4 Α.Α.Δ. 23 Απριλίου, 1996 [ΝΙΚΗΤΑΣ,Δ/στής] ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕΤΟ ΑΡΘΡΟ 146ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ I.ANDG.ELECTRICAL SERVICES LTD., Αιτήτρια, v. ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, Καθ' ης η αίτηση. (Υπόθεση Αρ. 769/93) 5 10 15 20 25 Προσφορές — Όροι — Ουσιώδεις όροι — Παράβαση τους καθιστά την προσφορά απαράδεκτη — Τεχνικές προδιαγραφές συνοδεύουσες την προκήρυξη αποτελούν αναπόσπαστο μέρος τηςπροσφοράς — Κατα κύρωση κατά παρέκκλιση από όρους και προδιαγραφές του είδους αυτού είναι άκυρη — Καμία παράβαση στην κριθείσα περίπτωση προσφοράς της Α.Η.Κ. — Περιστάσεις. Προσφυγή βάσει τουΆρθρου 146του Συντάγματος — Ακυρωτικός έλεγ χος —Προσφορές — Εκτίμηση τεχνικών στοιχείων τους — Είναι τεχνική κρίση που εκφενγει του ακυρωτικού ελέγχου — Εξαιρέσεις από τη νομολογία. Προσφυγή βάσει τουΆρθρου 146του Συντάγματος — Λόγοι ακυρώσεως — Προβολή — Ο κανόνας της απαγόρευσης αντιφατικών ισχνρισμών (approbate-reprobate) — Οι περιστάσεις εφαρμογής του στην κριθείσα περίπτωση προσφυγής κατά κατακυρώσεως προσφοράς. Προσφορές — Προσφοροδότες — Κυπριακές εταιρείες ως προσφοροδότες — Η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 35.279 της 21β/91 — Προτίμηση των προϊόντων κυπριακών επιχειρήσεων σε δημόσιους διαγωνισμούς σαν ανακούφιση από τις συνέπειες του πο λέμου του περσικού κόλπου — Προϋποθέσεις — Μη εφαρμογή της απόφασης στην κριθείσα περίπτωση — Περιστάσεις. Η αιτήτρια εταιρείαπροσέφυγεκατά της κατακύρωσης προσφο ράς των καθ'ων η αίτησηστο ενδιαφερόμενο μέρος αντί στην ίδια 975 I. and G. Electical Services Ltd. v. A.H.K.
(1996)πουήτανκαιοχαμηλότερος προσφοροδότης. Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτονταςτην προσφυγή, αποφά σισεότι: 5
- Η παράβαση ουσιαστικών όρων της προκήρυξης διαγωνισμού απότουςδιαγωνιζόμενουςκαθιστάτηνπροσφοράτουςαπαράδε κτη. Οι τεχνικές προδιαγραφές,πουσυνοδεύουν την προκήρυξη, συνιστούν αναπόσπαστομέροςτηςπροσφοράς. Παράλληλαη πα ρέκκλισηαπό όρουςαυτήςτης μορφήςοδηγούνσεακυρότητατην 10 πράξη κατακύρωσης.
- Η εκτίμηση των τεχνικών στοιχείων και του περιεχομένου τους στο πλαίσιο των διευκρινίσεων σε συνδυασμό με τους τεθέντες όρους αποτελεί πρωτίστως τεχνική κρίση που στηρίζεται σε επι- 15 στημονικές γνώσεις και είναι ανέλεγκτη, εκτός στις περιπτώσεις καιγιατουςλόγους πουαναγνώρισεηνομολογία
- Υπογραμμίζεται εν προκειμένω ότι δεν έχει διαφανείούτε θεμε λιώθηκε με τις προεκτεθείσες παρεκκλίσεις μεταβολή της ουσίας της προσφοράς ήτων οικονομικών της δεδομένων. Εν πάση πε ριπτώσει δενείναι επιτρεπτόηαιτήτριαναεπιδοκιμάζειτηδιαδι κασία με την οποίανομιμοποιήθηκε ησυμμετοχή της στοδιαγω νισμό καιταυτόχρονανατην αποδοκιμάζειγιατη νομιμοποίηση άλλουπροσφοροδότη. 20 25
- Ηαιτήτριαεδώ μόνο τους πίνακεςθακατασκεύαζε. Ουσιαστικά ολόκληρο το σύστημα θαπαραγότανστο εξωτερικό. Επομένως δεν πρόκειται, σύμφωνα με την απόφασητου Υπουργικού Συμ βουλίου για"είδηπουπαράγουν οι επηρεαζόμενες βιομηχανίες". 30 Περαιτέρωδεν υπερπηδήθηκεηπροϋπόθεση της ποιότητας. Πα ράλληλα μπορεί ναυποστηριχθεί ότιυπήρξε συμμόρφωση μετην έννοιαότι εφαρμόστηκεη πρόνοιατηςαπόφασηςγιατησυγκριτι κήτιμήτωνπροσφορών. 35 Ηπροσφυγή απορρίπτεταιχωρίςέξοδα. Αναφερόμενες υποθέσεις: Ατλάντικ ΙνσιουαράνςΑτδ. ν.Συμβουλίου ΕμπορίαςΚυπριακώνΠα- 40 τατών κ.ά.
