4Α.Α.Δ. 7 Ιουνίου, 1996 [ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ,Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕΤΟΑΡΘΡΟ 146ΤΟΥΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΔΡΑΚΟΣ, Αιτητής, ν. ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, ΚαθΌυ ηαίτηση. (ΥπόθεσηΑρ. 198/90) ΠροσφυγήβάσειτουΆρθρου 146τουΣυντάγματος—Προδικαστικές εν στάσεις— Καθήκοντονπροβάλλοντος τηνένσταση να αποδείξει το πραγματικό υπόβαθρο της—Παράλειψη καιεγκατάλειψη τηςένστα σηςστηνκριθείσαπερίπτωση. 5 10 ΠροσφυγήβάσειτουΆρθρου146τουΣυντάγματος—Λόγοιακυρώσεως — Έλλειψη-αιτιολογίας — Περιστάσεις στην κριθείσαπερίπτωση αναιτιολόγητου αποκλεισμού υποψηφίου από την προς προαγωγή υποψηφιότητα του— Εκτωνυστέρων ισχυρισμοί δεναποτελούναιτιολογία — Φύση καιπεριεχόμενο τηςαιτιολογίας— Ηαιτιολογία ανύπαρκτηστηνεπίδικηπράξη. Διοικητικό Δίκαιο — Συλλογικά όργανα — Απαίτηση τήρησης πρακτι κών— Σκοπός— Συνέπειεςαπό τηνμη τήρηση. 15 Ο αιτητής προσέβαλετηνπροαγωγήτωνενδιαφερομένωνμερών σεΑνώτερουςΕισπράκτορες. 20 ΤοΑνώτατοΔικαστήριο,ακυρώνονταςτηνεπίδικηαπόφαση αποφάσισεότι: 25 1. Οευπαίδευτος συνήγοροςτουκαθ' ουηαίτησηεγείρειπροδικα στικήένσταση ότιο αιτητής δεδιαθέτει τααπαιτούμενα υπό του Σχεδίου Υπηρεσίαςπροσόντα όπωςαυτά καθορίζονται στις παραγράφους4
(2)-
(3)και
(5)τουΣχεδίου Υπηρεσίας. 1571 Δράκος ν. Δήμου Λευκωσίας
(1996)Ο καθ' ουηαίτησηέχεικαθήκοννααποδείξειτονπιοπάνωισχυ ρισμό, δεν το έχει πράξει και,ως εκ τούτου, θεωρήθηκε ότι είχε εγκαταλείψει τηνπροδικαστικήτου ένσταση.
- Έχει νομολογηθει ότι οι εκ των υστέρων ισχυρισμοί δεν μπορούν 5 ναληφθούνυπόψηκαικατ'επέκτασηδεσυνιστούν αιτιολογίατης επίδικηςαπόφασης. Ο καθ' ου ηαίτηση όφειλε ναθεωρήσει τον αιτητήως υποψήφιο αφού κατείχε το βαθμό του Εισπράκτορα 1ης Τάξης και να τον 10 απορρίψει αιτιολογώντας την απόφασητου αυτή εκθέτοντας τα πραγματικάστοιχεία πάνωσταοποία βασίστηκε. Όμως αντί να ακολουθήσει την ορθή μέθοδο ο Δήμος προτίμησε νατοναποκλείσει απόυποψήφιοχωρίςκανναδώσει οποιαδήπο- 15 τεεξήγηση γιατηναπόφασητουαυτήκαιήλθεεκτωνυστέρωννα δικαιολογηθεί λέγοντας ότι "ο αιτητήςδεν ανεφέρθηωςκατάλλη λος για προαγωγή στις δύο τελευταίες εκθέσεις για τον απλού στατο λόγο ότι δεν εθεωρήθη κατάλληλος να έχει εμπιστευτικές εκθέσεις." Παρατηρείται εδώ ότι σύμφωνα με τον Καν. 27 της 20 Κ.Δ.Π. 11/77 οκαθ' ουη αίτησηοφείλει ναυποβάλλει εμπιστευτι κές εκθέσεις γιαόλο τοπροσωπικό ανεξαιρέτως.
