Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 155/2019

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1. i)Una de las querellas se presentó ante el Juzgado Central de Instrucción de guardia de la Audiencia Nacional contra “todos los que fueron miembros del Consell Executiu del Govern de la Generalitat, en la actualidad cesados”, entre ellos el ahora recurrente de amparo, don Oriol Junqueras i Vies, que había desempeñado el cargo de “titular del Departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda”, y había sido diputado del Parlamento de Cataluña hasta el momento de su cese en tales cargos, producido el 28 de octubre de 2017 por efecto del acuerdo del pleno del Senado del día anterior por el que se aprobaban “las medidas requeridas por el Gobierno al amparo del art. 155 de la Constitución” (“BOE” de 27 de octubre de 2017). Esta querella fue acumulada a las diligencias previas núm. 82-2017, que ya se seguían ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional por un posible delito de sedición relativo a hechos parcialmente coincidentes, ocurridos en Barcelona los días 20 y 21 de septiembre de 2017. En el seno de estas diligencias, el Juzgado Central dictó auto de 2 de noviembre de 2017, en el que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del ahora recurrente en amparo.(
2. ii)La otra querella se presentó ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo contra la presidenta del Parlamento de Cataluña y cinco miembros de la mesa de dicha cámara que conservaban, salvo uno de ellos, la condición de aforados por pertenecer a la diputación permanente de la aludida asamblea legislativa, disuelta por efecto del ya citado acuerdo del Senado. Dicha querella dio lugar, tras su admisión, a la causa especial núm. 20907-2017, designándose ponente.B) Por auto dictado en fecha 31 de octubre de 2017 por la Sala de Admisión del Tribunal de Causas Especiales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se acordó: 1. declarar la competencia de la sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos de rebelión, sedición y malversación contra determinadas personas contra las que se dirigió la querella precedente; 2. “hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados”; y 3. designar instructor, conforme al turno establecido, al magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Pablo Llarena Conde.C) Por auto del instructor de fecha 24 de noviembre de 2017, se acordó, en la citada causa especial núm. 20907-2017, ampliar el espacio subjetivo de la investigación y reclamar al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional las actuaciones obrantes en sus diligencias previas núm. 82-2017, acumulándose este procedimiento a la causa especial.D) La representación de algunos de los querellados, entre los que se encontraba el ahora demandante, solicitó la modificación de la medida cautelar de prisión adoptada en su contra. Tras recibir declaración a estos investigados, el magistrado instructor dictó auto en fecha 4 de diciembre de 2017, que, entre otros pronunciamientos, acordó mantener la prisión provisional comunicada y sin fianza de don Oriol Junqueras i Vies.De los razonamientos jurídicos de dicho auto cabe destacar, por lo que afecta al presente recurso de amparo, lo que sigue:
3. a)Comienza el citado auto por aceptar, en el razonamiento jurídico tercero, el planteamiento de los solicitantes de que no concurre un riesgo de fuga de los investigados.Tras remitirse a su decisión precedente, adoptada “con ocasión de las medidas de aseguramiento reclamadas por el Ministerio Fiscal respecto del resto de investigados”, de la que trascribe su fundamento décimo cuarto, razona el instructor que “no se aprecia que el riesgo de fuga se manifieste con mayor potencia en los investigados que están ahora concernidos. De un lado, porque su aportación al delito se situaría -en principio- en un plano de principalidad equivalente al que ofrecía el comportamiento de doña Carme Forcadell. De otro, porque todos ellos cuentan con un profundo arraigo personal, laboral y social en la comunidad autónoma de Cataluña, y visto además que su disposición por atender los llamamientos judiciales que se les han cursado hasta ahora, si bien no aporta ninguna certeza para el futuro, sí es el empírico reflejo de que libremente rechazaron la huida que emprendieron otros encausados. Una opción de presencia que refleja también su incorporación a diferentes candidaturas políticas, a fin de participar en las elecciones autonómicas que tendrán lugar el día 21-D y poder desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones puede derivarse”.
4. b)A continuación se refiere, en el razonamiento cuarto, al riesgo de reiteración delictiva. Emplea los siguientes argumentos:- Después de recoger consideraciones generales sobre esta finalidad habilitante de la prisión provisional según el art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) y su justificación constitucional, detalla, en primer lugar, una serie de elementos concurrentes que permiten establecer, respecto de todos los investigados, un juicio razonable de riesgo de reiteración delictiva. Y razona:“De un lado, todos los investigados en el procedimiento comparten -y reconocen que todavía mantienen-, la misma aspiración que impulsó el comportamiento que se investiga, esto es, la voluntad de que el territorio de la comunidad autónoma en la que residen constituya la base territorial de una nueva república.De otro lado, la posibilidad de que su comportamiento desembocara en la intervención de la comunidad autónoma por parte del Estado es una eventualidad que ya habían contemplado los investigados, habiendo concluido que en tal coyuntura habían de perseverar en su determinación.El documento Enfocats intervenido con ocasión de los registros efectuados por la Guardia Civil, recoge un ‘plan de actuación para la desconexión forzosa y garantizar el éxito de una eventual vía unilateral’.En él se recoge la necesidad de una plena determinación para la consecución de sus objetivos, y se especifica que esta determinación debe compartirse por la ciudadanía que les preste soporte. El documento detalla que la ciudadanía debe implicarse de una manera activa, particularizándose que, aunque se debe comenzar de la manera más conservadora posible, deberá incrementarse el nivel de conflictividad según sea la respuesta del Estado, pero siempre bajo el liderazgo y con una coordinación de todos los actores implicados, y sin ninguna sombra de duda en cuanto a las acciones a realizar y los calendarios que deben seguirse (pág. 23).Como instrumento de actuación, y en lo que hace referencia a los ciudadanos, la página 31 reitera que, para acudir a la vía unilateral si fuera necesario, debe impulsarse gradualmente a una amplia movilización social. Diseñan para ello una estrategia de manipulación social que facilite conducir de manera efectiva a los diferentes individuos en función de su pensamiento (pág. 11), categorizando a los catalanes según su posicionamiento ideológico, y definiendo distintas maneras con las que lograr su adhesión al procés, según los catalanes se ubiquen en una escala de graduación que discurre entre los ‘convencidos del no’, hasta los que denominan ‘Convertfuts hiperventilats’ (convencidos hiperventilados), pasando por otros grupos de ciudadanos graduados como ‘convencidos históricos’, ‘convencidos recientes pero débiles’, ‘indecisos’ o los ‘actualmente impermeables’.En el mismo sentido instrumental, la ya mencionada página 23 detalla que necesitan alcanzar el control efectivo de todas las instituciones, así como el aparato gubernamental de Cataluña, incluyendo el Gobierno, el Parlamento, las instituciones locales y las supramunicipales. En todo caso, el documento sintetiza que cada partido político no puede hacer por sí solo la independencia pero que, por el contrario, la suma de unos concretos partidos que el documento identifica [...] hará la independencia inevitable (pág. 12).Las bases de soporte para lograr la desconexión forzosa se complementan previendo la necesidad de trabajar una credibilidad internacional (pág. 13). El documento plasma la necesidad de que la estrategia sea vista a nivel internacional como escrupulosamente democrática. En todo caso, se particulariza que hay que buscar la complicidad y la intervención internacional, para el caso de que el proceso desemboque en un conflicto político con España, definiéndose distintas herramientas para lograrlo, como son: la diplomacia, los diferentes organismos liderados por catalanes, las redes internacionales en las que ya se estaba participando (se habla de universidades, foros científicos o económicos) o, incluso, recurriendo a personas de prestigio. El documento refleja así la necesidad de escuchar a los Estados que tengan un mayor potencial de reconocimiento y ofrecerles un argumentario beneficioso para ellos, además de identificar -Estado por Estado- cuáles son los incentivos o las resistencias que puedan tener para reconocer a Cataluña como un estado independiente, ejemplificándose con persuadir a otros países mediante algunos incentivos: como la pérdida de peso político que tendría España en la eventualidad de que la UE diera un sí a Cataluña, las oportunidades para sus empresas internacionales ubicadas en Cataluña o la posibilidad de alianzas con nuevos Estados o Estados pequeños de Europa (pg. 24).El documento muestra -por último- que, para la creación de un nuevo país, tanto se precisan las leyes de desconexión, como la tenencia de estructuras que garanticen el funcionamiento del nuevo Estado. Cuenta así con orientar y redimensionar las estructuras con que ya se cuenta, concretamente cita a los Mossos d’Esquadra, al Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (CTTI, por sus siglas en catalán) o a las infraestructuras esenciales básicas. En todo caso, describe la necesidad de crear otras nuevas estructuras de Estado y de testarlas antes de ponerlas en funcionamiento, entre las que indica las inherentes a una Hacienda propia, a la Agencia de Protección Social o las recientemente impulsadas relativas al Poder Judicial (pág. 20)”.Con estos cuatro elementos, continúa señalando el auto, “lo que se planificó es generar un conflicto que girara alrededor del referéndum unilateral de independencia y de la declaración unilateral de independencia, adelantándose que eran varias las posiciones que podía adoptar el Estado en ese contexto de conflicto. Obviamente, la más favorable de las contempladas consistía en que el Estado aceptara la declaración de independencia, lo que conduciría a la creación del Estado propio y llevaría a negociar con España los términos de la desconexión. Pero se contemplaron también otros posicionamientos estatales bien diferentes: desde que España ofreciera una negociación a cambio de que Cataluña renunciara a la declaración de independencia, hasta que se produjera una reacción violenta del Estado (intervención), pasando por la asfixia económica y judicial.En todos estos supuestos, se contemplaba persistir en el conflicto hasta que al Estado no le quedara más alternativa que la autorización de la independencia, de suerte que ante la aplicación del artículo 155 CE, los propios planes independentistas reflejan que el riesgo de permanencia en el delito existe y que es apreciable en todos los investigados”.- A continuación, el auto evalúa las diferentes consecuencias que se derivarían de una eventual reiteración delictiva, según se trate de unos u otros investigados. Y dice:“[A]unque es evidente que estos investigados ofrecen el riesgo de reincidir en la perpetración de los hechos con igual probabilidad que la que se aprecia en todos los investigados que hoy se analizan, no puede decirse lo mismo respecto a la lesividad que puede acompañar a la reiteración de sus aportaciones. Ya se ha dicho que cuanto más relevante e irreparable sea el resultado de la acción que se presagia, más razonable resulta que la evaluación del pronóstico se adelante y prevenga, intensificándose la cautela, y es evidente que las aportaciones que hicieron los integrantes de la Mesa del Parlament -siendo esenciales para el designio compartido-, por sí mismas no supusieron una irreparable puesta en riesgo de los derechos esenciales que otros partícipes sí contrariaron. La actuación consistió en favorecer la proclamación de una falsa legislación paralela. Es cierto que participó de una intencionalidad compartida, y que menoscabó el valor de las instituciones catalanas y favoreció la ruptura social que hoy padecemos, pero no generó en sí misma los daños inmediatos, instantáneos e irreparables que sí pueden acompañar a la reiteración de los comportamientos de otros investigados.De este modo, dar credibilidad a los investigados que afirman que no volverán a actuar ilegalmente, supone asumir un confiado pronóstico que solo se justifica por la importancia del derecho a la libertad de cualquier ciudadano, puesto en contraste con la certeza de que, si volvieran al delito, el comportamiento podría corregirse completa e inmediatamente con solo adoptar la decisión de modificar las medidas cautelares que apostaron por su libertad”.Y añade:“No ocurre lo mismo respecto a alguno de los investigados que hoy se contemplan, concretamente respecto de don Oriol Junqueras i Vies, don Joaquín Forn, don Jordi Sánchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro, cuyas aportaciones están directamente vinculadas a una explosión violenta que, de reiterarse, no deja margen de corrección o de satisfacción a quienes se vean alcanzados por ella.El riesgo de reiteración de sus conductas impone a este instructor un mayor grado de rigor y cautela, a la hora de conjugar el derecho a la libertad de los investigados y el derecho de la comunidad de poder desarrollar su actividad cotidiana en un contexto despojado de cualquier riesgo previsible de soportar comportamientos que lesionen de manera irreparable, no solo su convivencia social o familiar, así como el libre desarrollo económico y laboral, sino la propia integridad física”.