(1990)3ΑΛΛ. 173, Α. Σαζεΐδης & Υιός Ατδ. ν.Δήμου Λεμεσού
(1991)4Α.ΑΛ. 1728, 976 4ΑΛΛ. I.and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K. Coiakides&Associates&Άλλοςv. Δημοκρατίας
(1995)4Α.ΑΛ. 1845, Κ.Π. ΙωάννουΑτδ.ν.Δημοκρατίας
(1991)4Ά.Ά.Δ. 1703, 5 Κανάκηςν.Δημοκρατίας
(1992)4Α.ΑΛ. 684, Χριστοδουλίδουκ.ά. ν. Δημοκρατίας
(1992)4ΑΛΛ.
- Προσφυγή. 10 Προσφυγήεναντίοντηςαπόφασηςτης Καθ' ηςη αίτησηνακα τακυρώσει την προσφορά για την προμήθεια πυκνωτών 11.000 βόλτςκαιφίλτρων ακουστικής συχνότητας στο ενδιαφερόμενο μέ ρος αντίστην Αιτήτρια. 15 Αλ. Λυκούργου γιαΤ. Παπαδόπουλο, γιατην Αιτήτρια. Γ.Κακογιάννης, γιατην Καθ'ηςη αίτηση. 20 Α. Δράκος,γιατο Ενδιαφερόμενο μέρος. Cur.adv. vult. ΝΙΚΗΤΑΣ,Δ.:Η αιτήτρια είναι κυπριακήεταιρεία. Αναφέρω 25 τογεγονός γιατί,όπωςθαφανείστησυνέχεια,είχετησημασίατου. Στην περίπτωση συμμετοχής της σε δημόσιο διαγωνισμό έπρεπε νατύχεικάποιαςιδιαίτερηςμεταχείρισης σταπλαίσιατηςαπόφα σης με αρ. 35.279 του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 21/3/
- Όντως έλαβε μέρος στον επίδικο διαγωνισμό τηςΑρχής Ηλεκτρι30 σμού για την προμήθεια πυκνωτών 11.000 βόλτς και φίλτρων ακουστικήςσυχνότητος. Μαζίμετοναπαραίτητοεξοπλισμόπερι λαμβανομένων καιπινάκων(panels). Παρόλοπουη αιτήτρια έδω σε τη χαμηλότερη τιμή (£893.780)ηΑρχή με απόφασητης,ημερ. 20/7/93, κατακύρωσε την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος. 35 Πρόκειταιγιατο αλλοδαπόσυγκρότημα Cooper PowerSystems. Στις 30/7/92ηΑρχήαποφάσισε την προεπιλογή των προσφοροδοτών λόγω της φύσης του έργου ως εξειδικευμένου και της σπουδαιότητας του για την πιο αποτελεσματική λειτουργία του 40 ηλεκτρικού δικτύου.Οι 8υποψήφιοι,όλοι οργανισμοί του εξωτε ρικού, είχαν, όπως διαπίστωσε η Αρχή, αποδεδειγμένη εμπειρία στημελέτη,παραγωγήκαιθέσησελειτουργία πυκνωτώναυτήςτης ισχύος.Τοέργοσυνεπαγόταντηνεγκατάστασητωνπυκνωτών στο ηλεκτρικό δίκτυοσε μεγάληκλίμακα. Τυχόν αποτυχίες στην εκτέ977 Νικήτας,Δ. I. and G. Electical Services Ltd. v. A.H.K.
