρεία Siemens AG v. A.H.K. Κωνσταντινίδης, Δ. μετο επιχείρημα ότιη θεώρησητηςπροσφοράςτουως άκυρηςδεν ήτανεπιτρεπτή. Εκείείναι κατ'ευθείαναντικείμενο τουελέγχουο αποκλεισμός τουκαιείναιτότεπουηδικαίωσητηςδιοίκησης απο καλύπτει την έλλειψη εννόμου συμφέροντος γιαπροσβολή του κύ5 ρουςτηςκατακύρωσης. Οιυποθέσειςπουεπικαλέστηκανοικαθ'ων ηαίτησηκαιτοενδιαφερόμενομέροςαναφέρονταιστηνεπίσηςδια φορετικήπερίπτωση προσβολής του κύρους τηςκατακύρωσηςγια τονλόγοότιηπροσφοράτουεπιτυχόντοςπροσφοροδότηδεναντα ποκρινότανστιςουσιώδεις απαιτήσειςτωνόρωνακριβώςόπωςεί10 ναι και ο ισχυρισμός των αιτητών στην παρούσα υπόθεση, τον οποίοκαιθαεξετάσω. Ταουσιώδηγεγονότα είναιπαραδεκτά. Θατασυνοψίσωαφού πρώτααναφερθώστις παραγράφουςτωνΟδηγιώνπροςτους Προ15 σφοροδότεςγύρωαπότιςοποίεςκυρίωςπεριστράφηκεησυζήτηση: Οιόροι6.1(β)και9.1 θέλουνωςμέροςτηςπροσφοράςέγγραφημαρ τυρίαότιοπροσφοροδοτηςέχειταπροσόνταή,σύμφωνα μετοεν διαφερόμενομέρος,ότιδύναται("is qualified")ναεκτελέσειτησύμ βαση ανγίνειδεκτήηπροσφοράτου. Αυτήηέγγραφη μαρτυρίαθα 20 πρέπει,όπωςδιαλαμβάνειο όρος 9.2, νααποδεικνύειπροςικανο ποίησητηςΑρχήςότιοπροσφοροδοτηςέχειτουλάχιστονδεκάχρο νηαποδεδειγμένηπείραστην κατασκευή καλωδίωντουείδουςπου κάλυπτεοδιαγωνισμόςκαιαξιόπιστηεπιχειρησιακήπείραστοσχε διασμότωνκαλωδίωνπουπροσφέρει. 25 Δεν υπάρχουν δυο απόψεις ως προς το ουσιώδες αυτών των όρων.Οικαθ'ωνηαίτησηδέχονταικαιτοενδιαφερόμενομέροςδεν διαφώνησε πως τεκμηρίωση των ισχυρισμών του αιτητή για μη ανταπόκρισητου ενδιαφερόμενου μέρους σ' αυτέςτιςαπαιτήσεις, 30 συνιστάλόγοακυρότηταςτηςπροσβαλλόμενης απόφασης. Αυτόεί ναιορθόέχονταςυπόψητησημασίατωνόρωναυτώνκαικατ'επέ κτασητοουσιώδες τους. EivaLπαραδεκτό ότι ηThermaphase Ltd δεν είχε τηδεκάχρονη 35 πείραπουαναφέρθηκεούτετιςτεχνικές καιπαραγωγικές ικανότη τεςπροςεκτέλεσητουσυμβολαίου. Δενήτανη ίδιακατασκευαστής υπογείου καλωδίουκαιασχολείτο κυρίως μεγενικό εμπόριο ιδίως ηλεκτρονικών συσκευών. Τοεπισήμανε εξαρχήςηΕπιτροπήΠρο σφορών και γι' αυτό εξασφαλίστηκε γνωμάτευση από το Νομικό 40 Σύμβουλο τηςΑρχήςπριν από τησύνταξη της ενδιάμεσης έκθεσης της Τεχνικής Επιτροπήςκαι των Τεχνικών Συμβούλων. Ηπλειο ψηφίατωνμελώντηςΕπιτροπήςΠροσφορώνσύστησεκατακύρωση υπέρτηςThermphase Ltdπουήτανοχαμηλότερος προσφοροδοτης, νοουμένου ότι δενυπήρχαννομικά εμπόδια. Η αρχήείχεενώπιον 1973 Κωνσταντινίδης,Δ. Εταιρεία SiemensAG v. Α.Η.Κ.