- Una vez sentado lo anterior, se refiere el auto específicamente al demandante don Oriol Junqueras i Vies, y afirma que sus “aportaciones están directamente vinculadas a una explosión violenta que, de reiterarse, no deja margen de corrección o de satisfacción a quienes se vean alcanzados por ella”. La resolución judicial, en este punto, sostiene que son diversos los datos de la investigación que se refieren a una aportación de este y otros encausados directamente vinculada con el ejercicio de la violencia, y pone de manifiesto lo que literalmente se trascribe:“De un lado, el documento Enfocats refleja (pág. 40) la existencia de un grupo de individuos (Comité Estratégico) que han desempeñado una función definitoria de cómo y cuándo llevar a término cada una de las actuaciones del proceso y, consecuentemente, de la violencia y los tumultos que se detallaron en la anterior resolución (movilización ciudadana creciente, conforme a lo antes expuesto), y que son los elementos que constituyen la esencia de los delitos de rebelión o de sedición que se investigan. Un grupo de individuos cuya intervención consistía precisamente -y así se dice- en ‘orientar y dirigir estratégicamente la implantación del plan, alineando a todos los actores implicados y haciendo que se movilicen los recursos humanos y financieros necesarios’, y en ‘encomendar la ejecución de las tareas concretas al Comité Ejecutivo y validar las propuestas del Comité Ejecutivo’. Un comité estratégico en el que se integraban don Oriol Junqueras i Vies, don Jordi Sánchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro, pero no el resto […]”.“De otro lado, su capacidad de decidir sobre la idoneidad y el momento en el que era conveniente desplegar cada uno de los comportamientos del procés, supone dirigir las movilizaciones que pusieron en riesgo -o materializaron incluso- la violenta explosión social que contemplamos, habiendo llegado estos encausados incluso a intervenir en su ejecución material. En el caso de don Jordi Sánchez Picanyol y don Jordi Cuixart Navarro, por la movilización pública […] De hecho, ellos mismos participaron en la convocatoria del asedio que decenas de miles de manifestantes hicieron a la comisión judicial que ejecutó el registro de las instalaciones de la Consejería de Economía de la Generalitat en Barcelona, y dirigieron también a las masas durante las diecinueve horas que duró el cerco, modulando los actos de violencia que se desplegaron y facilitando finalmente la salida de la comisión judicial gracias a un pleno dominio de lo acontecido. Unos hechos violentos a los que acudió el propio don Oriol Junqueras i Vies y que se vieron propiciados porque las fuerzas encargadas del orden público […] favorecieran o no desplegaran ninguna actuación que pudiera ponerles término.Y esta posición de dominio se constata en otras muchas de las movilizaciones sociales sufridas, como la que impidió el registro en la entidad Unipost, o las que cortaron carreteras o constituyeron murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a los cuerpos policiales, apedreando sus vehículos o forzando a los agentes a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo. Así como aquellas que cortaron vías de comunicación ferroviaria o asediaron los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden o amenazaron a los empresarios que prestaban soporte a los servicios del Estado.Por ello, en estos investigados el riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irreparables consecuencias para la comunidad. De esta manera, el peligro no desaparece con la formal afirmación de que abandonan su estrategia de actuación y con la determinación judicial de reevaluar su situación personal si sus afirmaciones resultan mendaces, sino que exige constatar que la posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, o que paulatinamente se vaya confirmando que el cambio de voluntad es verdadero y real […]”.“Y la rebaja de las cautelas no puede precipitarse bajo el argumento de que los investigados -con posterioridad a la adopción de la medida cautelar- hayan asumido su participación como candidatos en unos comicios democráticos. El riesgo de reiteración delictiva va expresamente unido a las responsabilidades públicas a las que aspiran y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que el artículo 3 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, si bien establece elecciones ‘libres’, organizadas ‘a intervalos razonables’, ‘con escrutinio secreto’ y en ‘condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo’, conduciendo así a los derechos subjetivos de voto y de elegibilidad, no son sin embargo derechos absolutos por importantes que sean. El TEDH ha proclamado que el artículo 3, sin enunciarlo de un modo expreso y definido, incorpora ‘limitaciones implícitas’ a los derechos de voto y elegibilidad (más aún, por tanto, al más limitado derecho de participación en una campaña electoral) que cada Estado contratante puede modular, siempre que la participación democrática no pierda su efectividad, y que las limitaciones respondan a fines legítimos y guarden adecuada correspondencia con los motivos que las impulsan […]”.
5. c)Finalmente, descarta el auto, como finalidad legítima de la medida cautelar que acuerda mantener, la necesidad de conjurar el riesgo de destrucción del patrimonio probatorio.E) Frente al citado auto la representación procesal de don Oriol Junqueras i Vies interpuso recurso de apelación. El escrito se estructura en tres alegaciones diferenciadas:
6. a)La alegación primera, bajo la rúbrica “revisión de la situación personal”, a modo introductorio, incluye una referencia a la necesidad de revisar la medida cautelar por haber trascurrido más de un mes desde la constitución en prisión del recurrente. Del mismo dato extrae la procedencia de analizar la existencia o no de indicios de delito, como presupuesto necesario, y del riesgo de reiteración delictiva, cuya evitación se erige en la finalidad legítima de la prisión provisional.Termina esa alegación primera del escrito señalando que la decisión de prisión provisional “la toma un órgano jurisdiccional incompetente, a juicio de esta parte”, lo que dice reiterar por “buena fe procesal y por no dejar pasar ninguna oportunidad de decirlo”, aunque es algo que ya ha alegado anteriormente en recursos precedentes.
7. b)La alegación segunda, con el título “cuestionamiento de la imputación”, en síntesis, critica la apreciación contenida en el auto apelado sobre la existencia de indicios de delito, particularmente del delito de rebelión. Argumenta que perseguir la independencia de una parte del territorio por la vía pacífica es perfectamente legítimo y “algo que la propia Constitución promueve”. A su juicio, nada de lo que se describe en la querella o en el auto puede encajar dentro del tipo penal de rebelión violenta. Los hechos que se describen no son “explosiones violentas”, ni actos de violencia atribuibles a los investigados, ni existe concierto de voluntades ni propósito de actuar de forma violenta. Critica el apelante, a continuación, la valoración del documento Enfocats y concluye señalando que “ninguno de los hechos que describe el auto y que califica de ‘violentos’ (obstaculizar el registro de una empresa, cortes de carreteras, escraches, actos de resistencia pasiva)” se ve refrendado por un juicio de “por qué el Sr. Junqueras tendría una posición de dominio, qué órdenes habría dado o qué intervención tuvo respecto de tales hechos”.
8. c)La alegación tercera, bajo la rúbrica “errónea valoración del riesgo”, somete a escrutinio la apreciación del riesgo de reiteración delictiva. A juicio del apelante, la resolución recurrida no efectúa debidamente ese análisis de riesgos ni lo explicita de forma correcta. Aduce que en el auto del magistrado instructor el análisis de riesgos no es explícito, en cuanto “[n]o exterioriza cómo podría llegar a cometerse por parte del Sr. Oriol Junqueras un delito de rebelión en las actuales circunstancias, en connivencia con quién, en qué condiciones y en qué hechos objetivos, racionales y actuales se basa”; no es objetivo, en cuanto que “el escenario político actual es el de acatamiento del art. 155 CE” y el del diálogo, siendo el recurrente una persona pacifista y que respeta la legalidad como demuestra que no se estima concurrente el riesgo de fuga; y no es actual, porque el apelante “como candidato a la campaña electoral, no puede reiterar el delito”, siendo esa realidad incontestable.A lo anterior añade el apelante que se han omitido factores relevantes para el análisis de riesgos como los derechos de defensa y de participación política. Sostiene que el auto recurrido no ha valorado la existencia de otros derechos o intereses legítimos cuya ponderación resulta trascendental. Así, dice, el Sr. Junqueras tiene derecho a participar en los actos de campaña electoral y tendrá derecho a ejercer la representación política de los ciudadanos si resultase escogido, “como diputado o como presidente del Gobierno”, y cita a continuación el art. 23 CE, el art. 3 del Protocolo núm. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y algunos casos planteados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Por lo que se refiere al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, aduce las dificultades en la preparación de su defensa que comporta la lejanía respecto de su letrado, alerta de que la existencia de “procedimientos paralelos”, con objeto idéntico o análogo (cita las diligencias previas núm. 3-2017 seguidas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y las diligencias previas núm. 118-2017 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona) aboga por extremar la prudencia si no se quiere generar nuevamente indefensión, y termina esgrimiendo la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la prisión “con suficiente previsible eficacia” para conjurar los riesgos existentes.Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas de conformidad con lo preceptuado en el art. 766.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim). El Ministerio Fiscal evacuó dicho trámite por escrito de fecha 15 de diciembre de 2017, interesando la desestimación del recurso y el mantenimiento de la medida cautelar. Por escritos registrados el 19 de diciembre de 2017 se adhirieron al recurso de apelación el procurador de los tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de don Jordi Sánchez Picanyol, y el procurador de los tribunales don Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de don Joan Josep Nuet i Pujals. La acusación popular del partido político Vox, representada por la procuradora de los tribunales doña María del Pilar Hidalgo López, por escrito registrado en esa misma fecha, mostró su oposición al recurso formulado.F) Una vez señalada vista del recurso y celebrada la misma el día 4 de enero de 2018 con la asistencia del recurrente, la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en fecha 5 de enero de 2018, dictó auto acordando desestimar el recurso de apelación.De los razonamientos jurídicos del mencionado auto cabe destacar lo siguiente:
9. a)Comienza el razonamiento primero haciendo las consideraciones preliminares que siguen: que el transcurso del tiempo justificaría la revisión de la situación de prisión provisional si viniera acompañado de nuevos hechos que permitieran considerar no concurrentes las razones que se tuvieron en cuenta para acordarla o mantenerla; que, dado el momento procesal, las consideraciones acerca de los datos de hecho valorables y del carácter delictivo de la conducta, aunque deban estar revestidas de la necesaria racionalidad, examinando la verosimilitud y consistencia de los indicios, tienen una naturaleza provisional; que no se trata ahora de examinar la existencia de pruebas propiamente dichas respecto de los hechos atribuidos a los investigados, sino de valorar si los indicios de la comisión de delito y de participación del recurrente están dotados de la necesaria consistencia para justificar el primero de los requisitos necesarios para acordar la medida cautelar de prisión provisional (art. 503.1.1 LECrim); que la alegada diferencia de trato respecto de los miembros de la mesa del Parlamento no puede ser abordada, pues la decisión sobre su situación personal no ha sido recurrida ante la sala; y que ha de tenerse en cuenta que, “según resulta de los indicios disponibles, los hechos en los que se atribuye participación al recurrente no han sido ejecutados de forma aislada e individual por el mismo, sino que se han llevado a cabo dentro de un plan con reparto de papeles, establecido junto con otras personas, miembros del mismo Gobierno de la Generalitat de Cataluña, del que el recurrente era vicepresidente, o bien miembros de otras instituciones de la comunidad autónoma, con la colaboración de asociaciones independentistas como ANC y Omnium Cultural”.
10. b)En el punto siguiente, la sala aclara que no puede asumirse que el auto apelado produzca “la criminalización del proyecto político independentista”. Argumenta que “defender una tesis u opción política según la cual debe establecerse la independencia de una parte del territorio nacional, es legítimo. La Constitución admite la defensa de cualquier posición política, incluso las que defienden la desaparición de la misma Constitución y la instauración de un régimen no democrático. El recurrente puede defender la pertinencia, la conveniencia o el deseo de lograr la independencia de una parte de España, sin cometer delito alguno. La presente causa no se ha incoado, pues, para perseguir la disidencia política, ni la defensa de una opción independentista”.Pero, en el caso, continúa señalando, “el recurrente no se ha situado en esa posición política teórica, ni tampoco en una defensa de la misma dentro de las vías o cauces legales propios de un sistema democrático, sino que ha ido mucho más lejos”.Acto seguido pone de manifiesto que el ahora demandante de amparo, “vicepresidente del Gobierno de la comunidad autónoma, junto y de acuerdo con otros miembros del mismo Gobierno, del parlamento autonómico y de otras instituciones de la misma comunidad, con la finalidad de declarar unilateralmente la independencia de Cataluña, como una parte del territorio de España, han llevado a cabo la ejecución de un plan que incluía la aprobación de distintas normas y resoluciones orientadas a aquella finalidad; y que han procedido a su aplicación, en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en las que, declarando su inconstitucionalidad, acordaba su nulidad”. A pesar de estas resoluciones, el recurrente, de acuerdo y junto con otros, “han intentado celebrar un referéndum que el Tribunal Constitucional había declarado fuera de la Constitución y de la Ley, han proclamado los resultados de las votaciones que pudieron llevarse a cabo, y han llegado a proclamar la independencia de Cataluña”.Se refiere después profusamente a la gravedad de los hechos imputados al recurrente y a los demás partícipes que, “en ejecución de su plan y acudiendo a vías de hecho, se han alzado contra el Estado español, contra la Constitución, contra el Estatuto de Autonomía de esa comunidad y contra el resto del ordenamiento jurídico”.
