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Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 34/2023

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 34/2023 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 34/2023, de 18 de abril (BOE núm. 121, de 22 de mayo de 2023) ECLI:ES:TC:2023:34 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de inconstitucionalidad núm. 1760-2021, interpuesto por cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, contra la totalidad de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y, subsidiariamente, contra los apartados 56; 50, inciso “y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”; 55, inciso “para evitar la segregación del alumnado”; 1, inciso “a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas”; 53; 83, inciso “los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género”; 10; 16; 17; 26 y 27; 11; 14; 25; 28 bis; 78; 89; 4; 19; 20; 13; 21; 23; 24; 26; 31; 36 bis; 32; 98; 75; 76; 76 bis, y 78 ter del artículo único de la Ley Orgánica 3/2020. Ha formulado alegaciones el Gobierno de la Nación. Ha sido ponente el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho. I. Antecedentes 1. Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal el día 25 de marzo de 2021, don Antonio Ortega Fuentes, procurador de los tribunales, actuando en nombre y representación de cincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación y, subsidiariamente, contra los apartados de su artículo único que se citan en el encabezamiento.El recurso se estructura en siete motivos, el primero de carácter general y los restantes dirigidos contra preceptos concretos.

  1. a)El primer motivo se dirige contra la totalidad de la Ley Orgánica denunciando la vulneración del artículo 169 de la Constitución, en relación con el artículo 116. “Con carácter previo” a la exposición de esta vulneración, destaca la “ausencia de garantías democráticas” de la ley al haberse aprobado por el Gobierno y presentado al Congreso el proyecto de ley durante el confinamiento decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Durante dicho confinamiento tuvo lugar la fase de presentación de enmiendas en el Congreso sin que los diputados pudieran siquiera reunirse, y el 17 de junio, cuatro días antes de que finalizara el estado de alarma, con la asistencia de solamente cuarenta diputados, el Congreso rechazó las enmiendas a la totalidad presentadas por los grupos Popular, Vox y Ciudadanos. Denuncia además que tampoco se recabaron los informes preceptivos del Consejo de Estado o del Consejo Escolar, lo que aumenta el “déficit democrático” de la ley. Esta improcedente tramitación y aprobación fue denunciada por algunos diputados y senadores en los debates parlamentarios, que cita y reproduce. Según el recurso, ello representa una vulneración de los artículos de la Constitución invocados, que prohíben una reforma constitucional durante la vigencia del estado de alarma. “Tan obvia […] prohibición” bien podría calificarse de “implícita”, como hace la doctrina, pues obedece a la necesidad de garantizar que las reformas esenciales del entramado jurídico constitucional se aborden con sosiego y a través del procedimiento deliberativo que caracteriza al sistema democrático representativo. Por ello, tal prohibición debe considerarse también “tácitamente impuesta” a las leyes que conforman el llamado bloque de la constitucionalidad [art. 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] -¿o es que cabe pensar, se pregunta, en la reforma de un estatuto de autonomía durante un estado de excepción del art. 116 CE?- y también a las leyes orgánicas de desarrollo de derechos fundamentales, participando de ambas categorías la Ley Orgánica recurrida, que delimita las competencias autonómicas y desarrollas los derechos fundamentales de los arts. 16 y 27 CE. Califica la tramitación y aprobación “motorizad[a]” de esta ley como una “burla constitucional” realizada con el “Parlamento semicerrado” y “sin el característico proceso deliberativo de una democracia representativa”.
  2. b)Inconstitucionalidad del apartado cincuenta y seis de la Ley Orgánica 3/2020 [art. 109 de la Ley Orgánica de educación (LOE)] por referir la oferta de plazas suficientes solamente a plazas “públicas” y por suprimir el criterio de la “demanda social” en la programación de plazas con dinero público. Considera que la existencia de una red de centros concertados complementaria -y no subsidiaria- de los centros de titularidad pública es una “garantía esencial” del derecho a la educación y para la efectiva realización de principios estructurales de nuestro sistema democrático, como son el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad abierta y respeto a las creencias de los padres, tal y como ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 10 de enero de 2017, asunto Osmanoğlu y Kocabaş c. Suiza; de 29 de junio de 2007, asunto Folgerø y otros c. Noruega; de 10 de enero de 2019, asunto Wunderlich c. Alemania, y de 7 de diciembre de 1976, asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, y resulta de los arts. 16, 20, 22 y 27 de la Constitución. En este sentido, ha dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la educación “supone la inexistencia de un monopolio estatal docente” y “la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado” [STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 5 a)]. En España, es a través de la red de centros privados concertados como el sistema educativo cumple con esta exigencia de pluralismo. El nuevo art. 109 LOE, sin embargo, suprime expresamente la garantía de suficiencia de plazas concertadas en la programación educativa. Ello da pie a que la administración educativa pueda ir incrementando plazas en los centros públicos, correlativamente suprimiendo unidades en centros privados concertados a pesar de que la demanda se mantenga o incluso aumente y, por esta vía “derogar el sistema de conciertos previsto en la ley” (cita en este sentido, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1180/2016, de 25 de mayo, FJ 9).
  3. c)Inconstitucionalidad de los apartados 50 (art. 74.2 LOE, inciso “y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”) y 55 (art. 87.1 LOE, inciso “para evitar la segregación del alumnado”) y de la disposición adicional cuarta, que imponen que en el plazo de diez años el alumnado con necesidades educativas especiales sea atendido y pase a integrarse en centros de titularidad pública ordinarios, postergando los centros concertados especializados en los que hasta ahora podían ser atendidos a elección de sus progenitores. Considera que la opción pedagógica de educar en centros especiales a alumnos con necesidades especiales es un “modelo educativo” que se integra en el “contenido de libertad” del art. 27 CE, como el Tribunal apreció para la educación diferenciada por sexos en la STC 31/2018, de 10 de abril, FJ 4 a), y en consecuencia la imposición de la ley en los artículos citados vulnera el derecho de los padres a elegir una educación para sus hijos conforme a sus convicciones del art. 27.3 CE que el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea extiende a las convicciones “religiosas, filosóficas y pedagógicas”. También vulnera el art. 24.2 de la Convención de derechos de las personas con discapacidad que garantiza “ajustes razonables” y “medidas de apoyo personalizadas y efectivas” para garantizar el derecho a la educación de las personas con discapacidad, que es relevante para la interpretación del art. 27 CE de conformidad con el art. 10.2 CE. Destaca que en su Observación núm. 4