(1996)λεσή του θα είχαν ως βέβαιο επακόλουθο δυσμενείς επιπτώσεις στονεξοπλισμότηςΑρχήςκαιθαέπλητταντηναξιοπιστίατουσυ στήματος. Οι επιπτώσεις αυτές θα αντανακλούσαν και θαήταν ιδιαίτερα αισθητές στους ίδιους τους καταναλωτές.Ο διεθνής οι κονομικός αποκλεισμός του Ιράκ,που εφάρμοσε και ηΚυπριακή 5 Δημοκρατία, κατέστησε αδύνατη την παράδοση των πυκνωτών πουηεταιρείαπούλησε στηχώραεκείνη.Καιπαρέμειναναδιάθε τοι. Για την ανακούφιση των ντόπιων βιομηχάνων, πουεπηρεά στηκαν δυσμενώς από τον εμπορικό αποκλεισμό, το Υπουργικό Συμβούλιο αποφάσισεότισεδημόσιουςδιαγωνισμούς,είτεαπότη 10 Δημοκρατία είτε απότους ημικρατικούς οργανισμούς, ταπροϊό ντατων επιχειρήσεων αυτώνθατύγχανανπροτίμησης νοουμένου ότι: "Ηποιότηταθασυνάδειμετιςαπαιτούμενεςπροδιαγραφέςκαι ηδιαφοράστην τιμή δεθαυπερβαίνειτο 30%τηςπιοχαμηλής προσφοράς για προϊόντα εξωτερικής προέλευσης ήτο 10% σε περίπτωση προϊόντων Κυπριακής προέλευσης τα οποίαείχαν κατασκευασθεί μεπροορισμό το Ιράκκαιτο Κουβέιτ." Έτσι,σύμφωνα μετηναπόφαση,οι τιμές τωνξένωνπρομηθευ τών, στο πλαίσιο σύγκρισης των προσφορών, θααυξάνονταν κα τά 20% απέναντι σε μιά τέτοια κυπριακήπροσφορά. Ηαιτήτρια έκαμε προσπάθειες να πωλήσει στην Αρχή τους πυκνωτές που προόριζε για το Ιράκ χωρίς όμως επιτυχία. Ωστόσο η Αρχήδε σμεύτηκε νατηςδώσει τηνευκαιρίαναδώσειπροσφοράστηνπρο κείμενηπερίπτωση.Όντωςη αιτήτριαπεριλήφθηκε στους 8επιλε γέντες. Πρέπει να λεχθεί ότι ηΑρχήχρησιμοποίησε, λόγω της φύσης 30 του έργου,τη μέθοδο δημοπράτησης μελέτης -κατασκευής.Συνε παγόταν σχεδιασμό, κατασκευή, ποιοτικό έλεγχο, εγκατάσταση και θέσησε λειτουργία των πυκνωτών και φίλτρων. Μαζί με τον απαραίτητο συμπληρωματικό εξοπλισμό: πίνακες (panels), μονω τήρες,ζυγούς,υποστηρίγματα,μετασχηματιστές τάσης και καλώ- 35 δια. Αυτή ακριβώς η πολυπλοκότητα του έργου υπαγόρευσε κα ταρχήντην προεπιλογή τωνπρομηθευτών. Υποβλήθηκαν 4προσφορές.Μίααπόαυτέςήταντηςαιτήτριας. Κατέθεσε ολοκληρωμένηπρόταση άσχετη με τους πυκνωτές που 40 δεν διατέθηκαν.Τους νέους πυκνωτές θακατασκεύαζε σε συνερ γασίαμεοίκοτουεξωτερικού.Τοσχεδιασμό ανέθεσε επίσης σεξέ νουςσυμβούλους-μηχανικούς. Η αιτήτριαθακατασκεύαζεκαισυ ναρμολογούσε στο εργοστάσιο της στα Λατσιά μόνον τους πί978 15 20 25 4 ΑΛΛ. I.and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K. Νικήτας,Λ. νάκες. Τα υπόλοιπα στοιχεία του συστήματος θααναλάμβαναν άλλοι οίκοι τουεξωτερικού πουυπέδειξε. OL4 προσφορές - και μεταξύ τους εκείνητου ενδιαφερόμενου μέρους -εξετάστηκαν από Ειδική ΕπιτροπήΑξιολόγησης (εφεξής ηΕιδική Επιτροπή).Την αποτελούσαν 3 ανώτεροι μηχανικοί της Αρχής προερχόμενοι από διαφορετικά τεχνικά τμήματα και μία λογίστρια. Ημελέτητους είναι ογκώδης. Περιλαμβάνει 8παραρ τήματα (βλέπε τεκ. 3).Περιέχουν συγκριτικούς πίνακες τιμών και 10 λεπτομερειών των προσφορών. Επίσης συγκριτικούς πίνακεςτων τεχνικών τους χαρακτηριστικών. Ακολούθησε η έκθεσητης Ειδι κής Επιτροπής (παράρτημα4) από 14 σελίδες. Ύστερα και από εξαντλητικά αναλυτικήπαρουσίασητηςκάθεπροσφοράςηΕιδική Επιτροπήδεσύστησεανάθεσητου έργου στην τοπική εταιρεία.Η 15 αιτιολογία αναπτύσσεται στις σελ. 10, 11 και 12. Έγινε εισήγηση κατακύρωσηςτηςπροσφοράςστην ενδιαφερόμενη γιατίη εταιρεία αυτή,όπως αναφέρει συμπερασματικά ηέκθεση"έχει σημαντικές εμπειρίες στο σχεδιασμό και κατασκευή παρόμοιων συστημάτων, πράγματοοποίοδιασφαλίζειποιοτικήανωτερότητα έναντιαυτού 20 πουαναμένεταιαπότηντοπική εταιρεία" (ηεξέταση τηςπροσφο ράς αυτής φαίνεται στις σελ. 12 και 13του τεκ. 4).Το διοικητικό συμβούλιο τηςΑρχήςυιοθέτησε τηνάποψητηςΕιδικήςΕπιτροπής καικατακύρωσε τηνπροσφορά στην αλλοδαπήεταιρεία. 5 25 Έρχομαιστους λόγους ακύρωσης.Αναπτύσσονται κάτωαπό6 επικεφαλίδες. Ωστόσοχρειάζεταιπρώτανααποσαφηνιστεί ακόμη έναθέμα.Η ενδιαφερόμενη εταιρείαυπέβαλετρειςολοκληρωμένες αλλά εναλλακτικές προτάσεις. Στομέρος τηςπροσφοράςπουτιτ λοφόρησε "Συμπεράσματα" και "Περίληψη" η ίδια θεώρησε δύο 30 από αυτές κάπως προβληματικές και περισσότερο δαπανηρές. Έτσικρίθηκε απότηνΑρχήμόνοη δεύτερηεναλλακτική προσφο ρά. Ηπρώτηεισήγησητηςαιτήτριας είναι ότι σχετικά μετηνπρο35 σφορά αυτή(επιλογή Β) σημειώθηκαν παραβιάσεις, που είναιου σιώδεις,τωντεχνικών όρωντουδιαγωνισμού,πουβρίσκονται στο μέρος 4 τουτεκ.2. Αναλυτικά: 40 (α) Προτάθηκανδιακόπτες με ασφάλειαχωρίς ικανότηταδιακοπής σφαλμάτων βραχυκύκλωσης, ενώ ο όρος 4.4.7 πρόβλεψε την προμήθειαδιακοπτώνχωρίς ασφάλεια' (β) οόρος 4.3.2.2απαιτούσε σχεδιασμό συχνότητος συντονισμού των πηνίων 185 hzή πιοκάτωαπό τηντιμήαυτή.Ενώη πρό979 Νικήτας,Δ. I.and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K.
(1996)τάσηήτανγια225 hz.ΕπισημαίνεταιότιηΑρχήυπέδειξεστην ενδιαφερόμενημεεπιστολή ημερ.12/3/92τιςπαρεκκλίσειςκαι ζήτησε συμμόρφωση· (γ) ο όρος 4.3.3.2
(11)όρισε την τιμή συντελεστή των πηνίων σε 5 100 (Q factor) κατά προτίμηση όπως ρητά αναφέρεται (preferred). Κατάπαρέκκλιση δόθηκεητιμή 115. (δ) παράβασητουόρου4.3.3 (III),πουορίζει ότιταπηνίαπρέπει να έχουν έντασηβραχυκυκλωσης 20 ΚΑ για 3δευτερόλεπτα. 10 Οι δύο τελευταίες παραλείψεις διέλαθαν της προσοχής της Αρχήςμεαποτέλεσμαναεπηρεαστείηοικονομικήαξιολόγησηκαι η αξιοπιστία του συστήματος. Εν πάση περιπτώσει, όπως υπο γραμμίστηκε, όλες οι πιο πάνωαποκλίσεις έχουν ουσιαστικό χα- 15 ρακτήρα,αφούεπηρεάζουναρνητικάτο σκοπό,την ποιότητακαι εκτέλεση του έργου. Η αιτήτρια υπέβαλε περαιτέρω ότι ηεπίδικη απόφαση πάσχει απόακυρότητακαιλόγω ουσιαστικήςπλάνηςπερίτονόμοκαιτα 20 πράγματα. Η πλάνη συσχετίζεται με την έλλειψη ή ανεπάρκεια έρευνας απόμέρους της Αρχής. Οπρώτος ισχυρισμός είναι ότι η εταιρεία E.P.M.S. Holdings Ltd.,πουπροτάθηκεαπότηνενδιαφε ρόμενη εταιρεία σανκατασκευάστριατων πηνίων,χρεωκόπησε ή και διορίστηκε παραλήπτης της περιουσίας της.Αυτόαποδείχνει, 25 κατά την αιτήτρια,φωτοαντίγραφοδημοσίευσης στην εφημερίδα τουΛονδίνου FinancialTimesτης 19/10/93 (τεκ.Γ).Κατάσυνέπεια κλονίστηκε η αντικειμενική υπόσταση των γενομένων ως δεκτών πραγματικών περιστατικών,δηλαδή,η ικανότητατουενδιαφερο μένου μέρους νασχεδιάσει,κατασκευάσεικαιπρομηθεύσει ταπη- 30 νια. Ο δεύτερος ισχυρισμός είναι ότι η εταιρεία Power Economy Ltd.,που,σύμφωνα μετηνπροσφορά,θακατασκεύαζετουςπίνα κες και τις συστοιχίες πυκνωτών, δεν έχει συνεταιρική σχέση με την ενδιαφερόμενη, όπως εσφαλμένα εκλήφθηκε από την Αρχή (βλέπε παράγραφο4.2.2.τηςέκθεσης τεκ.4). 35 Η τρίτη εισήγηση εστιάζεται στον όρο 17 των οδηγιών προς τους προσφοροδότες,πουπαρείχετην ευχέρεια στην Αρχή ναζη τήσει διευκρινίσεις για να βοηθηθεί στην εξέταση και αξιολόγηση των προσφορών. Ηουσία της διάταξηςείναι ότι κατά το στάδιο 40 εκείνο δεν επιτρεπόταν η υποβολή στοιχείων που θα αλλοίωναν τηντιμήήτηνουσίατηςπροσφοράς.Ηυπόθεσητηςαιτήτριαςεί ναιότιυποβλήθηκανεκτωνυστέρων τέτοια στοιχεία υπότοπρό σχημα των διευκρινίσεων. Απόδειξη αποτελούν οι παρεκκλίσεις 980 4 Α.Α.Δ. I. and G. Electical Services Ltd. v. A.H.K. Νικήτας, Δ. τηςενδιαφερόμενης πουαπαριθμούνταιαπότην ΕιδικήΕπιτροπή στη σελ. 12,παράγραφος 4.2.3 του τεκ. 4 καιτην παράγραφο 8.2 τουτεκ.3,πουαφοράτουςδιακόπτες. Η συμπεριφοράαυτήσυνι στά,σύμφωναμετηναπόφασηΑτλάντικϊνσιοναρανςΑτδ. ν.Συμ5 βονλίονΕμπορίαςΚυπριακώνΠατατώνκ.ά.