11. c)En los razonamientos segundo, tercero y cuarto se analizan los indicios de los delitos.- El razonamiento segundo se refiere al delito de rebelión para, sin perjuicio de advertir de la provisionalidad de las apreciaciones que efectúa, concluir que existen “indicios suficientemente consistentes de la comisión de un delito de rebelión, y subsidiariamente, de una conspiración para su comisión (artículo 477 CP), en la medida en la que el plan del recurrente y los demás partícipes necesariamente debía prever que la expulsión del Estado, de sus funcionarios civiles y militares de los lugares donde cumplían sus funciones, amparadas constitucional y legalmente, iba a ser acompañada inevitablemente de actos de violencia”. Para ello emplea los argumentos que se sintetizan a continuación:- El recurrente no ha actuado aisladamente, sino, desde una posición preponderante, como integrante de un grupo que actuaba coordinadamente para alcanzar una determinada finalidad: la proclamación unilateral de la independencia tras un referéndum de autodeterminación, a lo que se llegaría aunque el Estado, utilizando los instrumentos legales, se opusiera a esa actuación. El mismo y el resto de participantes actuaron “desde el ejercicio del poder, lo que explica que no necesitaran utilizar en ese momento la violencia para asaltar el mismo como paso previo para la ejecución del plan”. El acuerdo entre varios, la finalidad perseguida y algunos aspectos de la forma de alcanzarla, aparecen en la Resolución 1/XI del Parlamento catalán, declarada inconstitucional; y, entre otras resoluciones y normas aprobadas por el citado Parlamento, en la Ley 19/2017, de 6 de setiembre, del referéndum de autodeterminación, primero suspendida y después anulada por el Tribunal Constitucional. De acuerdo con ello “de forma directa o indirecta, bien mediante declaraciones en el sentido de expresar la disposición a actuar ignorando las decisiones contrarias de los órganos del Estado, o bien convocando manifestaciones, se incitaba a sus partidarios a la movilización, como indispensable elemento de refuerzo de la acción política orientada a la obtención de aquel objetivo”.- Partiendo de que el Estado español no permanecería pasivo ante la vulneración reiterada de la Constitución y ante el incumplimiento frontal de las resoluciones del Tribunal Constitucional “si el recurrente y los demás partícipes, desde sus posiciones en cargos de responsabilidad política en la Generalitat de Cataluña, incitaban a sus partidarios a movilizarse en la calle con la finalidad de reforzar sus actuaciones y forzar al Estado a aceptar la independencia, es claro que era previsible que, con una altísima probabilidad, se produjeran actos violentos en defensa de la declaración unilateral de independencia”.- “El planteamiento según el cual la declaración de independencia se realizaría de forma unilateral después del resultado de un referéndum prohibido, que el Gobierno del Estado había anunciado que no permitiría, y que se haría contando con el apoyo de movilizaciones populares como elemento decisivo para forzar al Estado a claudicar, suponía una muy alta probabilidad de enfrentamiento físico con episodios inevitables de violencia”. En este punto se hace referencia a los hechos acaecidos los días 20 y 21 de septiembre y 1 de octubre de 2017: en el primer episodio se produjeron “numerosos actos de violencia” con ocasión de los registros en la Consejería de Economía, contra la comisión judicial y los agentes de la Guardia Civil que la acompañaban, con la finalidad de impedir que pudiera darse cumplimiento a la resolución judicial que ordenaba la entrada y registro; respecto de lo ocurrido el día 1 de octubre, previsto para la celebración del referéndum, el recurrente y los demás partícipes -concretamente el recurrente en declaraciones públicas efectuadas el día 21 de setiembre- “impulsaron a intentar abrir o mantener abiertos los locales donde estaba previsto que se hallaran los colegios electorales, y a depositar su voto, a un número altísimo de personas, a pesar de que ya conocían los graves incidentes producidos, entre otros, en los días 20 y 21 de septiembre, y de que sabían que los cuerpos y fuerzas de seguridad, en cumplimiento de las leyes vigentes, tenían la obligación de impedirlo”. Se agrega que “en esa fecha, el recurrente sabía que si sus consignas relativas a la participación en el referéndum […] eran seguidas por sus partidarios, se produciría inevitablemente un enfrentamiento físico entre estos y el Estado de Derecho, representado por los agentes policiales”. Tras ello se efectúan algunas consideraciones sobre la gravedad de los hechos, el conocimiento de la necesaria “oposición física de los agentes policiales” y el desasosiego e intranquilidad causada a la ciudadanía.- Tras afirmar que los delitos de rebelión y de sedición se caracterizan por tener un sujeto activo plural, por lo que se refiere a la participación del recurrente en los hechos, destaca que ostentaba entonces el cargo de vicepresidente de la Generalitat y que no se ha limitado a defender desde posiciones teóricas la independencia, sino que ha acudido a vías de hecho y ha “incitado a sus partidarios a oponerse a la acción del Estado que tratara de impedir la ejecución de su plan”. Es claro que el recurrente sabía que, anuladas por el Tribunal Constitucional las normas que los investigados pretendían utilizar como soporte, el Estado tendría que actuar para evitar que, mediante hechos consumados, lograran ese mismo objetivo. Es más, la pasividad del Estado era “totalmente inimaginable”. En esas condiciones, se insiste, “era previsible que, con una alta probabilidad, se fueran a producir enfrentamientos contra los agentes de las fuerzas del Estado”, y que “también previsiblemente y con una alta probabilidad, degenerarían en episodios de violencia”, como así, efectivamente, ocurrió, entre otros, en los días 20 y 21 de septiembre y en el mismo día del referéndum, 1 de octubre.Si bien no consta que el recurrente haya participado ejecutando personalmente actos violentos concretos ni dando órdenes directas en tal sentido, mediante la incitación a los ciudadanos a desobedecer las resoluciones del Tribunal Constitucional y mediante la invocación de la defensa del derecho al voto, ha impulsado a los partidarios de su posición a movilizarse públicamente, ocupando espacios públicos, cuando era previsible que el Estado, que no podía consentir esta clase de actos, “actuaría a través de los medios a su disposición, entre ellos el uso legítimo, y como tal, proporcionado y justificado, de la fuerza”. En demostración de lo anterior señala, respecto del episodio acaecido el 20 de septiembre, que cuando el recurrente “acudió a la Consejería de Economía, y pudo percatarse de que el tumulto provocado por quienes se oponían a la ejecución de las órdenes de entrada y registro […] había degenerado en actos concretos de violencia contra los agentes y contra la comisión judicial, […] nada hizo para evitar que tal forma de comportarse se interrumpiera, a pesar de que se trataba del vicepresidente del Gobierno autonómico, con suficiente autoridad para intervenir y para garantizar el cumplimiento de la ley”; también resalta que, conociendo los sucesos ocurridos en esa fecha, “convocara a sus partidarios a participar en el referéndum del día 1 de octubre, sabiendo que el Estado trataría de impedirlo con los medios a su alcance”.- Por último, se refiere brevemente al documento Enfocats, valorado expresamente en el auto apelado.- El razonamiento tercero, respecto del delito de sedición, destaca que, cuando menos, el día 20 de septiembre, con ocasión de las citadas diligencias de entrada y registro, y el día 1 de octubre, respecto del intento de celebrar el referéndum, se produjeron tumultos, impulsados por los miembros del Gobierno de la Generalitat, y que “no puede considerarse que el recurrente fuera ajeno a la incitación a la movilización, ni tampoco que desconociera las previsibles consecuencias de la misma”. Argumenta que en el caso de que, como resultado de la fase de instrucción, las acciones violentas solamente pudieran considerarse como extralimitaciones individuales de quienes las protagonizaron, restaría la incitación al tumulto con la evidente finalidad de impedir la aplicación de las leyes por la fuerza o el cumplimiento de las resoluciones judiciales. En los sucesos de los días 20 de septiembre y 1 de octubre, los partidarios de la línea defendida por don Oriol Junqueras i Vies “no se limitaron a manifestarse para protestar por la acción policial o judicial, […] sino que se enfrentaron físicamente con quienes actuaban en defensa de la ley o en ejecución de las resoluciones judiciales, tratando de impedir por la fuerza su legítima actuación, en algún caso ‘constituyendo murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a los cuerpos policiales, apedreando sus vehículos o forzando a los agentes a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesaria de otro modo’ (páginas 21 y 22 del auto impugnado), sin que conste que en ningún momento el recurrente o los responsables políticos de la Generalitat trataran de impedir tal clase de comportamientos, o de evitar su reiteración”.- El razonamiento jurídico cuarto, a propósito del delito de malversación, funda la existencia de indicios serios de la comisión de este delito, señalando, en primer lugar, que “no se niega que se destinó dinero público para la celebración de la consulta del día 1 de octubre y para las finalidades asociadas a la misma”. En segundo término, argumenta que es claro que el recurrente conocía que el Tribunal Constitucional había declarado la nulidad de las resoluciones que acordaban la celebración del referéndum y específicamente la de aquellas otras que preveían el empleo de partidas de dinero público para facilitar su celebración, haciendo especial referencia a la disposición adicional cuadragésima de la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Cataluña, a su suspensión por el Tribunal Constitucional, a la comunicación de la misma a los miembros del Gobierno de la Generalitat con los apercibimientos correspondientes y a la indicación contenida en la STC 90/2017, de 5 de julio, que declaró que “subsiste el deber de las mencionadas autoridades y funcionarios expresado en la providencia de 4 de abril, ahora referido a impedir o paralizar cualquier iniciativa que pudiera suponer ignorar o eludir el fallo de esta sentencia, en particular mediante la realización de las actuaciones allí especificadas”.- El razonamiento jurídico quinto trata sobre las alegaciones del recurrente respecto de su derecho a la defensa y a participar en las elecciones o en el proceso político.En cuanto al derecho de defensa, señala que “es claro que la situación de prisión provisional puede suponer algunos inconvenientes o incomodidades en la preparación de la defensa, desde el momento en que el sujeto se ve privado de su libertad. Pero también lo es que, mientras se cumplan las normas que tienden a garantizar sus derechos en esa situación procesal, y no se ha denunciado ninguna vulneración de las mismas, la mera alegación del derecho a defenderse no justifica prescindir de la prisión provisional, si concurren los requisitos necesarios para justificarla”.En cuanto al segundo, indica que “es de toda evidencia que se trata de un derecho muy básico en una democracia. Pero también lo es que su efectividad no puede dejar sin efecto las consecuencias propias de un proceso penal, menos aún cuando se incoa imputando delitos muy graves. El recurrente alega que el Estado de Derecho exige la libertad para garantizar la participación política y la representación de quienes lo han elegido. Sin embargo, ese derecho no hace desaparecer la obligación de asumir las consecuencias de la comisión de un delito. Tampoco las que pudieran derivarse de la existencia de indicios suficientes de esa comisión, que, en ocasiones, pueden determinar la adopción de medidas cautelares limitativas o privativas de derechos”.Agrega que “la existencia de una causa penal no es incompatible de forma absoluta con el ejercicio del derecho a la participación política, aunque en algunos aspectos puede suponer limitaciones importantes. El recurrente concurrió a las elecciones, pudo votar y ha resultado elegido. Además, la proporcionalidad de la medida en relación con el ejercicio del derecho alegado podrá ser tenida en cuenta por el instructor en el momento de adoptar las decisiones que resulten pertinentes, en momentos puntuales y en función de las circunstancias que se presenten en cada uno de ellos”.Reitera que no puede calificarse al recurrente como un preso político, como se indica en otros pasajes del auto. Señala, acto seguido, que cuando el mismo concurrió a las elecciones, “tanto él como el partido político al que pertenece, ya sabían de la incoación del proceso penal y, por lo tanto, conocían sobradamente que su actividad política podía verse limitada en algunos aspectos por las consecuencias derivadas de aquel”, y termina subrayando que “es evidente que las consecuencias de la posición de investigado, procesado, inculpado o acusado en un proceso penal no pueden sortearse mediante la designación del interesado como candidato en unas elecciones”.