- Ανεξάρτητα απόταπιοπάνω,δενυπάρχειοποιοδήποτεπρακτικό πουναεπεξηγεί τους λόγους πουοδήγησαν στην ενλόγω απόφα- 25 ση, αλλάούτεκαιδιοικητικός φάκελοςέχεικατατεθείούτωςώστε ναμπορεί τοΔικαστήριο ναέχειμιαολοκληρωμένη εικόνα. Η πα ράλειψη αυτή της Επιτροπής Προσωπικού είναι μοιραία για τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.Το θέμακαλύπτεται πλήρως από σωρεία αποφάσεων του Δικαστηρίου τούτου. Ο δι- 30 καστικόςέλεγχοςτηςνομιμότηταςτηςαπόφασηςενός συλλογικού οργάνου μπορεί ναγίνει μόνο μεαναφοράσταπρακτικάτων συ νεδριάσεων του.
- Στην παρούσα υπόθεση, λόγω της παντελούς έλλειψης αιτιολο- 35 γίας στο πρακτικόδεν είναι γνωστό υπόποιες προϋποθέσεις λή φθηκεη επίδικηαπόφαση,ούτεποιοι ήτανοιλόγοιγιατουςοποί ους δε θεωρήθηκε ως κατάλληλος ο αιτητής. Σύμφωναμε τηνο μολογία ηαιτιολογία πρέπειναείναι επαρκήςκαισαφής,νασυν δέεταιάμεσαμεταγεγονότα καιτη νομιμότητατηςπράξηςκαιει- 40 ναι αναγκαία για να μπορεί με ευχέρεια ναγίνεται ο δικαστικός έλεγχος. ΤοΔικαστήριο κατέληξε στοσυμπέρασμαότιηαιτιολογία εδώεί- 1572 4Α.ΑΛ. Δράκος ν.Δήμου Λευκωσίας vaL ανύπαρκτος. Ηπροσφυγήεπιτυγχάνειχωρίςέξοδα. 5 Αναφερόμενεςυποθέσεις: J.M.C. Polytradeν.Δημοκρατίας
(1992)3Α.Α.Δ. 294, 10 Dome Investments Ltd ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αγ. Νάπας και " Άλλον
(1989)3Α.Α.Δ. 741, Δημοκρατία ν. Πανταζή
(1991)3Α.Α.Δ.54. Προσφυγή. 15 Προσφυγή,μετην οποία προσβάλλεται ηαπόφαση του Δήμου με την οποία προάχθηκαντα ενδιαφερόμενα μέρη στη θέση του Ανώτερου Εισπράκτοραστο Δήμο Λευκωσίας αντίτου Αιτητή. 20 Α. Παπαχαραλάμπους, γιατον Αιτητή. Κ. Μιχαηλίδης, γιατον Καθ'ουη αίτηση. Cur. adv. wit. 25 30 ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ, Δ.: Ο αιτητής με την παρούσαπροσφυγή προσβάλλει την απόφαση του Δήμου Λευκωσίας με την οποία προάχθηκαν ο Βάσος Χριστοδουλίδης και ο Ανδρέας ΧρκττοφορίδηςστηθέσητουΑνώτερου Εισπράκτοραστο Δήμο Λευκωσίας αντίτουαιτητή. Ο αιτητής διορίστηκε ως προσωρινός υπάλληλος στο Δήμο Λευκωσίας στις 24 Σεπτεμβρίου, 1959, και μεταφέρθηκε μόνιμα στην τάξη του Εισπράκτορα από την 1η Ιανουαρίου, 1962, και 35 έκτοτε κατέχει τηθέσητου Εισπράκτορα 1ης Τάξης. Η ΕπιτροπήΠροσωπικούκατά τησυνεδρία της στις 24 Νοεμ βρίου, 1989, θεώρησεότιοι μόνοι υποψήφιοιγιατηθέσητουΑνώ τερου Εισπράκτοραήτανταενδιαφερόμενα μέρη. Μετάτην εξέ40 τάσητωνουσιωδών στοιχείων ταοποίαευρίσκονταν ενώπιοντης, δηλαδή,τουςπροσωπικούςφακέλουςκαιτις συστάσεις τουαρμο δίουΤμηματάρχη,έκρινε, μεβάσητακαθιερωμένα κριτήρια αξία, προσόντα και αρχαιότητα,ότι τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη ήταν κατάλληλαγιαπροαγωγήστην ενλόγω θέσηκαιαποφάσισεναει1573 Παπαδόπουλος,Δ. Δράκος ν. Δήμου Λευκωσίας
(1996)σηγηθεί στο Δημοτικό Συμβούλιο τηνπροαγωγήτους. Το Δημοτικό Συμβούλιο στη συνεδρία του στις 7 Δεκεμβρίου, 1989, αφούεξέτασε τα ενώπιον του στοιχεία, ενέκρινε τις εισηγή σειςτης ΕπιτροπήςΠροσωπικούκαιαποφάσισεναπροάξειταεν- 5 διαφερόμεναμέρη. Παραθέτωαυτούσιο το πρακτικότης Επιτροπής Προσωπικού σχετικά μετις εν λόγωπροαγωγές: "2.ΠΡΟΑΓΩΓΗ ΣΤΙΣ ΘΕΣΕΙΣΑΝΩΤΕΡΩΝ ΕΙΣΠΡΑΚΤΟΡΩΝ 10 ΗΕπιτροπήστησυνέχεια ασχολήθηκε μετοθέματηςπροα γωγής στις δύοκενές θέσεις Ανώτερων Εισπρακτόρων καιβε βαιώθηκε από την Υπηρεσία ότι οι μοναδικοί υποψήφιος οι 15 οποίοι σύμφωνα με το οικείο σχέδιο υπηρεσίας κατέχουν τα προαπαιτούμεναβασικάπροσόνταγιαπροαγωγή(τριετήςυπη ρεσία στηθέση Εισπράκτορα 1ηςτάξεως) είναιοι ακόλουθοι:1.Ανδρέας Χριστοφορίδης 2. Βάσος Χριστοδουλίδης Ακολούθως η Επιτροπή, αφούεξέτασε όλα ταενώπιον της ουσιώδη στοχεία, τους προσωπικούς φακέλους και τις εμπι στευτικές εκθέσεις των υποψηφίων, καθώς και τις συστάσεις τουαρμοδίουΤμήματος,έκρινε μεβάσητακαθιερωμένακριτή ρια στο σύνολο τους (αξία,προσόντα,αρχαιότητα)ότι οι μο ναδικοίυποψήφιοι Χριστοφορίδης Ανδρέας καιΧριστοδουλίδης Βάσος είναι κατάλληλοι για προαγωγή στις δύο κενές θέ σεις Ανωτέρων Εισπρακτόρων και αποφάσισεόπως εισηγηθεί στο Δημοτικό Συμβούλιο την προαγωγήτους απότης 1ηςΙα νουαρίου, 1990 και τον καθορισμό των απολαβών τους σε £3.121.- ετησίως την 1η Ιανουαρίου, 1990 και σε £3.160.-ετη σίως την 1ηΜαΐου, 1990, έκαστος." 20 25 30 35 Λόγωτου πιο πάνωπρακτικού,το Δημοτικό Συμβούλιο προ χώρησε σας εν λόγω προαγωγές. Οι λόγοι ακυρώσεως πουπροβάλλει ο αιτητής είναι (α)η πα ραγνώρισητηςαρχαιότηταςτου,(β)ηπαράλειψητουκαθ' ουηαϊ- 40 τηση να τον επιλέξει ως υποψήφιο για την προαγωγή,(γ)κανένα απόταενδιαφερόμενα μέρηδενκατείχεταπροσόντατουΣχεδίου Υπηρεσίας και (δ)η Επιτροπήδεν είχεενώπιον της όλα τα πραγ ματικά γεγονότα με βάσητα οποία θα μπορούσε να προχωρήσει 1574 4Α.