(1994)της πλήρητην εικόνακαιξεκαθαρισμέναταπραγματικάδεδομένα. Το ερώτημα ήταναννόμιμα θαμπορούσε νακατακυρωθείη προ σφοράστηThermphase Ltdπαράτηνπιοπάνωδιαπίστωση. ΗπροσφοράτηςThermphase Ltdαφορούσε σεκαλώδιοπουθα 5 κατασκευαζόταν και θα εγκαθίστατο από δυο κινεζικές εταιρείες, τις ShanghaiCableWorksκαιBeijingPowerSupplyBureau,οιοποί ες αντιπροσωπεύονταναπότονκρατικόοργανισμό ChinaNational ElectricWireandExportCorporation (CCC). Η ικανότητακαιηπεί ρατων κινέζικων εταιρειών διερευνήθηκε απόαποστολήεκπροσώ- 10 πων τηςΑρχήςκαιτων τεχνικών τηςσυμβούλων οι οποίοι επισκέ φθηκανγιατοσκοπόαυτότηνΚίνα. Τααποτελέσματατηςεπίσκε ψηςήτανικανοποιητικά. Κρίθηκεότιείχαντις ικανότητες,ταμέσα και,βέβαια,τηνπείραγιαεκτέλεσητουέργου. 15 Στο επίκεντρο τουπροβληματισμούήτανηενδεχόμενηδυνατό τητα ναθεωρηθεί ότι οι Οδηγίες δεν απαιτούσαν τηναναφερθείσα ικανότητακαιπείρααπότον ίδιοτονπροσφοροδότη.Ηγνωμάτευ ση των νομικών συμβούλων της Αρχής ήταν κατηγορηματική. Ο όρος 9.2(c), στο πλαίσιο του συνόλου των οδηγιών, σαφώς απαι- 20 τούσε δεκάχρονηπείρα από τον ίδιο τον προσφοροδότη. Επομέ νως,ηThermphase Ltdδενήταν"ανταποκρινόμενος"προσφοροδο τηςκαιθα έπρεπενα αποκλειστεί. Η προσφοράτης Thermphase Ltdήτανηπιο χαμηλή με μεγάλη 25 διαφορά απόεκείνη των αιτητώνπουήτανηδεύτερη. Η Αρχή,με επίγνωση του προβλήματος πουανεφύει,εξέτασετηνπιθανότητα ακύρωσηςτουδιαγωνισμού. Τηναπέκλεισε γιατίδενυπήρχανχρο νικάπεριθώριαγιαπροκήρυξηνέουκαιαποφάσισετηνκατακύρω σητηςπροσφοράςστηνThermphase Ltdυπόόρουςόμωςπουείναι 30 προφανέςότικρίθηκεότιθασυνιστούσαν επαρκήκάλυψη. Ενδια φέρει κυρίωςοδεύτερος απόαυτούςκαιτονπαραθέτω: "Η εταιρεία Thermphase και η εταιοεία China National Electric Wire and Cable Export Corporation (CCC)θαδεχθούννα συμ- 35 βληθούν μετηνΑρχή ως Co-tenderers ώστεηΑρχή ναέχει άμε σησυμβατικήδέσμευσηκαιμετις δυοπιοπάνωεταιοείες οπότε καιη εγγύησηκαλήςεκτέλεσηςθαδοθείαπόκοινού". Ο πυρήνας των γεγονότων συμπληρώνεται με την ανακοίνωση 40 τηςΑρχήςωςπροςτοαποτέλεσματουδιαγωνισμούπουαναρτήθη κε στον πίνακαανακοινώσεων της καικοινοποιήθηκε στους αιτητές. Περιγράφει τηThermphase καιτην CCCως επιτυχόντεςπρο σφοροδότες (succesful tenderers). 1974 4 Α.Α.