- El razonamiento sexto se dedica a analizar el riesgo de reiteración delictiva. Del mismo cabe destacar los siguientes aspectos:1º) Dicho análisis no debe ser realizado con un carácter general, lo que implicaría un pronóstico de peligrosidad general alejado del principio de culpabilidad por el hecho, sino específicamente como una probabilidad de que el sujeto continúe con la actividad delictiva que venía desarrollando y que ha sido interrumpida por el inicio de la causa y la adopción de las medidas oportunas.2º) En el mencionado análisis no se puede prescindir de los hechos presuntamente ya ejecutados por el recurrente, consistentes en esencia en la incitación a la movilización de sus partidarios para reforzar mediante vías de hecho la pretensión política de declaración unilateral de independencia, movilización que, como se ha dicho más arriba, dada la previsible reacción del Estado, tenía muy altas probabilidades de degenerar en episodios concretos de violencia o, al menos, en el empleo del tumulto.3º) El plan elaborado, suscrito y seguido por el recurrente y los demás investigados, se desarrolló durante un largo periodo de tiempo (al menos desde el 9 de noviembre de 2015 en que se aprueba la Resolución 1/XI del Parlamento hasta el mes de octubre de 2017) sin que en ningún momento les inclinara a abandonarlo la probabilidad, e incluso la constatación, de una evidente reacción del Estado español, ni tampoco la existencia de episodios de violencia o de actuaciones tumultuarias.4º) No existe en la actualidad ningún dato que permita entender que la intención del recurrente sea prescindir de la posibilidad de ocupar el mismo o similar lugar político al que le permitió ejecutar los actos delictivos que se le imputan; ni tampoco que su voluntad o la del partido se oriente a abandonar la idea de una proclamación unilateral de independencia; ni que al hacerlo no vaya a seguir las mismas vías ya antes iniciadas y, por lo tanto, con consecuencias similares a las ya producidas con anterioridad. Por otro lado, “el recurrente es la persona que, a pesar de su situación penal, se ha presentado, o ha sido designado por su partido, como candidato a la Presidencia de la Generalitat, lo que le situaría, en principio, en una posición preponderante respecto de las decisiones a tomar en relación a esta cuestión”.5º) La valoración del riesgo de reiteración delictiva “no puede referirse, ni se refiere, al hecho de que continúe defendiendo la pertinencia, la conveniencia o el deseo, de la independencia de Cataluña, sino a la defensa de la forma en la que puede lograrse ese objetivo, que hasta ahora, se ha caracterizado por la desobediencia frontal a la legalidad vigente y por la incitación a sus partidarios a movilizarse en la calle, hasta enfrentarse, incluso físicamente, con la finalidad de obligar al Estado a reconocer la independencia que proclaman, a quienes pretenden hacer efectiva la vigencia de las leyes democráticamente aprobadas”. Por ello, el ofrecimiento de diálogo “no puede valorarse como un indicio de abandono del enfrentamiento con el Estado mediante vías de hecho con la finalidad de obligar a aquel a reconocer la independencia de Cataluña”.6º) No se trata, por lo tanto, con la medida cautelar acordada, de impedir que el recurrente “vuelva a defender su proyecto político, sino de evitar que lo haga de la misma forma en la que lo ha hecho hasta ahora".Dicho auto fue notificado al demandante el día 5 de enero de 2018. 3. La parte recurrente aduce en su demanda de amparo que se ha producido una vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley y al juez imparcial (art. 24.2 CE), del derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE), del derecho fundamental a la participación política y a la representación (art. 23 CE), del derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16 CE), del derecho fundamental a la defensa (art. 24 CE), del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) y del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).A) Bajo la rúbrica “juez ordinario predeterminado por la ley y juez imparcial”, denuncia la demanda la imposibilidad de recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, la violación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y la violación del derecho a la doble instancia penal.
12. a)Según el demandante, la vulneración se produce por la imposibilidad de recusar de forma efectiva a los magistrados del Tribunal Constitucional. La alegación se funda en que “los procesos judiciales relacionados con lo que se ha denominado el 'proceso de independencia de Catalunya' parten o se fundamentan en imputaciones vinculadas con actos de supuesta desobediencia al Tribunal Constitucional”; que este mismo Tribunal, mediante una “valoración jurídico penal de las conductas” de, entre otras personas, el ahora recurrente, “ha determinado en distintas ocasiones deducir testimonio de actuaciones al Ministerio Fiscal por si cupiera la formulación de acciones penales". Añade el demandante "la imposibilidad de articular de forma efectiva mecanismos de recusación ante el propio Tribunal Constitucional”.
13. b)En relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), la demanda sostiene la falta de competencia objetiva del Tribunal Supremo para investigar o enjuiciar los hechos que se atribuyen al demandante, ya que al no haberse cometido ningún delito fuera del territorio catalán, la competencia corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dada su condición de parlamentario de esa comunidad autónoma, en aplicación del art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC).Argumenta la demanda que los delitos de rebelión y sedición se consuman con el alzamiento y tales presuntos alzamientos, cuya existencia solo acepta a título de hipótesis retórica a los fines de determinar la competencia, se habrían producido en Barcelona u otros lugares de Cataluña, es decir, donde se hubieran producido esas supuestas insurrecciones violentas. No hay noticia de que se haya cometido ninguna fuera de este territorio. Continúa señalando que con la malversación sucede algo análogo: si se han materializado, también a título de mera hipótesis, disposiciones indebidas de dinero público, ha sido del presupuesto de la Generalitat y no constan cometidas en ningún otro lugar que no sea Cataluña. Cita el precedente constituido por el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, que rechazó la competencia del Alto Tribunal para conocer de la querella formulada contra representantes políticos catalanes con ocasión del referéndum o consulta que se llevó a cabo en Cataluña el 9 de noviembre de 2014. En este caso, a su juicio, el Tribunal Supremo, al asumir la competencia sobre los hechos objeto de querella, lleva a cabo una argumentación errónea al confundir el resultado del delito con sus efectos y, al mismo tiempo, contraria a sus propios precedentes de forma imprevisible. Termina indicando que “el motivo de residenciar en el Tribunal Supremo la jurisdicción no es otro que alterar el sistema legal de competencias y buscar por el Ministerio Fiscal un foro más proclive a sus pretensiones, un forum shopping contrario, como no puede ser de otra forma, a las previsiones constitucionales”.
14. c)Respecto del derecho a la doble instancia penal, a juicio de la parte recurrente, la indebida atribución de competencia al Tribunal Supremo anula las posibilidades del demandante de obtener una revisión de sus decisiones. El órgano judicial al que se atribuya el enjuiciamiento penal de unos hechos ha de ser distinto en su composición de aquel que atendió cualquier tipo de recurso durante la tramitación primaria de la causa. El juez instructor del Tribunal Supremo es aquí “un delegado ad hoc de la propia sala” no sometido jerárquicamente a sus compañeros de sala. La ahora llamada “Sala de Apelaciones” (inexistente en el esquema procesal penal español) está integrada por compañeros del juez instructor, al igual que la sala de enjuiciamiento: todos son miembros de idéntica categoría (magistrados del Tribunal Supremo, máximo nivel en el escalafón judicial). Se desconoce a priori la composición de la sala de apelaciones, al no constar publicado el turno por el que se han de integrar sus magistrados. Nada impide que en una próxima Sala de Apelaciones ad hoc el actual instructor forme parte del gremio judicial que ha de enjuiciar la labor de otro instructor en otra causa especial que, a su vez, ha podido controlar su previa labor de investigación. Quiebra así la garantía objetiva consistente en que el control de la instrucción sea llevado a cabo por un órgano superior del que instruye, desapareciendo así la doble instancia penal y quedando en entredicho la imparcialidad y transparencia judicial, vulnerándose así los derechos al juez natural, a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías, al juicio justo y a la doble instancia penal.B) En relación con el derecho a la libertad personal (art. 17 CE), la parte demandante argumenta que la “resolución recurrida” no efectúa el exigible juicio de ponderación y proporcionalidad respecto del derecho a la libertad al establecer la medida cautelar, como tampoco respecto de otros derechos inherentes a la personalidad, entre los cuales cita el derecho a la vida familiar (art. 8 CEDH). Toda restricción de la libertad ambulatoria debe adoptarse de forma excepcional [STEDH de 25 de junio de 1996, (asunto Amuur c. Francia)]. En el caso, se priva además al demandante de la posibilidad de relacionarse con su mujer e hijos, de corta edad, habiéndosele denegado su traslado a un centro penitenciario próximo a Cataluña. El centro en el que se hallaba preso se encuentra a 650 kilómetros de su residencia, lo que incide en el deterioro de la relación familiar, pudiendo dar lugar a un daño irreparable sobre sus hijos menores. Cuestiona, por otro lado, el supuesto riesgo de reiteración delictiva aludido en la decisión judicial, definiéndose a sí mismo como un político con actuación y discursos propios de una persona pacifista.C) Respecto del derecho a la participación política y a la representación (art. 23 CE), se sostiene que las resoluciones impugnadas destruyen los derechos políticos de un parlamentario y de la ciudadanía a quien representa. El demandante considera que es víctima de una discriminación/preterición infundada de sus derechos de acceso al cargo público representativo, con lesión del derecho a la igualdad (STC 298/2006, de 23 de octubre). El art. 23.2 CE garantiza, asimismo, el mantenimiento en el cargo representativo sin perturbaciones ilegítimas, no pudiendo ser removido sino por causas y conforme al procedimiento legalmente establecidos. El juez no puede imponer restricciones al ejercicio/permanencia en el cargo más allá de los imperativos del principio de igualdad y del fin legítimo (STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 6).Es el Reglamento del Parlamento de Cataluña (RPC) el que ordena los derechos y atribuciones de los parlamentarios, previendo supuestos tasados de suspensión o privación en el ejercicio de los mismos. Una vez adquirida la condición de diputado, solo prevé que pueda suspenderse de dicha condición en dos supuestos:
15. a)siendo firme el auto de procesamiento o de apertura del juicio oral, decidiendo el pleno por mayoría absoluta en función de los hechos imputados; y
16. b)por acuerdo del pleno, adoptado por mayoría absoluta, si concurre sentencia firme condenatoria a pena privativa de libertad que imposibilite la asistencia a las sesiones plenarias [art. 25.1
17. b)RPC]. En el caso, se ha privado al demandante del ejercicio de sus funciones representativas pese a haber adquirido plenamente la condición de diputado, afectándose el núcleo de su función (art. 23.2 CE): derecho de información, interrogación, tramitación de propuestas, presentación de enmiendas etc.La parte recurrente añade que por auto de 12 de enero de 2018 el instructor ha venido a imposibilitarle ejercer cualquier atribución de parlamentario, aplicando una “incapacitación legal” que interpreta el RPC contra todo precedente. Los representantes “no son de quienes los votaron, sino del conjunto del cuerpo electoral” (STC 10/1983, de 21 de febrero), generándose en el caso un daño ciudadano que afecta al derecho de estos a verse representados a través de aquel (STC 185/1999, de 11 de octubre, FJ 4).D) En relación con la libertad ideológica (art. 16 CE), a la que añade la libertad de expresión (art. 20 CE), aduce la demanda que la prisión provisional que se recurre castiga la ideología del recurrente. En su opinión, existe una crisis constitucional en la relación Cataluña-España y desde determinados sectores políticos y jurídicos se ha impuesto una interpretación de la Constitución por la que no cabría estar en desacuerdo con el texto constitucional ni alcanzar un pacto político para realizar una consulta vinculante, previa al ejercicio de la facultad que la propia Constitución reconoce a los parlamentos autonómicos de iniciar una reforma constitucional, de modo tal que permita conocer “el apoyo real a la opción de crear un estado propio en Cataluña, de forma análoga a lo acontecido en el Reino Unido con Escocia”.Las sucesivas decisiones del Tribunal Constitucional están afectando al núcleo esencial de las funciones del Parlamento catalán, al prohibir la tramitación y debate de iniciativas parlamentarias, a pesar de que el propio Tribunal Constitucional sostiene que “todas las opciones políticas son legítimas, siempre que respeten los principios democráticos y los derechos fundamentales”. Proscribir el debate de las ideas es incompatible con la democracia, habiendo defendido el citado Tribunal el derecho a promover el libre debate, al no estar ante una democracia militante.En el caso examinado, la parte recurrente afirma que no se está enjuiciando exclusivamente la comisión de presuntos ilícitos penales, sino las ideas independentistas del demandante: aun cuando pueda generar incomprensión, no es delito pretender modificar el principio de unidad política que consagra el art. 2 CE. Tener determinadas ideas políticas y defenderlas nunca puede ser perseguible penalmente [libertad de expresión: difusión de ideas y opiniones que “contraríen, choquen o inquieten al Estado o a una parte cualquiera de la población” (STC 235/2007, de 7 de noviembre y STEDH de 24 de febrero de 1997)]. La defensa de estas ideas debe entenderse amparada en la inviolabilidad e inmunidad parlamentarias [art. 57 EAC; SSTC 36/1981, de 12 de noviembre y 243/1988, de 19 de diciembre; asimismo, SSTC 136/1999, de 20 de julio y 177/2015, de 22 de julio (quema de retratos de SS.MM.); SSTEDH de 27 de febrero de 2001, (asunto Jerusalém c. Austria), y 16 de septiembre de 2014, (asunto Szél y otros c. Hungría)].E) Respecto del derecho de defensa (art. 24 CE), la demanda sostiene la limitación que la privación de libertad supone para el ejercicio del derecho a la defensa del recurrente, derecho que, por el contrario, se vería garantizado si pudiera ejercerlo en libertad, sin las dificultades que conlleva la articulación de una defensa en situación de prisión provisional, alejado centenares de kilómetros de su letrado, y en las condiciones en que se desarrollan las comunicaciones penitenciarias. Asimismo, insiste en que la existencia de los que denomina “procedimientos paralelos”, con objeto idéntico o análogo con la causa especial, exige extremar la prudencia si no se quiere generar indefensión, citando al efecto las diligencias previas núm. 3-2017 seguidas