Α.Δ. Δράκος ν.Δήμου Λευκωσίας Παπαδόπουλος,Δ. νόμιμα στις ενλόγω προαγωγές. Ο ευπαίδευτος συνήγορος του καθ'ου ηαίτηση εγείρει προδι καστική ένσταση ότι ο αιτητής δεν διαθέτει τα απαιτούμεναυπό 5 του Σχεδίου Υπηρεσίας προσόντα όπως αυτάκαθορίζονται στις παραγράφους4
(2)-
(3)και
(5)του Σχεδίου Υπηρεσίας. Ο καθ' ου ηαίτηση έχει καθήκον να αποδείξει τον πιο πάνω ισχυρισμό, δεν το έχει πράξει και,ως εκ τούτου,θαθεωρήσω ότι 10 έχειεγκαταλείψει τηνπροδικαστικήτου ένσταση. Θαεξετάσωκατάπρώτοτοδεύτερο λόγο ακυρότηταςπουπρο βάλλει οαιτητής,δηλαδή,την παράλειψη τουκαθ' ου ηαίτησηνα τον επιλέξει ως υποψήφιοκαι,ως εκτούτου,παραβίασε τηναρχή 15 της χρηστής διοίκησης. Οευπαίδευτοςσυνήγορος τουκαθ'ουηαίτησηστηγραπτήτου αγόρευση επεξηγεί τους λόγους για τους οποίους ο αιτητής δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως κατάλληλος υποψήφιος. Επικαλείται 20 λόγους υγείας, έλλειψηοποιασδήποτε οργανωτικής ή διοικητικής ικανότηταςκαιότι κατέχει τον τίτλο του Εισπράκτορα 1ηςΤάξης μόνοτυπικά,δενέχειεκτελέσειτακαθήκοντατης ενλόγω θέσεως. Έχεινομολογηθει ότι οι εκτων υστέρων ισχυρισμοί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη και κατ' επέκταση δεν συνιστούν αιτιολογία 25 της επίδικης απόφασης. Βλ. J.M.C. POLYTRADEν. Κυπριακής Δημοκρατίας
(1992)3Α.Α.Δ.σελ. 294: 30 35 40 "Ηδικηγόροςτουεφεσίβλητου Εφόρουπρόβαλεστηγραπτή τηςαγόρευση πραγματικούςλόγους ως αιτιολογίαγιατηνκρινόμενηαπόφαση. Ταεπιχειρήματαπουπροβάλλονται απόδικηγόρο τουδιοι κητικού οργάνου στη διάρκεια διαδικασίας προσφυγής δεν μπορούν να πληρώσουν το κενό της έλλειψης αιτιολογίας, η οποίαπρέπει ναδίδεται στον ουσιώδη χρόνο της έκδοσης της απόφασης - (βλ., μεταξύ άλλων, YiannakisS.Droussiotis v. Republic(Ministerof Finance and Another)
(1967)3 C.L.R. 15, στη σελ. 23. Metalock (NearEast) Limited v.Republic (Ministerof Finance &Another)
(1969)3C.L.R. 351,στη σελ. 359. Morris v.Registrar of Trade Marks
(1985)3C.L.R. 732, στη σελ. 737. Georghiou & Another v. Republic
(1986)3 C.L.R. 2354.και Liberty P.L.C. v.Registrar of Trade Marks