Δ. Εταιρεία Siemens AG v.A.H.K. Κωνσταντινίδης,Δ. Κατάτουςκαθ'ωνηαίτησηκαιτοενδιαφερόμενομέροςότανοι όροι και κυρίως ο όρος 9 αναφέρονται σε "προσφοροδότη" (tenderer) δεν εννοούν τον ίδιο τον προσφοροδότη αλλά,ορθάερμηνευόμενοι, καλύπτουνκαι εκείνους - τους υπεργολάβους ήτους 5 συνεργάτες -πουθακατασκευάσουντακαλώδιακαιθατα εγκατα στήσουν στηνπράξηήγενικάπουθασυμβάλουν στην εκτέλεσητου έργου. Αυτήηευρείαέννοιατηςλέξης"προσφοροδότης"δικαιολο γείται,κατά την εισήγησητους,απότη σαφήαναγνώριση,από το σύνολοτωνόρων,τηςδυνατότηταςναείναιάλλος οπροσφοροδό10 της και άλλοι οι κατασκευαστές ήτελικά οι υπεργολάβοι στους οποίουςθαανατεθείη μιαήηάλληεργασία. Εκείνοπουτελικάέχει σημασία,όπως υποστηρίζουν, είναι αν ένας προσφοροδότης,ανε ξάρτητα από τη δική του ικανότητα ήπείοα,παρέχει τα εχέγγυα εκτέλεσης του συμβολαίου αφούθαέχει στη διάθεση του και την 15 ικανότητακαιτηνπείραπουαπαιτούσανοι όροι. Οποτεδήποτεοι όροι θέλησαν νααναφερθούνστον ίδιοτονπροσφοροδότητοέκα μανρητά,όπωςστηνπερίπτωσητουόρου9.3. Τοενδιαφερόμενομέρος είδετοθέμακαιδιαφορετικά. Ούτωςή 20 άλλως,εισηγούνται,μπορείναυποστηριχθεί ότι,στηνπραγματικό τητα,προσφοροδότης δεν ήτανμόνο ηThermphase Ltdαλλάκαιη CCCκαιότι συνεπώς ηκατακύρωσηήτανέγκυρηόπωςκαιαν ερ μηνευθούν οιόροι. Σημειώνω ότιόμοια άποψη διατύπωσαν στη γραπτήτους αγόρευσηκαι OL καθ'ων ηαίτηση, γιανατηνεγκατα25 λείψουνόμωςκατάτιςδιευκρινίσεις. Τοενδιαφερόμενομέροςεπι καλέστηκε συναφώς τογεγονός ότιτο έγγραφο της προσφοράς (FormofTender) πουυπέβαλεηThermphase Ltdσυνοδευόταναπό πληρεξούσιο έγγραφοκαιπροσφοράτηςCCCπροςαυτούςκαιαπό πληρεξουσιοδοτηση τηςShanghaiCableWorksπροςτη CCC. Συνό30 δευσαντην επιχειρηματολογία τους,όπως έκαμανκαισε σχέση με την πρώτητους θέση, με εκτεταμένη αναφορά στην αλληλογραφία και ταυπόλοιπα έγγραφακαιακόμαμε κριτική της γνωμάτευσης τωννομικών συμβούλων τηςΑρχής. 35 40 Απότημελέτητωνστοιχείων τουφακέλουστοσύνολοτους,κα τέληξασταακόλουθα: 1. Ηπροσφορά υποβλήθηκε μόνο απότη Thermphase Ltd και μόνοεκείνηήτανπροσφοροδότης.Τοπληρεξούσιο καιταάλλαέγγραφαωςπροςτοεγειρόμενοζήτημαήτανσαφώςεσω τερικόθέματηςThermphase LtdκαιτηςCCC. Απεκάλυπταν τους κατασκευαστέςτουκαλωδίουκαιτους προτεινόμενους υπεργολάβους που θα εκτελούσαν το έργο αλλά μεκανένα τρόπο δεν ανήγαγαντη CCCσεσυμπροσφοροδότη. Οι δε1975 Κωνσταντινίδης, Α. ΕταιρείαSiemensAG v.Α.Η.Κ.