por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y las diligencias previas núm. 118-2017 que se tramitan por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona. Finalmente, se refiere al procedimiento seguido para decretar su prisión provisional en el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, al que imputa indefensión y vicios insubsanables que, a su juicio, “las resoluciones recurridas actualmente arrastran”. En concreto, se queja de no haber tenido tiempo suficiente de preparar su defensa dada la extensión de la querella y la premura con que se señaló su comparecencia, y de que no se suspendió la declaración de otros investigados pese a haber sido correctamente solicitada y hallarse justificada en la imposibilidad de asistir su abogado debido a un señalamiento incompatible preferente.F) En relación con el derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), considera el demandante que los hechos “no constituyen los tipos penales sobre los que basar el supuesto riesgo de reiteración delictiva”, lo que luego explica en el análisis de los elementos de los tipos penales objeto de investigación en la causa, para concluir que, en cuanto a los delitos de rebelión y sedición, “las resoluciones recurridas se fundamentan en una interpretación novedosa e imprevisible de la ley penal, contraria a la letra de la ley, a su espíritu y a su interpretación auténtica, sistemática y teleológica”.Según la demanda, el “alzamiento” es una categoría fáctica que se percibe por los sentidos, poniendo como ejemplo los precedentes del 23-F y del 18 de julio, difícilmente equiparables a la actual situación de Cataluña. Ni en la querella ni en los autos del Tribunal Supremo se recoge “alzamiento”, sino veladas alusiones a supuestos actos de violencia que no se explicitan y se equiparan a una especie de “clima de temor”, no sustentado en indicio alguno con mínima solidez. En la querella del fiscal presentada en la Audiencia Nacional se atribuyen a los Sres. Sánchez y Cuixart hechos supuestamente sediciosos, sin referencia alguna a una rebelión que ahora se pretende sustentar en los mismos hechos.En cuanto al elemento de “violencia”, a juicio del recurrente, en el proceso soberanista no ha habido ningún levantamiento violento y/o tumultuario. Los debates parlamentarios de este tipo penal fueron muy claros en cuanto al término “violencia” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, arts. 475, 479 y 480.2 del Código penal). Las movilizaciones ciudadanas no han registrado incidentes violentos, habiéndose hecho llamamientos a la manifestación popular meramente pacífica. Atribuir a estas movilizaciones una naturaleza “insurreccional” supone despreciar las libertades de expresión, manifestación y reunión (arts. 21 y 22 CE).G) Finalmente, respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), según la demanda, la decisión de prisión provisional “se produce y mantiene tras una exhibición y presentación pública de los investigados como culpables, en ocasiones a través de manifestaciones oficiales”, en referencia a informaciones aparecidas en los medios de comunicación, procedentes de fuentes públicas u oficiales, como comentarios de miembros del Gobierno o del Ministerio Fiscal.La demanda termina suplicando que se otorgue al recurrente el amparo solicitado, se declare la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y se reconozcan expresamente los derechos del recurrente. Por otrosí se solicita la suspensión de la prisión provisional. 4. El Pleno de este Tribunal, por providencia de 24 de abril de 2018, acordó, a propuesta de la Sala Primera y de conformidad con lo que establece el art. 10.1
18. n)de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo. Por providencia de 8 de mayo de 2018, se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, de 28 de julio, FJ 2 a)] y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a la causa especial núm. 20907-2017. Se emplaza a quienes hubieran sido parte en el procedimiento reseñado, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en el recurso de amparo. Por providencia de la misma fecha, se acordó la formación de pieza separada para la tramitación del incidente sobre la suspensión solicitada, y conceder al recurrente y al Ministerio Fiscal el plazo común de tres días para que alegasen lo que estimasen pertinente sobre dicha suspensión. Evacuados los trámites correspondientes, mediante ATC 53/2018, de 22 de mayo, se acordó denegar la petición de suspensión de las resoluciones impugnadas y las restantes medidas cautelares solicitadas. 5. Por diligencia de ordenación de la secretaria de justicia del Pleno de este Tribunal, de fecha 6 de junio de 2018, se acordó tener por recibido el testimonio de las actuaciones solicitadas, tener por personados y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar Hidalgo López, en representación del partido político Vox, y al procurador don Emilio Martínez Benítez, en representación de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló, y, con arreglo al art. 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulasen alegaciones. 6. La procuradora de los tribunales doña María del Pilar Hidalgo López, en representación del partido político Vox, por escrito registrado el 6 de julio de 2018, solicitó la denegación del amparo. En el encabezamiento de dicho escrito, por error, como evidencia el contenido del mismo que seguidamente se resume, se identifican las resoluciones judiciales impugnadas como “el auto de la Sala de Apelación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2018 y […] el auto del Excmo. Sr. instructor de la Sala Penal del mismo Tribunal de fecha de 12 de enero de 2018”.Esta parte comienza alegando sobre la inadmisibilidad de la demanda de amparo. A su juicio, el recurso incurre en el óbice de falta de agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo [art. 44.1
19. a)LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si los recurrentes deducían que la actuación y resoluciones del Tribunal Supremo habían incurrido en lesiones de derechos procesales del art. 24 CE, en tanto las resoluciones impugnadas no eran susceptibles de recurso alguno, los solicitantes deberían haber interpuesto respecto a tales irregularidades, al menos, a la postre, un incidente de nulidad de actuaciones para concluir correctamente la vía judicial previa antes de acudir en amparo. Procedería, por tanto, la inadmisión de la demanda de amparo o, en su caso, al menos, la inadmisión del recurso en todo lo que se refiere a las supuestas irregularidades del art. 24 CE (derecho al juez imparcial, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a un juicio justo, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, derecho a la doble instancia penal, derecho a la defensa y derecho a la presunción de inocencia).También procede, a su juicio, la inadmisión de las quejas relativas a los derechos fundamentales de los arts. 17 y 16.1 CE, por cuanto no consta que se hayan denunciado tales vulneraciones formalmente en las actuaciones en los términos que establece el art. 44.1
20. c)LOTC.A) Respecto del derecho al juez imparcial, esta parte subraya, en primer lugar, que no es imposible la recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, como demuestra que el art. 80 LOTC remite a las reglas de la LOPJ para su solicitud, y los casos en que se ha producido (ATC 26/2007, de 5 de febrero), siendo incluso posible la espera a la renovación del Tribunal Constitucional para el conocimiento de un determinado recurso de amparo (STC 133/2013, de 2 de julio). En cualquier caso, no se hace expresa referencia a la concreta causa de recusación prevista en la LOPJ, remitiéndose al ATC 119/2017, de 7 de septiembre.B) En relación con la aducida vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), sostiene que la atribución del conocimiento de un asunto a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es una materia de legalidad ordinaria y extraña, por tanto, a la jurisdicción constitucional. Las dudas relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son cuestiones de mera legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2, y 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 4). A su juicio, no hay vulneración, pues el mismo art. 57.2 EAC, que se dice infringido, expresamente recoge la competencia jurisdiccional del Tribunal Supremo, en concordancia con la normativa procesal general de la LOPJ.C) Respecto de la alegada vulneración del derecho a la doble instancia penal, a juicio de esta parte, además de que no ha quedado determinado si se ha cumplido con el requisito de la invocación [art. 44.1
21. c)LOTC], en todo caso, cabe recordar que por ser aforado el recurrente no goza del derecho a doble instancia reconocido también en el art. 2 del Protocolo VII del CEDH, lo que también ha sido validado por el Tribunal Constitucional (SSTC 51/1985, de 10 de abril y 136/1999, de 20 de julio).D) En relación con la vulneración del derecho a la participación política (art. 23 CE), señala que no hay derechos ilimitados y que el derecho fundamental del art. 23 CE no es una excepción, como determina la propia Constitución al disponer que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria” (art. 25.2 CE). En cuanto al derecho de sufragio pasivo, se trata de un derecho limitable, como demuestran algunas de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general [arts. 6.2
22. a)y b)], la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria (art. 3.1) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 384 bis).Para esta parte, la Constitución no reconoce un derecho fundamental ni de otro tipo del reo a poder disfrutar y exigir una salida extraordinaria del centro penitenciario sea para el ejercicio de derechos reconocidos en el art. 23 u otros de rango fundamental, como el derecho de asociación, asistencia a manifestaciones de culto u otros que la misma Constitución reconoce. En cambio, la Ley Orgánica general penitenciaria sí reconoce a presos, en situación preventiva y provisional, el derecho a solicitar un permiso (art. 48 y artículo 159 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento penitenciario), quedando al arbitrio del juez la concesión de este. La decisión judicial sobre dichos permisos penitenciarios no tiene rango constitucional, sino legal, razón por la cual queda fuera del marco de apreciación de la jurisdicción constitucional. En este mismo sentido de ausencia de relevancia constitucional se pronuncia el auto del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 23/2006, de 30 de enero y 81/1997, de 22 de abril), cuyo contenido se excluye del conocimiento de este recurso (fundamento jurídico 19).Además, como muestra este mismo auto, a mayor garantía de los derechos políticos del recurrente, el magistrado instructor ha posibilitado que este pueda incluso seguir realizando sus objetivos políticos por vía de delegación de su voto, de conformidad al art. 93.1 del Reglamento del Parlamento de Cataluña.Añade que la concesión de este tipo de permiso al recurrente, obviando todas las premisas constitucionales y legales aludidas, sería una irregularidad contraria al art. 14 CE.E) Finalmente, en cuanto al derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), en opinión de esta parte, no queda claro en qué sentido los autos recurridos lesionan este derecho fundamental. No explica la demanda en qué forma constriñe aquí el Tribunal Supremo el derecho a la libertad ideológica del recurrente y, a partir de la mención al Tribunal Constitucional -diciendo que sus decisiones “están afectando al núcleo esencial de las funciones del Parlamento”-, el escrito solamente reconduce la restricción del derecho a la libertad de participación política y a la libertad de expresión.El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de delimitar bajo qué premisas una actuación pública atenta contra dicho derecho, al apreciar una lesión de la libertad ideológica “cuando menos preciso, de una parte, que aquell[a]s perturben o impidan de algún modo la adopción o el mantenimiento en libertad de una determinada ideología o pensamiento, y no simplemente que se incida en la expresión de determinados criterios. De otra, se exige que entre el contenido y sostenimiento de estos y lo dispuesto en los actos que se combatan quepa apreciar una relación de causalidad” (STC 137/1990, de 19 de julio, FJ 8 y ATC 19/1992, de 27 de enero, FJ 2).Por tanto, a su juicio, la lesión del derecho a la libertad ideológica ni está suficientemente explicada y aclarada en los términos del art. 49.1 LOTC, ni se cumple la premisa de que sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial [art. 44.1
23. b)LOTC].Añade que “en lo que se refiere a la supuesta lesión paralela de la libertad de expresión que se contiene también en este punto, en tanto, realmente, en el petitum del recurso se refiere a la garantía de los derechos de los arts. 16, 17, 23, 24 y 25, sin citar el art. 20 CE, no procede entrar a conocer si hubo o no lesión del mismo”. 7. En fecha 11 de julio de 2018, el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones en el que termina solicitando la denegación del amparo.Después de describir los antecedentes fácticos del recurso de amparo, argumenta el fiscal ante el Tribunal Constitucional lo que a continuación se sintetiza:A) En relación con el motivo que denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y al juez imparcial, tras resumir las alegaciones contenidas en la demanda, distingue:
24. a)La queja relativa a la vulneración del derecho al juez imparcial, sustentada en la imposibilidad de cuestionar la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Constitucional, no puede acogerse porque el demandante se ha abstenido de haber intentado temporáneamente, en el presente proceso de amparo, la recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional, lo que es imprescindible para el correcto agotamiento. Tampoco especifica la demanda cuál de las causas de recusación previstas legalmente entiende concurrente y, además, la queja, huérfana de toda argumentación y concreción, aparece como ajena por completo al objeto específico de la demanda de amparo rectora del presente proceso constitucional, que se sustenta en la disconformidad con las resoluciones del Tribunal Supremo que acordaron mantener la medida cautelar personal de prisión comunicada del ahora demandante.