(1986)3C.L.R.2564)." 1575 Παπαδόπουλος,Δ. Δράκοςν.Δήμου Λευκωσίας
(1996)Ο καθ'ου ηαίτηση όφειλε να θεωρήσει τον αιτητήωςυποψή φιοαφούκατείχετοβαθμότουΕισπράκτορα1ηςΤάξηςκαινατον απορρίψει αιτιολογώντας την απόφασητουαυτή εκθέτονταςτα πραγματικά στοιχεία πάνωστα οποίαβασίστηκε. Στα Πορίσματα Νομολογίας τουΣυμβουλίου Επικρατείας1929-1959, στησελ. 186 5 αναφέρονταιτα ακόλουθα: " Τ ' . Επανάληψιςδιατάξεωννόμου. Ίνα πληρωθή ηπρος αιτιολογίαν απαίτησις του νόμου, δέον 10 αύτηνα μη περιορίζεται εις γενικούς χαρακτηρισμούςδυναμέ νους να εφαρμοσθώσιν ειςπάσανπερίπτωσιν, ουδένα επαναλαμβάνηταςδιατάξειςτουνόμου,·αλλά δέον να εκτίθενταιτα πραγματικάστοιχεία,εφ'ωνεβασίσθηηκρίσιςτουδιοικητικού οργάνου. Ισοδυναμεί προς ανύπαρκτοναιτιολογίαν ηεπανά- 15 ληψις τωνγενικών όρων του νόμου δυναμένων να τύχωσιν εφαρμογής επί οιασδήποτεπεριπτώσεως:424,1921
(54)." Όμωςαντίναακολουθήσει την ορθήμέθοδοοΔήμοςπροτίμη σενατον αποκλείσει απόυποψήφιοχωρίς κανναδώσει οποιαδή- 20 ποτέ εξήγηση γιατην απόφασητουαυτήκαιήλθε εκτων υστέρων ναδικαιολογηθεί λέγοντας ότι "οαιιητήςδενανεφέρθηωςκατάλ ληλος για προαγωγήστις δύοτελευταίες εκθέσεις για τοναπλού στατολόγο ότιδενεθεωρήθηκατάλληλοςναέχειεμπιστευτικές εκ θέσεις." Εδώπρέπειναπαρατηρήσωότι σύμφωνα μετοάρθρο27 25 της Κ.Δ.Π. 11/77 οκαθ' ου ηαίτηση οφείλει να υποβάλλει εμπι στευτικές εκθέσεις γιαόλο τοπροσωπικό ανεξαιρέτως. Ανεξάρτητα απότα πιο πάνω, δεν υπάρχει οποιοδήποτε πρα κτικό που ναεπεξηγεί τους λόγους που οδήγησαν στην ενλόγω 30 απόφαση, αλλά ούτε και διοικητικός φάκελος έχει κατατεθείού τως ώστε να μπορεί το Δικαστήριο ναέχει μιαολοκληρωμένη ει κόνα. Ηπαράλειψη αυτήτηςΕπιτροπής Προσωπικού είναι μοι ραία για τηνομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.Τοθέμα καλύπτεταιπλήρωςαπόσωρείααποφάσεωντουΔικαστηρίουτού- 35 του. Ο δικαστικός έλεγχος τηςνομιμότητας τηςαπόφασης ενός συλλογικού οργάνου μπορεί να γίνει μόνο με αναφοράστα πρα κτικά των συνεδριάσεων του.Στην απόφασηDomeInvestments Ltd ν.ΣυμβουλίουΒελτιώσεως Αγ. ΝάπαςκαιΆλλον