(1994)σμεύσειςπουαναλάμβανανη CCCκαιοι εταιρείεςπουαντι προσώπευε,απευθύνοντανπροςτηThermphase καιόχιπρος τηνΑρχή. Ηεγγύησηκαλήςεκτέλεσηςείχεδοθεί,μόνοαπότη Thermphase καιουδέποτεπροτάθηκεκανπωςη Thermphase ενεργούσεκαιως αντιπρόσωποςτηςCCC. Σεό,τι ενδιέφερε 5 τηνΑρχήθαήτανηCCCπουθαενεργούσεγια λογαριασμό τηςThermphase καιόχι τοαντίστροφο. Ταδιαμειφθένταμε τά την εκπνοήτηςπροθεσμίαςγιαυποβολήτωνπροσφορών κυρίως σε σχέσημεερωτήματαπουδιατύπωσανOLΤεχνικοί Σύμβουλοι τηςΑρχής,δενδιαφοροποιούντηνεικόναόχιτο- 10 σο γιατί επιβεβαιώνουν ότι μόνο ηThermphase ήτανοπρο σφοροδότης παρά την ανάμειξητης CCCκαιτων εταιρειών που αντιπροσώπευε αλλά κυρίως γιατί, όπως διαλαμβάνει ρητάο όρος 18.3,ηκρίση απότηνΑρχήως προς την αντα πόκρισητων προσφοροδοτών στους όρους θαβασίζεταιστο 15 περιεχόμενο τηςίδιαςτηςπροσφοράς,χωρίςτηχρήσηεξωγε νούςμαρτυρίας. Αλλά εκείνο που ίσως έχει μεγαλύτερη σημασία δεν είναι η ύπαρξηθεωρητικήςδυνατότηταςυποστήριξηςορισμένηςάπο- 20 ψηςαλλάτο πωςείδε τοθέμαηίδιαηΑρχήστην πράξη. Η Αρχήουδέποτε θεώρησε τηCCCως συμπροσφοροδότη. Δεν χρειάζεταιναεπεκταθώμεαναφοράστις εκθέσειςκαιτελικά στησύστασητηςΕπιτροπήςΠροσφορών. Η ίδιαηΑρχήήταν σαφής. Αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς στη 25 Thermphase και σε κανέναάλλο. Ο όρος πουέθεσεπαρέχει πρόσθετη επιβεβαίωση.ΘέλειτηThermphase καιτηCCC "να δεχθούν" νασυμβληθούν μετηνΑρχή ως "co-tenderers" ώστε ηΑρχήναέχειάμεσησυμβατικήσχέσηκαιμετιςδυο. Δεν είVOLεπιτρεπτήηαλλοίωσητηςουσίας τηςαπόφασηςπουλή- 30 φθηκεκαιηστήριξη τηςπάνωσεαιτιολογική βάσηπουπρο βάλλεταιεκτωνυστέρων. ΗανακοίνωσητηςΑρχήςαναφέρ θηκε, όπως σημείωσα, σε κατακύρωση της προσφοράς και στην CCC. Αν αυτή ηανακοίνωσηαπέδιδετηναπόφαση της Αρχήςθαυπήρχεπρόσθετοςλόγοςακυρότητας,όπωςεισηγή- 35 θηκανοι αιτητές,γιατίη CCCδενήτανπροσφοροδότης. Δεν την αποδίδειόμως ορθάκαιαυτήημεταγενέστερη αντίληψη ωςπροςτοτιαποφασίστηκε,δενεπιτρέπεταινααπομακρύνει απότοαντικείμενοτουαναθεωρητικούελέγχου. Αντικείμενο είναιηαπόφασηπουλήφθηκεόπωςτηβρίσκουμε διατυπωμέ- 40 νηστοπρακτικότης6 Ιουνίου
- ΗεμπλοκήτηςCCCδεν αφορούσεστηνκατακύρωσητηςπροσφοράςαλλάσυνιστούσε όρο προς τηThermphase πουαπέβλεπεστηδημιουργίαάμε σηςσυμβατικήςευθύνηςκαιτηςCCC. 1976 4ΑΛΛ. 5 10 15 20 25 30 Εταιρεία SiemensAG v.A.H.K. Κωνσταντινίδης, Δ.
- Η διαπίστωσηότιηThermphase δενείχεηίδιατηναπαιτού μενηδεκάχρονηπείρα,γιανασταθούμεστηνκοινώςπαραδε κτήέλλειψη, θαέπρεπεναοδηγήσειστοναποκλεισμότηςχω ρίς άλλο,όπωςακριβώςσυμβούλευσαν τηνΑρχή OLνομικοί της σύμβουλοι. Ηαναφορά του όρου 9.2(c)στον "προσφο ροδότη"εννοούσετον ίδιοκαικανέναάλλο. Τογεγονός ότι απότοσύνολοτωνόρωνπροκύπτειδυνατότηταναείναιάλ λος οκατασκευαστήςήακόμαναχρησιμοποιηθούν υπεργο λάβοι,δεν οδηγεί προς την κατεύθυνση που εισηγούνται οι καθ'ωνηαίτησηκαιτοενδιαφερόμενο μέρος αλλάπροςτην αντίθετη κατεύθυνση. Με δοσμένη αυτή τη δυνατότητα, ο όρος 9.2(c)αναφέρεταιμόνο στον προσφοροδότη που είναι σαφώςαυτοτελήςέννοια. Ό,τιήθελανναεπιβάλουνωςπρος τον κατασκευαστή- υπεργολάβο,το επέβαλανρητά [βλ. όρο 9.2(d)]. Τοίδιοκαιοόρος9.