25. b)La queja referida al juez ordinario predeterminado por la ley, que se fundamenta en la ausencia de competencia del Tribunal Supremo para investigar o enjuiciar los hechos atribuidos al demandante, tampoco, a juicio del Ministerio Fiscal, puede ser examinada por incurrir en causa de inadmisión, dado que no ha sido aducida en la vía judicial previa y es por completo ajena a las resoluciones judiciales que se cuestionan en el presente recurso de amparo. La asunción de competencia por parte del Tribunal Supremo no fue cuestionada por el ahora demandante que se limitó en escrito registrado el 28 de noviembre de 2017 a solicitar del instructor su libertad que basó en cinco alegaciones: la primera referida a la revisión de su situación personal; la segunda a la inexistencia de motivos que justifiquen la medida cautelar de prisión provisional; la tercera referida a su derecho a la participación política; la cuarta a las garantías del derecho de defensa; y la quinta a la proporcionalidad y a la existencia de medidas alternativas a dicha medida cautelar de prisión. Tras el rechazo de su solicitud, tampoco en su recurso de apelación adujo esta cuestión ni con ocasión de la vista celebrada el día 4 de enero de 2018 se refirió a ella, discutiendo el riesgo de reiteración delictiva y la proporcionalidad de la medida. La vulneración, por tanto, se esgrime ex novo en la demanda de amparo y no ha sido analizada por las resoluciones cuestionadas.
26. c)Respecto de la doble instancia penal, según el fiscal, tampoco ha sido esgrimida ante los órganos judiciales y se aduce también ex novo en la demanda de amparo. Añade que esa denominada doble instancia instructora o la necesidad del doble grado en dicha fase procesal, carece de todo fundamento legal y reconocimiento constitucional y también tal deficiencia acaecería si la causa fuese instruida por el Tribunal Superior de Cataluña, como se pretende en la demanda. Por lo demás, la queja de inexistencia de la segunda instancia revisora de la condena penal, además de no haber sido aducida, es prematura, pues tal posible enjuiciamiento y condena aún no se ha producido.B) En relación con el derecho a la libertad personal (art. 17 CE), tras referirse a lo alegado en la demanda y a la doctrina constitucional, con cita y trascripción de parte de las SSTC 65/2008, de 29 de mayo, FJ 4, y 140/2012, de 2 de julio, FJ 2, argumenta el fiscal ante el Tribunal Constitucional que las resoluciones judiciales impugnadas analizan y constatan el riesgo de reiteración delictiva partiendo de los hechos presuntamente ejecutados por el ahora demandante. Una vez resumido el contenido del plan de actuación para la desconexión forzosa y garantizar el éxito de una eventual vía unilateral que resulta de la documentación intervenida por la Guardia Civil y que contempla cuatro elementos para la consecución de dicho objetivo, se refiere a las circunstancias puestas de relieve en relación con el ahora recurrente don Oriol Junqueras i Vies, concluyendo que sus aportaciones están directamente vinculadas a una explosión violenta, cuya repetición “no deja margen de corrección”, por lo que “el riesgo de reiteración impone un mayor grado de rigor y cautela a la hora de conjugar su derecho a la libertad y el derecho de la comunidad de poder desarrollar su actividad cotidiana sin sufrir comportamientos que lesionen de manera irreparable la convivencia, el desarrollo económico y social y la propia integridad física”.A este respecto, se tiene en cuenta que son diversos los datos que vinculan al demandante con el ejercicio de la violencia:
27. a)Junto con otras dos personas constituye el denominado Comité Estratégico que define cómo y cuándo llevar a término cada una de las actuaciones del proceso y consecuentemente de la violencia y los tumultos que constituyen la esencia de los delitos de rebelión y sedición. Además, su intervención consiste en orientar y dirigir estratégicamente la implantación del plan alineando a todos los actores implicados y haciendo que se movilicen los recursos humanos y financieros necesarios, encomendando la ejecución de las tareas concretas al comité ejecutivo y validando las propuestas de este.
28. b)Se subraya que su capacidad para decidir sobre la idoneidad y el momento en que era conveniente desplegar cada uno de los comportamientos del procés, supone dirigir las movilizaciones que pusieron en riesgo o materializaron incluso la violenta explosión social, habiendo llegado a intervenir en su ejecución material, pues acudió a alguno de dichos actos violentos, propiciados porque las fuerzas encargadas del orden público favorecieron o no desplegaron ninguna actuación que pudiera ponerles término, siendo el demandante vicepresidente del Gobierno autonómico.Tras hacer alusión al resto de circunstancias contempladas por el auto del magistrado instructor y el que desestimó el recurso de apelación, concluye el fiscal que frente a lo afirmado en la demanda, dichas resoluciones sí explicitan y concretan el riesgo de reiteración delictiva, “que se hace descansar en la actividad desplegada por el recurrente durante un largo periodo de tiempo, mediante actuaciones minuciosamente planificadas y desplegadas de forma progresiva en cuyo diseño el ahora demandante ha tenido un protagonismo incuestionado, actuaciones que, de la prueba obtenida se desprende, pretenden ser continuadas y para llevarlas a cabo la detentación de todo poder político es necesaria, por lo que a la vista de todo ello, la apreciación del riesgo de reiteración delictiva no puede tildarse de inmotivada”.Se trata, a juicio del fiscal, de una motivación suficiente y razonable, resultado de la ponderación de los intereses en juego, “sin que se haya omitido considerar la suficiencia de otras medidas cautelares menos gravosas, que se han descartado de forma razonable en atención a los actos imputados al demandante, frente a los imputados a otras personas que comparten la misma ideología, lo que pone de manifiesto que no ha sido la misma el elemento determinante del mantenimiento de la prisión del recurrente”.Por último, respecto de la alegación del demandante sobre su derecho a la vida familiar (art. 8 CEDH), indica el Ministerio Público que, tal como ha reiterado este Tribunal (ATC 40/2017), no forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar amparado por el art. 18.1 CE, y además no ha sido aducido en el proceso.C) Se refiere a continuación el Ministerio Fiscal a las quejas relativas al derecho a la participación política y a la representación (art. 23 CE) y al derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE).Al repasar la doctrina constitucional en relación con el art. 23 CE, se subraya que engloba hasta tres derechos autónomos (el derecho a la participación política directamente o a través de representantes, el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad que se desdobla en el derecho de acceso a cargos públicos representativos y en el derecho de acceso a la función pública) y en relación con el derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16 CE), resume las alegaciones de las partes y la respuesta dada por las resoluciones judiciales impugnadas.Sus alegaciones pueden concretarse en los siguientes puntos:
29. a)En relación con los derechos del art. 23 CE, es incuestionable que el ahora demandante ha obtenido la condición de diputado del Parlamento catalán, por lo que su derecho de acceso ha sido respetado.En cuanto al derecho de ejercicio, es cierto que el recurrente padece restricciones, pero las mismas derivan de la aplicación estricta de la ley, al haberse decretado su prisión provisional en una causa criminal seguida en su contra. Es la propia previsión legal la que determina dicha restricción, lo cual se acomoda tanto a la previsión constitucional del derecho en presencia, como a la doctrina de este Tribunal.Por lo demás, las respuestas que haya recibido del instructor de la causa especial, y, en su caso, de la Sala de Apelación, a sus peticiones de ejercicio de sus atribuciones como parlamentario, son ajenas a las resoluciones cuestionadas que se limitan a analizar la pertinencia de mantener la prisión provisional del ahora solicitante.
30. b)En relación con la libertad ideológica (art. 16 CE) -aunque también extensible a la libertad de expresión (art. 20 CE)-, se acomodan a la doctrina del Tribunal las resoluciones cuestionadas, ya que, frente a las afirmaciones que se hacen en la demanda, no hay elemento en las mismas que permita sostener que es la ideología del demandante la que ha determinado que se adopte la medida cautelar. No es su ideología independentista la que ha determinado que se decrete su prisión provisional, sino la utilización de medios violentos o tumultuarios.Agrega que “en nuestro sistema jurídico no existe ninguna prohibición o limitación para sostener tesis independentistas en distintos territorios del Estado, ni para constituir partidos políticos que acojan dicho ideario independentista, ni para su expresión pública, lo que resulta de toda evidencia, dada la ideología del partido político a que pertenece el demandante y con el que ha concurrido a las elecciones al Parlamento catalán con reiteración, partido que despliega su actividad sin ningún tipo de cortapisa. La existencia de un movimiento independentista catalán, apoyado por sectores muy amplios de la sociedad catalana, que se manifiesta cada vez que lo estima conveniente en defensa de sus postulados ideológicos pone bien a las claras que dicha ideología no es objeto de persecución de ninguna índole”.D) Respecto a la invocación del derecho de defensa (art. 24 CE), tampoco esta queja puede ser acogida, a juicio del Ministerio Fiscal, pues el demandante no se refiere a ninguna vulneración de un derecho de defensa acaecida como consecuencia de su situación de prisión provisional, ni al incumplimiento de las normas procesales durante esta fase procesal, que haya supuesto merma o minoración de tal derecho.Se refiere el demandante a su comparecencia ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la que derivó la decisión inicial de decretar su prisión provisional en una resolución ajena a lo ahora debatido. Así, alega que se le entregó la querella de la fiscalía general del Estado, que era de una enorme complejidad y extensión con referencia a otros procesos y con imputaciones muy graves como la de los delitos de rebelión y sedición, y que no dispuso ni de 24 horas para preparar dicha comparecencia.Señala el fiscal que conviene recordar que la querella de la fiscalía general del Estado que fue presentada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo se refería a otras personas; y que “cuando el demandante fue citado ante el Juzgado Central de Instrucción lo fue en virtud de otra querella, y en el seno de un procedimiento distinto cuyo conocimiento no le era ajeno”, o, al menos, no aduce que lo fuera.Por lo demás, las irregularidades presuntamente acaecidas en dicha causa con anterioridad al ingreso en prisión del ahora demandante, y que debieron ser objeto de examen en la misma, son ajenas a lo decidido en las resoluciones que ahora se cuestionan, debiendo subrayarse que, en el proceso subyacente y en las decisiones judiciales impugnadas, el demandante ha podido desplegar su estrategia defensiva con plenitud, no señalando merma ni menoscabo de su defensa.E) Finalmente, se refiere el fiscal a las alegadas vulneraciones del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) y del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), para concluir que tampoco estas quejas pueden acogerse, basándose en los siguientes criterios:
31. a)Respecto del derecho a la legalidad penal, el demandante cuestiona la valoración jurídica de los hechos indiciariamente imputados en el proceso subyacente, efectuada tanto por el instructor como por la Sala de Apelación, pero dicha queja es ajena a la tarea que corresponde al Tribunal Constitucional cuando enjuicia las resoluciones judiciales que acuerdan la prisión provisional.Según el fiscal, las discrepancias con dicha calificación jurídica, por lo demás provisoria en el momento inicial de la instrucción, no son susceptibles de ser alegadas ante el Tribunal Constitucional al cuestionar las medidas privativas de libertad, pues pueden y deben ser discutidas a lo largo del procedimiento penal y solo devienen firmes cuando el proceso termina mediante una decisión no susceptible de recurso alguno.Afirma, como fundamento de lo anterior, que es doctrina constitucional reiterada que es a la jurisdicción ordinaria a la que compete en exclusiva determinar en cada caso la concurrencia de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar, así como su valoración, por lo que la discrepancia en la calificación jurídica que ahora se trae ante el Tribunal Constitucional no puede ser examinada, al corresponderle al mismo únicamente examinar que la motivación de las resoluciones judiciales se lleva a cabo ponderando los derechos o intereses en conflicto, esto es, la libertad de la persona y la realización de la administración de la justicia penal en atención a los fines que constitucionalmente justifican la prisión provisional.