(1990)3Α.Α.Δ. 173, παραβίασητηςαρχήςτης ισότηταςκαιτωναρχώντηςχρηστής δι οίκησης και επιφέρει τηνακυρότητατηςπράξης. ΗΑρχή, τέταρτον,παραγνώρισετακαθιερωμένακριτήριαγια 10 την κατακύρωση προσφορών που απαριθμεί η απόφασηΑ. Σαζεΐδης & ΥιόςΑτδ. ν.ΔήμουΛεμεσού
(1991)4 Α.Α.Δ.
- Και συγκεκριμένα ότι (α)ηπροσφοράτηςαιτήτριας ήτανηχαμηλότε ρη'β)ηπροσφοράτουενδιαφερόμενου μέρους,κατάδιαφοροποί ηση των τεθέντων τεχνικών όρων, αντανακλούσε αρνητικά στην 15 ποιότητατου έργου και(γ)δενυπήρχετο εχέγγυο τηςκαλήςεκτέ λεσηςτουαπότοδιαγωνιζόμενο εργολήπτη πουτο ανέλαβε, εφό σον έναςαπότουςκύριους συνεργάτες τουείχε χρεωκοπήσει. Πέμπτον, αγνοήθηκε επίσης το ευεργέτημα από την απόφαση 20 τουΥπουργικού Συμβουλίου.Και, έκτον,παραβιάστηκαν συγχρό νως οι αρχές του ελεύθερου συναγωνισμού και της ίσης μεταχεί ρισης. Θα συνοψίσω στη συνέχεια τις απαντήσειςτης Αρχής στις αιτιάσειςτηςαιτήτριας.Ενπρώτοις είναιπαραδεκτόνπωςυπήρχαν κάποιες παρεκκλίσεις από τα έγγραφα των προσφορών. Εξειδι κεύονται μάλιστα στο παράρτημα
- Είναι όμως σωστό να λεχθεί ότι τοίδιο ισχύει καιγιατηνπροσφοράτηςαιτήτριας. Η θέσητης Ειδικής Επιτροπήςσεαυτόείναιπωςκαμιά απότις παρεκκλίσεις 30 δεν έπρεπε να θεωρηθεί, κατάτην έννοια του όρου 18.4 τουπα ραρτήματος2,ως ουσιωδώς μησυμμορφούμενη (substantiallynon responsive)προς τις τεχνικές προδιαγραφέςέτσι ώστε νααποτε λούσε λόγο αποκλεισμού της προσφοράς είτε της αιτήτριας είτε τηςάλλης εταιρείας. 35 Κατάτην εισήγηση, καιπράγματιέτσι είναι,απότις παραγρά φους 4.1.3 μέχρι 4.1.5 του παραρτήματος4 προκύπτει ότι υπήρ χαν, από πλευράς αιτήτριας,αρκετές διαφοροποιήσεις απότους όρους. Μολοντούτο η ΕιδικήΕπιτροπήμετάτις διευκρινίσεις και 40 διαβεβαιώσειςπουπήρεθεώρησενομότυπητηνπροσφοράτηςκαι την αξιολόγησε. Όπως συνέβηκε με την επιτυχούσα εταιρεία.Το ζήτημαείναιάρρηκτασυνυφασμένο μετηντεχνικήκρίση τηςδιοί κησης. Εμπίπτει στην αρμοδιότητατης γιατί εξαρτάταιαπόεξει δικευμένες τεχνικές γνώσεις για τις οποίες το δικαστήριο δεν 25 981 Νιχήτας,Δ. I. and G. Electical Services Ltd. v. A.H.K.
(1996)ασκεί έλεγχο. Ένα τέτοιο ζήτημα ήταν και ο συντελεστής Q των πηνίων.Ηαναφερόμενητιμήδενήτανυποχρεωτικήήαπόλυταδε σμευτική.Ρητάμνημονεύθηκε πωςήτανηπροτιμητέατιμή.Ενπά ση περιπτώσει η φύση του ζητήματος ήταν κατ' εξοχή τεχνική, όπωςκαιτων άλλων διαφορώνγιατις οποίες επικρίθηκεη Αρχή. 5 Γιαυποστήριξη των θέσεων του οδικηγόρος της καθής παρέπεμ ψε στο σύγγραμμα τουκαθηγητήΠ.Δ.Δαγτόγλου "Γενικό Διοικη τικό Δίκαιον"2η έκδοση στησελ.