(1989)3 Α.Α.Δ.741 λέχθηκανταακόλουθα: 40 "Η άσκηση δικαστικού ελέγχου προϋποθέτει την προσκόμιση της απόφασηςκαι του φακέλουτης υπόθεσης. Χωρίς τα στοι χεία αυτάη άσκηση δικαστικού ελέγχου είναι αδύνατη. Η κα1576 4 Λ.Α.Δ. 5 10 Δράκος ν.Δήμου Λευκωσίας Παπαδόπουλος,Δ. τάθεσή τους απότη Διοίκηση αποτελεί απόρροιατης συνταγ ματικήςυποχρέωσης τηςΔιοίκησης γιαυποταγήστοδικαστικό έλεγχοπουκαθιερώνειτο Σύνταγμα. Η παράλειψητηςΔιοίκη σηςνακαταθέσειτοφάκελοκαιταστοιχείαπουσυνθέτουντην απόφαση, έχει ως αναπόφευκτη συνέπεια την ακύρωση της πράξης.Όχι μόνο όταν ελλείπουν τα στοιχεία, αλλά καιόταν • υπάρχειαβεβαιότητα ως προςτοπλαίσιο καιτις συνθήκες λή ψης τηςδιοικητικής απόφασης ηακύρωσηείναι αναπόφευκτη. Ητήρηση πρακτικώνκαιηκαταγραφήτων ουσιωδών γεγονότων που περιστοιχίζουν τη λήψη της διοικητικής απόφασης αποτελούνυποχρέωσητηςΔιοίκησης πουεπιβάλλουν οικανό τι νες Ίζχοηστήζ διοίκησης. Κάθεπαρέκκλιση συνιστάκατάχρη σητηςδιοικητικής αρμοδιότηταςπουπρέπει να ασκείται σύν νομακαιβάσειτωνκανόνωντηςχρηστής διοίκησης." 15 20 25 Στηνπαρούσαυπόθεση,λόγωτηςπαντελούς έλλειψηςαιτιολο γίας στο πρακτικό δεν γνωρίζουμε υπό ποιες προϋποθέσεις λή φθηκεηεπίδικηαπόφαση,ούτεποιοιήτανοιλόγοιγιατουςοποί ους δεν θεωρήθηκε ως κατάλληλος ο αιτητής.Σύμφωναμετηνομολογια μαςηαιτιολογία πρέπει να είναι επαρκήςκαισαφής,να συνδέεται άμεσαμεταγεγονότακαιτηνομιμότητατηςπράξηςκαι είναιαναγκαίαγιαναμπορεί μεευχέρεια ναγίνεται οδικαστικός έλεγχος.(Βλ. Δημοκρατία ν.Πανταζή
(1991)3Α.ΑΔ. 54.) Έχωκαταλήξει στοσυμπέρασμαότιηαιτιολογία είναιανύπαρ κτοςκαι,ωςεκτούτου,ηαπόφασηαυτήπρέπειναακυρωθεί.Βλ.Ε. Σπηλιωτόπουλο ΕγχειρίδιοΔιοικητικού Δικαίου 1982 σελ. 415: "Εάνουδεμίαυπάρχηαιτιολογία,ηπράξιςείναιακυρωτέαλό30 γω 'ελλείψεως αιτιολογίας' ή ως 'αναιτιολόγητος'. Εάν η υπάρ χουσα αιτιολογία έχη ελάττωμα συνιστάμενον εις την έλλειψιν ωρισμενου εκτων ανωτέρω χαρακτηριστικών αυτής,ηπράξις εί ναι επίσης ακυρωτέα. Εις ταςπεριπτώσεις κατά ταςοποίαςη αι τιολογία δεν είναι ειδική,πλήρης ήεπαρκήςκαι σαφής,ηπράξις 35 ακυρούταιλόγω 'μη νομίμου αιτιολογίας'." Γιατον πιο πάνωλόγοηπροσφυγή επιτυγχάνει καιη επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Δεν το βρίσκω αναγκαίονα ασχοληθώ με τους υπόλοιπουςλόγους ακυρότηταςπουπρόβαλεοαιτητής. 40 Δεν εκδίδεταιδιαταγήγιαέξοδα. Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται χωρίςέξοδα. 1577