32. b)En cuanto a lo alegado en la demanda concerniente al derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), según el fiscal, tampoco cabe analizar en estos momentos la relevancia e incidencia de determinadas informaciones públicas que, por lo demás, no se concretan en la independencia del juzgador, por ser también materia ajena al contenido de las resoluciones judiciales que se cuestionan en el presente proceso de amparo. 8. La parte recurrente y el procurador don Emilio Martínez Benítez no presentaron escrito de alegaciones. 9. Por providencia de 27 de noviembre de 2019, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 28 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso de amparo y posiciones de las partes.El presente recurso de amparo se dirige contra el auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2018 que, al desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 4 de diciembre de 2017 dictado por el magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017, confirmó el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza de don Oriol Junqueras i Vies.En la demanda, la parte recurrente invoca como vulnerados los derechos fundamentales al juez predeterminado por la ley y al juez imparcial (art. 24.2 CE), a la libertad personal (art. 17.1 CE), a la vida privada y familiar [art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)], a la participación política y a la representación (art. 23 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE) y de expresión (art. 20.1 CE), a la defensa (art. 24.2 CE), a la legalidad penal (art. 25.1 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).Tanto el fiscal ante este Tribunal Constitucional, como el partido político Vox personado en este proceso, han opuesto óbices de admisibilidad a varias de las quejas planteadas, que serán examinados en primer lugar. Subsidiariamente, ambos interesan la desestimación del recurso de amparo.Por otra parte, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 dictada en la citada causa especial núm. 20907-2017, ha dejado sin efecto la situación de prisión provisional que se cuestiona en el presente recurso de amparo, lo que, sin embargo, no provoca la extinción del mismo por pérdida sobrevenida de su objeto. La razón, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, es que la citada sentencia no ha supuesto la reparación por el propio órgano judicial de los derechos fundamentales que se invocan como vulnerados en amparo. Nuestro enjuiciamiento se concreta al momento temporal de formulación de la demanda de amparo, atendiendo a las circunstancias concurrentes en esa ocasión a efectos de dilucidar si existió vulneración de tales derechos fundamentales (por todas, STC 83/2019, de 17 de junio, FJ 8, con cita de la STC 167/2005, de 20 de junio).También, en lo que se refiere al proceso penal, hemos venido manteniendo una regla general, a tenor de la cual, “en aquellos casos en los que el proceso aún no ha concluido por decisión que se pronuncie sobre la condena o absolución, e incluso en los que la celebración del juicio oral no ha tenido lugar, resulta prematura la invocación de lesiones que podrían ser examinadas ulteriormente en el curso del proceso” (SSTC 73/1999, de 26 de abril, FJ 2; 76/2009, de 23 de marzo, FJ 3, y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En las sentencias citadas se ha reiterado que “el marco natural en el que ha de intentarse la reparación del derecho constitucional vulnerado por la actuación del órgano jurisdiccional es el mismo proceso judicial previo, de tal modo que, en principio, solo cuando este haya finalizado por haber recaído una resolución firme y definitiva puede entenderse agotada la vía judicial y, consecuentemente, es posible acudir ante este Tribunal en demanda de amparo”. En el mismo sentido se han pronunciado también las SSTC 247/1994, de 19 de septiembre, FJ 1; 196/1995, de 19 de diciembre, FJ 1; 205/1997, de 25 de noviembre, FJ 3; 18/1998, de 26 de enero, FJ 2; 54/1999, de 12 de abril, FJ 3; 73/1999, FJ 2; 121/2000, de 10 de mayo, FJ 2; 155/2000, de 12 de junio, FJ 2; 270/2000, de 13 de noviembre, FJ 3; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 12; 236/2001, de 18 de diciembre, FJ 2; 100/2002, de 6 de mayo, FJ 3, y 171/2009, de 9 de julio, FJ 2; así como los AATC 169/2004, de 10 de mayo, FFJJ 1 y 2, y 404/2004, de 2 de noviembre, FFJJ 3 a 5.La aplicación de estos criterios jurisprudenciales a la queja analizada, han sido ponderados en la resolución de este recurso. 2. Cuestión previa: alegación sobre la imposibilidad de recusar a los magistrados de este Tribunal.Lo primero que es preciso abordar, por plantear una cuestión procesal atinente al propio recurso de amparo, es la alegación formulada por el recurrente sobre la imposibilidad de recusar a los magistrados del Tribunal Constitucional, alegato que no se dirige contra las resoluciones judiciales impugnadas ni se formula como una solicitud de recusación.A su juicio, se produce la vulneración del derecho al juez imparcial (art. 24.2 CE) por la imposibilidad de recusar de forma efectiva a los magistrados del Tribunal Constitucional. La alegación se funda, tal y como se ha expresado en los antecedentes, en la afirmación de que los procesos judiciales penales relacionados con lo que se ha denominado el “proceso de independencia de Cataluña” parten de la supuesta desobediencia a este órgano constitucional, habiendo llevado a cabo este Tribunal una “valoración jurídico penal de las conductas” de, entre otras personas, el ahora recurrente, al deducir testimonio de actuaciones al Ministerio Fiscal por si cupiera la formulación de acciones penales.Esta queja se rechaza pues carece de una base objetiva de fundamentación, ya que, como sostiene el ministerio fiscal, el demandante no ha intentado la recusación de los magistrados de este Tribunal Constitucional, lo que era posible de acuerdo con el art. 223 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), de aplicación supletoria a los procesos constitucionales ex art. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).La alegación, contenida en la demanda, poniendo en duda la imparcialidad del Tribunal que habría de enjuiciar el proceso de amparo no puede calificarse materialmente como una solicitud de recusación, y resulta, en el supuesto enjuiciado, manifiestamente inadecuada, por razones formales y sustantivas, para denunciar la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial y un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE):
33. a)por razones de procedimiento, porque no se ajusta a ninguna de las exigencias de forma legalmente establecidas para la recusación (art. 223.1 y 2 LOPJ) y que este Tribunal ha venido considerando esenciales (AATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ 2; 394/2006, de 7 de noviembre, FJ 2, y los citados en estos) y
34. b)por razones de fondo, porque la alegación se formula de modo preventivo, asumiendo la conclusión alcanzada en el precedente ATC 119/2017, de 7 de septiembre, y sin indicación expresa de la concreta causa prevista en el art. 219 LOPJ, en que habría de fundarse, lo que también se ha estimado determinante en doctrina consolidada, que se inicia con el ATC 109/1981, de 30 de octubre, y reiteran, entre otros, los AATC 380/1993, de 21 de diciembre; 80/2005, de 7 de febrero, FJ 5; 126/2008, de 14 de mayo, FJ 2, y 269/2014, de 4 de noviembre, FJ 2, al subrayar que una recusación de este tipo que va referida al órgano mismo y no a sus integrantes, carece de sustantividad jurídica y no es acreedora de una decisión sobre el fondo. 3. Requisitos para la admisibilidad.Con carácter previo al examen de fondo de las pretensiones de la demanda de amparo debemos pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos para su admisibilidad establecidos en la LOTC, pues, como hemos declarado en otras ocasiones (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ 2 y más recientemente en STC 130/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 3 a 5), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque hayan sido inicialmente admitidos a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, SSTC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; 89/2011, de 6 de junio, FJ 2, y 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2).Entre los requisitos de admisibilidad de toda demanda se encuentra, como expresión del carácter subsidiario del recurso de amparo, que se hayan agotado las posibilidades que el ordenamiento proporciona para lograr tal protección ante los órganos de la jurisdicción ordinaria [art. 44.1
35. a)LOTC], así como que se haya puesto de manifiesto (“denunciado formalmente”) la lesión del derecho fundamental en el proceso, si hubo oportunidad, tan pronto como esta hubiera sido conocida por la parte [art. 44.1
36. c)LOTC], contribuyendo también con ello a la efectividad del carácter subsidiario del amparo constitucional. 4. Falta de agotamiento de la vía judicial previa.Como ha quedado reseñado, el partido político Vox aduce que el recurso incurre, respecto de las quejas referidas al art. 24 CE, en el óbice de falta de agotamiento de la vía previa [art. 44.1
37. a)LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ frente al auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2018.El incidente de nulidad de actuaciones constituye un instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales referidos en el art. 53.2 CE que no hayan “podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” (art. 241.1 LOPJ), de modo que su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación reseñado, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario (STC 153/2012, de 16 de julio, FJ 3).En consecuencia, en el caso de que la ley conceda recurso, ordinario o extraordinario, frente a la resolución que la parte estime lesiva de su derecho, es este recurso el que deberá ser interpuesto por el interesado, sin que, tras el agotamiento de la cadena de recursos que legalmente quepan frente a la decisión de aquel, sea ya necesario que el recurrente reitere la queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración ya denunciada con anterioridad en el procedimiento, deviene manifiestamente improcedente a tenor del propio art. 241 LOPJ.Como señaló el ATC 293/2014, de 10 de diciembre, FJ 2 y especialmente en el FJ 3, “la determinación en cada caso del remedio legalmente posible y, por tanto, exigible a los efectos del debido agotamiento de la vía judicial previa dependerá de la concreta vulneración que el recurrente denuncie en amparo y a qué resolución atribuya su causación”. A estos efectos debe recordarse que corresponde estrictamente a la demanda la fijación del objeto procesal del recurso de amparo, tanto en cuanto a la individualización del acto o la disposición cuya nulidad se pretenda, como respecto de la razón para pedirla o causa petendi (SSTC 26/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 124/1999, de 28 de junio, FJ 1; 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 4, y 224/2007, de 22 de octubre, FJ 2)”.Por consiguiente, en cuanto imputadas las vulneraciones de derechos fundamentales originariamente a la resolución dictada por el magistrado instructor, el agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo exigía la interposición de recurso de apelación. Así lo hizo la parte recurrente, según se ha dejado constancia en los antecedentes, haciendo efectivo el requisito de la subsidiariedad al permitir que el Tribunal Supremo se pronunciara sobre las infracciones denunciadas con ocasión de aquel recurso.Ahora bien, el hecho de no haber promovido incidente de nulidad de actuaciones contra el auto de la Sala de Recursos tiene relevancia, pues determina que las quejas ahora formuladas solo resulten admisibles en cuanto que la lesión de los derechos fundamentales que denuncian fuera imputable inmediatamente al auto del magistrado instructor [art 44.1
38. a)LOTC en relación con el citado art. 241.1 LOPJ]. Es decir, la constatación anterior condiciona la amplitud de nuestro análisis, que debe circunscribirse al examen de la vulneración de derechos fundamentales con origen “inmediato y directo” [art. 44.1
39. b)LOTC] en el auto del magistrado instructor y, solo en la medida en que dichas lesiones no fueron reparadas, en el auto que resolvió el recurso de apelación interpuesto frente a aquel. Así pues, no cabría esgrimir queja autónoma alguna respecto del auto de la Sala de Recursos del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2018. Debemos añadir que lo anterior aparece respetado por la demanda rectora del presente proceso constitucional y no puede acogerse el óbice procesal de no haberse formalizado el incidente de nulidad de actuaciones. 5. Falta de invocación previa del derecho fundamental alegado.Para que puedan examinarse los motivos que integran la demanda de amparo es requisito indispensable, conforme al art. 44.1
40. c)LOTC, que “se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello”. En el caso, el recurso de apelación constituyó el trámite procesal idóneo para invocar los derechos fundamentales que se reputaban lesionados, dando así ocasión a que el Tribunal Supremo se pronunciara sobre tales vulneraciones. Solo de este modo quedaría preservado el carácter subsidiario del recurso de amparo, “evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, es decir, sin brindar a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, remediar la lesión invocada como fundamento del recurso de amparo constitucional” (por todas, SSTC 42/2010, de 26 de julio, FJ 2; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 2).La finalidad apuntada de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo ha guiado la interpretación de este requisito y el contenido mínimo del que debe dotarse la invocación para que pueda considerarse cumplido. En tal sentido, el Tribunal ha rechazado una interpretación literal o excesivamente rigorista de este requisito, aunque el rechazo a tal entendimiento excesivamente formalista no ha llegado ni puede llegar a un vaciamiento absoluto de un precepto legal cuya ordenación responde a la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo que se desprende claramente del art. 53.2 CE, y el titular del derecho fundamental debe facilitar su protección y hacer posible, con su invocación, que el órgano judicial remedie la presunta violación del correspondiente derecho.Por ello, en numerosas resoluciones, que constituyen doctrina jurisprudencial consolidada, este Tribunal ha declarado que si bien la invocación formal exigida por el art. 44.1