- Αντιπαρατέθηκε σε απάντηση της δεύτερης εισήγησης ότι η 10 εταιρεία E.P.M.S. Holdings Ltd.διεκπεραίωσε μεεπιτυχίατο έργο πουτης ανέθεσε ο εργολάβος. Ανεξάρτητα απόαυτόο τελευταίος, μεβάσητονόρο 1.6, είχεαποκλειστικήευθύνηαπέναντιστηνΑρχή για το μέρος του έργου πουθαδιεκπεραίωνε ο κάθε συνεργάτης. Σημασία είχε η επιλογή του εργολάβου,που στην προκείμενη πε- 15 ρίπτωση ήταν η σωστή. Περαιτέρω ούτε ο όρος 24 (post qualifications) ούτε ο όρος 25 (awardcriteria) περιείχαν πρόβλεψη για οποιουδήποτε είδους έρευνα που αφορούσε τους υπεργολά βους.ΗPowerEconomy Ltd.,δεν ήτανμετην αυστηρήνομική έν νοια συνέταιρος, όπως αναφέρθηκε,αλλά συνάγεται απόκάθετι 20 σχετικό ότιηαληθινήέννοιαπουδόθηκεήτανεκείνητουτακτικού συνεργάτη στην εκπόνηση και υλοποίηση τέτοιων μελετών ή έρ γων. Εξάλλου κανένας απότους όρους προκήρυξης του διαγωνι σμού δεν έθεσετέτοιασχέσησανπροϋπόθεση συνεργασίας. 25 Αντικρούστηκε επίσης ο ισχυρισμός ότι αλλοιώθηκε ηουσίαή η τιμή της προσφοράς. Η διαδικασίαήταν διευκρινιστική τεχνι κών θεμάτων και ήταν επιτρεπτή στο πλαίσιο του όρου
- Σε αντίθετηπερίπτωση ηαιτήτριαδε θαείχετο απαιτούμενο έννομο συμφέρον γιαναπροσφύγει γιατί στην περίπτωσητης ακόλουθη- 30 θηκεηίδιαακριβώςδιαδικασίααπότηνοποίακαιεπωφελήθηκε. Γιατους ίδιουςπερίπουλόγους ηεπιλογή τηςΑρχής,αντίθετα με όσατις καταλόγισε ηαιτήτρια,διασφάλιζετηνκαλύτερη δυνα τήεκτέλεσητου έργου. Ως προς τούψος της προσφοράς υπομνή- 35 σθηκε πως ηχαμηλότερη προσφορά,αφ' χαυτής,δεν καθιστούσε την κατακύρωση στην αιτήτριαυποχρεωτική. Δεν μπορούσαννα αγνοηθούν OL άλλες παράμετροι,πουκαθορίζουντηνκαταλληλό τερηεπιλογήκαιπουήτανδυνατήμεβάσητουςόρους διεξαγωγής του διαγωνισμού. Είναι η θέση των δικηγόρων της Αρχής πως 40 εφαρμόστηκε,όπως φαίνεταιστην παράγραφο 3τουτεκ.4,η διακηρυχθείσα με την παραπάνω απόφαση κυβερνητική πολιτική. Αποφασίστηκε πως "γιατους σκοπούς σύγκρισης τηςπροσφοράς οι τιμές των ξένων προμηθευτών θααυξάνοντανκατά 20%". Πε982 4 Α.Α.Δ. I.and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K. Νικήτας, A. ραιτέρωηκάθεξένηπροσφοράεπιβαρύνθηκεμεποσοστό 1.1%για τα έξοδα (ασφάλιστρα,μεταφορικάκαι εκτελωνίσεις). Διαζευκτι κάεισηγήθηκανπωςταπροϊόνταπουπροόριζεηαιτήτριαγιαεξα γωγή ήταν ομολογουμένως ακατάλληλα γιαχρήση στο σύστημα 5 τηςΑρχής. Έτσι, μεβάσητηνΥπουργική απόφαση,δεν μπορού σαννατύχουν ευνοϊκής μεταχείρισης.Τέλος,ανασκευάζεταιη κα τηγορίαγιαπαράβασητωναρχώντης ισότητας δεδομένουότιγια τις παρεκκλίσεις δόθηκανδιευκρινίσεις και απότιςδύο πλευρές. Εφαρμόστηκε μεάλλαλόγια ίσο μέτρο. 10 Ηπαράβασηουσιαστικών όρων της προκήρυξης διαγωνισμού απότουςδιαγωνιζόμενουςκαθιστάτην προσφοράτουςαπαράδε κτη.Οιτεχνικές προδιαγραφές,που συνοδεύουν τηνπροκήρυξη, συνιστούν αναπόσπαστομέρος τηςπροσφοράς.Παράλληλαη πα15 ρέκκλιση απόόρουςαυτήςτης μορφήςοδηγούνσεακυρότητατην πράξη κατακύρωσης. Έχει λεχθεί συναφώς στην υπόθεση Colakides & Associates και Άλλος ν. Δημοκρατίας