- Μακράναπότουνασημαίνει ότιημηχρήσητηςλέξης"προσωπικώς"στον όρο9.2δικαιο λογείται να δώσει στις λέξεις άλλο από το αληθινό νόημα τους,τονίζειτηναυτοτέλειατουπροσφοροδότητονοποίοθέ λει υπόλογο έναντιτηςΑρχήςείτεαυτόςενεργείγιαδικότου έλεγχοείτεως αντιπρόσωποςάλλου. Το μήνυμα αυτούτου όρουχρειαζόταντηλέξη"προσωπικώς"γιαναμεταδοθεί. Δεν υπάρχειπεριθώριογιαπρόσδοση στον όρο "προσφορο δότης" της ευρύτερης έννοιας που εισηγούνται οι καθ' ων η αίτησηκαιτοενδιαφερόμενο μέρος. Μπορούσε ναμηνήταν οπροσφοροδότηςκατασκευαστήςοίδιοςκαιείχετηδυνατό τηταανάθεσηςσευπεργολάβο. Ταυτόχροναόμωςαπαιτείτο να έχει ο ίδιος το συζητούμενο προσόν. Ηαπαίτηση ήταν, όπωςδέχονταιόλοι,ουσιώδης. Ημηικανοποίησητηςκαθιστούσετην προσφοράτης Thermphase μηανταποκρινόμενη στουςόρουςμετηνέννοιατουόρου 18.
- ΗΑρχήδενείχεδι καίωμαναπαρακάμψειτοπρόβλημα,(βλ.όρο 18.4)αλλάεί χε υποχρέωση νααποκλείσει τηνπροσφοράτης Thermphase Ltd(βλ.όρους24και25). 35 40 Το ενδιαφερόμενο μέρος εκτηγήθηκε πως ηερμηνεία των όρων δενπρέπειναείναινομικίστικη. Κατάτηνάποψητουδενπρέπεινα προσδίδεταιστηκάθελέξηαυστηράκαθορισμένηήπροσδιορισμένη έννοια. Προτείνει πως δεν πρέπει να παροράται ο εμπορικόςχαρακτήραςτωνδημοσίωνμειοδοτικώνδιαγωνισμώνκαιυποστηρίζει πωςοιόροιπρέπειναερμηνεύονται μετοπνεύματηςεπίτευξηςτης εξασφάλισης στο δημόσιο των κατάλληλων ήαναγκαίων εμπορευ μάτωνήυπηρεσιών στη πιο συμφέρουσα τιμή,όπωςακριβώςεπε δίωξε καιπέτυχεηΑρχήστηνπαρούσαπερίπτωση. 1977 Κωνσταντινίδης, Α. Εταιρεία SiemensAG v. Α.Η.Κ.
(1994)Πρέπειναξεκαθαρίσουμεπωςσ' αυτήτη διαδικασίαδενέχειτε θείθέμακινήτρων. Δενέχειαμφισβητηθεί,αντίθεταείναιπροφανές, ότι ηΑρχήμπροστάστο δίλημμακαιαφούοχρόνος πίεζεδενθέ λησε να διαγράψει την ξεκάθαρα συμφερότερη προσφορά της Thermphase Ltd-καιαυτόαφούβεβαιώθηκεότιυπήρχανοιδιασφα- 5 λίσεις που έκρινε ότι εγγυούνταν την ικανοποιητική εκτέλεσητου έργου. Δεν μπορώ όμως να συμφωνήσω με την εισήγησηγιαελασηκοποίηση των κανόνων τηςερμηνείας μετημορφήτης αλλοίω σης ουσιαστικάτουνοήματοςτωνόρων ανάλογαμετοτι κατάπε ρίπτωση φαίνεται ότι εξυπηρετεί. Ηκατακύρωσητης προσφοράς 10 σε μη ανταποκρινόμενο προσφοροδότη συνιστά λόγοακυρότητας πουοιαιτητέςέχουνδικαίωμαναεπικαλεστούνκαιτοΔικαστήριο καθήκοννααναγνωρίσει. Ηπροσφυγήεπιτυγχάνει μεέξοδαυπέρ των αιτητών. Η προσβαλλόμενη απόφασηακυρώνεται. Η προσφυγή επιτυγχάνει μεέξοδα υπέρτωναιτητών. 1978