41. c)LOTC no supone necesaria e inexcusablemente la cita concreta y numérica del precepto de la Constitución en el que se proclama el derecho o los derechos supuestamente vulnerados, ni siquiera la mención de su nomen iuris, ha de efectuarse, sin embargo, de manera que se cumpla la finalidad perseguida con aquel requisito, lo que significa que se ha de ofrecer base suficiente para que, en la vía judicial, pueda entrarse a conocer de las concretas vulneraciones después aducidas en el recurso de amparo, lo que requiere, al menos, una delimitación del contenido del derecho que se dice vulnerado. Así, se ha señalado que lo decisivo es que, a través de las alegaciones que se formulen en la vía judicial, de los términos en que se ha planteado el debate en la vía procesal o de la descripción fáctica de los datos o circunstancias de hecho de la violación del derecho fundamental o del agravio del mismo, se permita a los órganos judiciales su conocimiento en orden a que, de un lado, puedan argumentar y pronunciarse sobre la cuestión, y, de otro, reparen, en su caso, la vulneración aducida (SSTC 53/2012, de 29 de marzo, FJ 2 y 117/2014, de 8 de julio, FJ 3).Aplicando esta doctrina, procede rechazar tal óbice respecto de la queja relativa al derecho fundamental a la libertad personal (art. 17.1 CE), opuesto por el partido Vox, pues este derecho fundamental, aun innominado como tal en el escrito de interposición del recurso de apelación, se ha erigido en el eje central de todo el debate judicial, relativo a la concurrencia en el caso de los presupuestos y de las finalidades legítimas habilitantes de la medida cautelar de prisión provisional.En cambio, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de apelación, que ha quedado reseñado en los antecedentes de esta sentencia, procede acoger este óbice en relación con las quejas relativas a los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) y de expresión (art. 20.1 CE), así como al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso al recurso, en este caso, a la doble instancia penal (art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos), y al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). En dicho escrito no solo no aparecen enunciados tales derechos fundamentales ni los preceptos de la Constitución (ni de ningún otro texto) en que están proclamados, sino que tampoco el contenido de las alegaciones comprendidas en tal escrito da pie a su toma en consideración por la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De este modo, es con la demanda de amparo cuando, ex novo, se formalizan tales quejas, sustrayendo así al tribunal ordinario competente de su conocimiento y consiguiente posibilidad de reparación.Se declara, por tanto, la inadmisión del recurso, ex art. 50.1
42. a)LOTC, con relación a estos cuatro motivos de la demanda: lesión de los derechos a la libertad ideológica y de expresión, del derecho al recurso y del derecho a la presunción de inocencia.Cabe adelantar que a las anteriores quejas incursas en el óbice de falta de denuncia de la vulneración se unen otras, integradas como submotivos bajo los epígrafes correspondientes a las pretendidas lesiones de derechos fundamentales que sí hemos considerado invocadas, a las que, por esta razón, nos referiremos en los fundamentos posteriores con ocasión de su examen. 6. Derecho al juez predeterminado por la ley.En la demanda se alega que la decisión cautelar por la que el magistrado instructor de la Sala Penal del Tribunal Supremo acordó el 4 de diciembre de 2017 mantener la prisión provisional comunicada y sin fianza del demandante, así como la de la Sala de Recursos que la ratificó el siguiente 5 de enero de 2018, vulneran su derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en cuanto “el Tribunal Supremo no tiene competencia objetiva alguna para investigar o enjuiciar los hechos” que se le atribuyen en la causa penal.Aun de forma lacónica y no desarrollada, esta vulneración se hizo valer en la primera de las alegaciones del recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión del magistrado instructor cuestionada. Tal constatación impide apreciar el incumplimiento de la exigencia de invocación previa que ha solicitado el Ministerio Fiscal y la representación procesal del partido político Vox. Por la misma razón, no era exigible en este caso solicitar adicionalmente la nulidad de la resolución recurrida a través del incidente previsto en el art. 241 LOPJ, pues el contenido de la queja se hizo ya valer ante la Sala de Recursos de la Sala Penal del Tribunal Supremo que, al analizarla, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la misma.No obstante, en este caso, como en el analizado en las SSTC 129, 130 y 131/2018, de 12 de diciembre (del Pleno), el momento procesal en el que se ha planteado la solicitud de amparo es relevante. Nos encontramos en un supuesto en el que, sin haber finalizado el proceso a quo, se acude ante este Tribunal por una aducida vulneración de derechos fundamentales procesales producida en el seno de una causa penal que se hallaba sin haber sido resuelta de forma definitiva, como ya evidenció el precedente auto de 27 de diciembre de 2018, dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que confirmó su competencia.Tal circunstancia procesal, puesta en relación con la naturaleza y contenido del derecho fundamental alegado (art. 24.2 CE), impide entender satisfecha la previsión establecida en el art. 44.1
43. a)LOTC, conforme a la cual, cuando se dirige contra actos de un órgano judicial, es requisito de admisión del recurso de amparo, “que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial”.Como señaló el Pleno en la STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 3, en casos como el presente, en tanto se cuestiona en amparo la decisión cautelar adoptada después de haber presentado los recursos ordinarios que caben contra la misma, puede parecer que los demandantes han agotado los recursos legalmente exigibles en la vía incidental o interlocutoria en la que se adoptan las decisiones judiciales cuestionadas (habitualmente recursos de reforma y apelación), pero la satisfacción del requisito de admisibilidad dirigido a garantizar la subsidiariedad del recurso de amparo es solo aparente cuando, no habiendo finalizado el proceso, tiene el demandante todavía ocasión de plantear ante la jurisdicción ordinaria la vulneración del derecho fundamental invocado y tiene también la posibilidad de que esa denunciada vulneración de derecho fundamental sea apreciada. Dicho de otra forma, no se trata propiamente del agotamiento de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución cuestionada en sí misma considerada, sino de la visión en su conjunto del proceso judicial previo, para descartar que aún quepa en su seno el planteamiento y reparación de la supuesta vulneración; por lo que el respeto a la naturaleza subsidiaria del amparo exige que, sobre cada contenido concreto, se espere a que la vía judicial finalice por decisión firme y definitiva, lo que conlleva inevitablemente asumir una cierta dilación en el pronunciamiento sobre tales contenidos.En el caso examinado, el demandante tenía todavía, en su caso, la oportunidad procesal de plantear diversas cuestiones cuyo examen no se había producido ante el tribunal de enjuiciamiento, entre otras y como artículo de previo pronunciamiento, la declinatoria de jurisdicción que fue rechazada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el invocado auto de 27 de diciembre de 2018, que confirmó la competencia de la sala para el conocimiento de los hechos enjuiciados y que era susceptible de ulterior recurso ordinario.Así, hemos tenido oportunidad de señalar en la ya citada STC 130/2018, que “no constituye un fundamento adecuado que permita dar por agotada la vía judicial en esta materia la alegación del contenido del derecho al juez legal como motivo de un recurso que impugna una decisión cautelar, incidental o interlocutoria. No lo es porque quien ha de resolver el recurso, sea el magistrado instructor, la Sala de Admisión o la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal (acuerdo de 21 de diciembre de 2016, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, relativo a la composición y funcionamiento de las salas y secciones y asignación de ponencias que deben turnar los magistrados en 2017, “BOE” de 30 de diciembre de 2016), no resuelve definitivamente la cuestión con su pronunciamiento; ni tampoco, al pronunciarse, cuenta con los mismos elementos de juicio que ha de tomar en consideración la sala de enjuiciamiento dado que, en el momento procesal en que esta última se pronuncia, la instrucción ha finalizado, el procesamiento ya es firme y se han formulado los escritos de acusación y decretado la apertura del juicio oral, delimitando así objetiva y subjetivamente los hechos y personas que configuran el debate procesal” (FJ 7).Las consideraciones y doctrina constitucional expuestas permiten concluir, dado el momento procesal en el que se planteó, que era prematura la alegada vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a través de la que se denunció la falta de competencia objetiva de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para conocer de la causa penal. 7. Examen de la queja relativa al derecho fundamental a la defensa (art. 24.1 CE).Respecto del derecho de defensa (art. 24.1 CE), como ha quedado expresado, la demanda sostiene esta queja sobre tres bases argumentativas diferenciadas:
44. a)la situación de prisión provisional del recurrente, por la lejanía respecto de su letrado y por las condiciones en que se llevan a cabo las comunicaciones, provoca una limitación para el ejercicio del derecho a la defensa;
45. b)la existencia de los que denomina “procedimientos paralelos”, puede llevar, si no se extrema la prudencia, a provocarle indefensión;
46. c)la negativa del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 a la suspensión de las declaraciones de otros investigados, la extensión de la querella formulada por el Ministerio Fiscal y la premura con que se señaló su comparecencia, también le habrían causado indefensión.La respuesta a este motivo del recurso de amparo exige las siguientes consideraciones:
47. a)Conviene, en primer lugar, recordar que la demanda de amparo se dirige frente a las resoluciones, dictadas en la fase de instrucción de la causa especial núm. 20907-2017, que confirman el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza de don Oriol Junqueras i Vies. Dichas resoluciones determinan el objeto del presente proceso constitucional de amparo y condicionan la amplitud del análisis que procede efectuar en él.De ello se derivan dos importantes consecuencias por lo que se refiere a la queja que nos ocupa:1. El recurrente ha acudido en amparo tras haber agotado los recursos legales previstos frente a la decisión de mantenimiento de la prisión provisional previamente decretada. En tal medida, las supuestas limitaciones de su derecho de defensa, esto es, de la posibilidad de participar en el proceso, alegar y proponer prueba en situación de igualdad procesal en defensa de sus intereses, han de ser examinadas, exclusivamente, a partir del contenido del art. 17 CE y, por ello, pese a su estrecha conexión, carecen de autonomía propia (entre otras, SSTC 22/2004, de 23 de febrero, FJ 2; 120/2004, de 12 de julio, FJ 2; 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 2; 27/2008, de 11 de febrero, FJ 3, y 50/2009, de 23 de febrero, FJ 4).Como hemos reiterado, el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad y seguridad incluye garantías formales que conforman el procedimiento exigido para acordar su privación, ya sea por previsión legal expresa que desarrolle el contenido del art. 17 CE (contenido adicional del derecho a la libertad personal determinado por el legislador ordinario), ya sea por referencia al contenido mínimo procedimental que dimana de la propia regulación constitucional recogida en el precepto que se aduce como vulnerado, en este caso, en relación con la decisión cautelar de privación de libertad. Singularmente, no solo hemos reconocido que “las garantías exigidas por el art. 17.3 -información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan, pues, su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado” (STC 107/1985, de 7 de octubre, FJ 3), sino que, con una perspectiva más general, en la STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3, se puntualizó que la proscripción de cualquier forma de indefensión, recogida en el artículo 24.1 CE, no se refería únicamente a las actuaciones judiciales, sino que dicho precepto “debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena”.De esta forma, cualquier otra consideración sobre las posibilidades de defensa en el proceso penal, en general, entendida como defensa frente a la acusación, excedería del objeto de este recurso de amparo y tendría un carácter preventivo dado el estado de desarrollo procesal en el que se encontraba la causa penal cuando