(1995)4 Α.ΑΛ. 1845. 20 25 "Είναι πάγια νομολογιακή κρίση ότι ηπαράβαση ουσιωδών διατάξεων της προκήρυξης διαγωνισμού οδηγεί σε ακυρότητα τηςεγκριτικής πράξηςτουαποτελέσματος του.ΣτηνTamassos Tobacco Suppliers &Co. v.Δημοκρατίας
(1992)3Α.Α.Δ. 60, επαναβεβαιώθηκε ότι "προσφορά ηοποία δενπληροί και δεν ανταποκρίνεταισεουσιώδη όρο τουδιαγωνισμού είναιάκυρη και κατ' επέκταση δενμπορεί νααποτελέσει αντικείμενο εξέ τασης." 30 Βλέπεεπίσης Κ.Π.ΙωάννουΑτδ. ν.Δημοκρατίας
(1991)4Α.Α.Δ. 1703. Πρέπειακόμηναέχουμε υπόψη ότι: 35 " ηδιεξάγουσα τηνδημοπρασίαν αρχή είναι αρμοδία να κρίνη και περί των προσόντων των συναγωνισθησομένων και περί του παραδεκτούτων προσφορών." (Πορίσματα ΝομολογίαςτουΣ.τ.Ε. 1929-1959σελ.431) 40 Εδώ οι προσφορές, περιλαμβανομένης καιτης εναλλακτικής προσφοράςτηςενδιαφερόμενης,εξετάστηκανσταπλαίσιαμελέτης για τοντρόπο κατασκευής τουέργου, που κλήθηκαν να εκπονήσουνοιδιαγωνιζόμενοι καιπροβλέφθηκεαπότουςόρουςτουδια γωνισμού. Σταδύο πρώτασημεία που υπήρξε απόκλιση ακολού θησε,μεβάσητηδιαδικασίατωνδιευκρινίσεων τουόρου 17, πλή ρης ομαλοποίηση και ευθυγράμμιση μετους σχετικούς τεχνικούς όρους, πουεπικρότησαν καιοι σύμβουλοι/εμπειρογνώμονες της 983 Νικήτας,Δ. I. and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K.
(1996)Αρχής.Ηέκθεση,τεκ.4μαςπληροφορεί στησελ. 13: "4.2.4. Μετάαπόδιευκρινίσεις δόθηκανικανοποιητικέςεξηγή σεις σεόλατα θέματα,περιλαμβανομένης καιτης προσφοράς διαφορετικού τύπου αυτόματου διακόπτηπουνα ικανοποιεί 5 πλήρωςτιςαπαιτήσειςτηςπροδιαγραφήςκαθώςεπίσηςκαιπη νίου μεδιαφορετικάηλεκτρικάχαρακτηριστικάώστεοσυντο νισμός ναείναιστησυχνότητα 140hz.Η εταιρείαLandis&Gyr δέχεται στην έκθεσητηςτοντελικό σχεδιασμό όσον αφορά τα επίπεδα τουσήματος ακουστικής συχνότητας τουσυστήματος 10 τηλεχειρισμού (ripplecontrol) (Παράρτημα5)." Ηεκτίμησητωντεχνικών στοιχείων καιτουπεριεχομένου τους στο πλαίσιο των διευκρινίσεων σε συνδυασμό με τους τεθέντες όρους αποτελεί πρωτίστως τεχνική κρίση που στηρίζεται σεεπι- 15 στημονικές γνώσεις καιείναι ανέλεγκτη, εκτός στις περιπτώσεις καιγιατουςλόγους πουαναγνώρισεηνομολογία (βλέπε Κανάκης ν.Δημοκρατίας
(1992)4Α.Α.Δ.684και ΓιαννούλαΧριστοδουλίδου&Άλλοςν.Δημοκρατίας
(1992)4Α.ΑΛ. 3554).Όπως παρα τηρεί στην τρίτη έκδοση του παραπάνω συγγράμματος οκαθηγη- 20 τήςΔαγτόγλου στησελ.168: "...Έργοτουδικαστήδενείναιναυποκαταστήσει,αλλάαπλώς να ελέγξειτην κρίση τηςδιοικήσεως. Οέλεγχος αυτόςείναιεξ ορισμού νομικός έλεγχος καιείναι δυνατός μόνο όπου είναι 25 διαθέσιμανομικάκριτήρια." Υπογραμμίζεται ότιδεν έχειδιαφανείούτε θεμελιώθηκε με τις προεκτεθείσες παρεκκλίσεις μεταβολήτηςουσίας τηςπροσφοράς ήτων οικονομικών τηςδεδομένων. Ενπάσηπεριπτώσει δεν είναι 30 επιτρεπτόηαιτήτριαναεπιδοκιμάζειτηδιαδικασίαμετηνοποία νομιμοποιήθηκε ησυμμετοχή τηςστο διαγωνισμόκαιταυτόχρονα να την αποδοκιμάζειγιατηνομιμοποίηση άλλουπροσφοροδότη. Θα σχολιάσω στησυνέχεια δύο άλλα θέματα. Ενπρώτοις δεν 35 αποδείχθηκε ηχρεωκοπία τηςσυνεργάτριας εταιρείας.Το υλικό πουπαρατέθηκεδενείναιασφαλώς ικανοποιητικόγιαναστηρίξει ένα τέτοιο εύρημα. Πέραντούτου δενκαταδείχθηκεαν υπήρχαν και ποιες επιπτώσεις. Καιεπίσης ανκατά τονουσιώδη χρόνο η Αρχήείχεγνώσητέτοιουγεγονότος. Γιατηνάλλησυνεργάτριατης 40 ενδιαφερόμενης τοζήτημα,από οποιαδήποτε άλλη άποψη,είναι χωρίς σημασία.Αλλωστεδεν έχειφανείότιησχέση, όπωςτην εν νοούν οι δικηγόροι της αιτήτριας, προκάλεσε κατακύρωσητης προσφοράς. Προκύπτειαπότοσχετικό υλικό ότιεκείνο που προ984 4 Α.Α.Δ. I.and G. Electical Services Ltd. v.A.H.K. Νικήτας,Δ. σμέτρησεείναι ότιηενδιαφερόμενη: 5 10 " έχει σημαντικές εμπειρίες στοσχεδιασμό και κατα σκευήπαρόμοιων συστημάτων, πράγματοοποίο διασφαλίζει ποιοτική ανωτερότητα έναντι αυτού που αναμένεται από την τοπικήεταιρεία. Πρόσθεταη εταιρείαθαείναισεθέσηναπαράσχειάμεσαοποι αδήποτευπηρεσίααπαιτηθείστο μέλλονσεόλαταστάδια λειτουργίαςτων συστημάτων πυκνωτών/φίλτρων." Ίσως να μηνείναι παράξενο πωςεδώσημειώθηκαν κάποιες αποκλίσεις καιαπότιςδύο πλευρές ανλάβει κανείς υπόψη τον πρωτοποριακό χαρακτήρατου έργου, όπως χαρακτηρίστηκεαπό 15 τηνΕιδική Επιτροπή, χωρίς να υπάρχει γιαυτό οποιαδήποτεαμ φισβήτησηκαιτονπερίπλοκοσχεδιασμό του.Επαναλαμβάνωόσα αναφέρονται στησελ. 11στην τελευταίαπαράγραφο: 20 'Το έργο αυτό έχει χαρακτηρισθεί και κατάτηνυποβολήτου στοΣυμβούλιο της Αρχήςσαν πρωτοποριακόκαικατάγενική ομολογία περίπλοκου σχεδιασμού μεπολύ σοβαρές συνέπειες σεπερίπτωσηαποτυχιών." Από τηνάλλη διαπιστώθηκαν οι περιορισμένες δυνατότητες 25 της αιτήτριαςναανταποκριθείστις ανάγκεςτου έργου λόγωτων περιορισμένων εμπειριών της.Ηέκθεση αφούεπισημαίνει, μεταξύ άλλων,ότιη αιτήτριαγιαπρώτηφοράασχολείται με ένατόσο με γάλο έργο καιότι δεν αποτελεί "ενεργό παραγωγική μονάδαη οποία θαπροσφέρει συγκεκριμένο προϊόν επαναλαμβανόμενου 30 τύπου"καταλήγει: 35 40 "Συμπερασματικάμπορείναλεχθείότιαναμφίβολα, ανηεται ρεία αυτή δενήταν τοπική θααπεκλείετο τόσο γιατεχνικούς όσο και οικονομικούς λόγους. Επειδήόμως πρόκειται γιατοπικήεταιρείακαιλόγωτηςευαισθησίαςπουπρέπειναυπάρχει για ενίσχυση της τοπικής βιομηχανίας, έχει καταβληθεί κάθε προσπάθεια γιαπλήρη αξιολόγηση των ικανοτήτων τηςεται ρείας." Χρειάζεται μια τελευταία παρατήρησηγιατοπαράπονο που αφορά την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου.Δενευσταθεί. Η αιτήτρια μόνο τους πίνακες θακατασκεύαζε.Ουσιαστικά ολό κληρο το σύστημα θαπαραγότανστοεξωτερικό. Επομένωςδεν πρόκειται,σύμφωνα με την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλί985 Νικήτας,Δ. I. and G. Electical Services Ltd. v. A.H.K.
(1996)ου για "είδη που παράγουν οι επηρεαζόμενες βιομηχανίες". Πε ραιτέρω δεν υπερπηδήθηκεη προϋπόθεση της ποιότητας. Παράλ ληλα μπορεί ναυποστηριχθεί ότι υπήρξε συμμόρφωση με την έν νοια ότι εφαρμόστηκε ηπρόνοιατηςαπόφασης γιατη συγκριτική τιμήτων προσφορών. Καμιά απότις πλημμέλειες πουπροβάλλει ηαιτήτριαδεθεμε λιώθηκε. Η προσφυγήαπορρίπτεται.Χωρίςδιάταγμαγιαέξοδα. Ηπροσ<ρυγήαπορρίπτεταιχωρίςέξοδα. 986 5