(2016)sobre el derecho a la educación inclusiva formulada por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad este señaló que “la inclusión de los alumnos [con necesidades especiales] en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales […] no constituye inclusión” (apartado 11), y que debe ofrecerse a estos alumnos un “apoyo adecuado, continuo y personalizado” y “planes educativos individualizados” (apartado 33). Esta medida es igualmente contraria al “interés superior del niño” y específicamente del niño “impedido” a que se refiere el art. 23.3 de la Convención sobre derechos del niño, ratificada por España, que exige “individualizar” las decisiones sobre el niño.La nueva redacción del art. 74.2 LOE atribuye a la administración educativa la potestad de valorar las necesidades educativas de este alumnado y de resolver las discrepancias sobre las mismas teniendo en cuenta “el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”. Los alumnos quedan así “en manos de las administraciones” y de lo que estas consideren el “interés superior del menor”, debiendo solamente “tener en cuenta” la voluntad de las familias cuando estas “muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”. En la misma línea de “intolerable restricción de la libertad de enseñanza”, el nuevo art. 87.1 LOE mandata a las administraciones garantizar una adecuada escolarización del alumnado “para evitar [su segregación] por razones socioeconómicas o de otra naturaleza”. Solo “sectaria e indebidamente” puede considerarse “segregación” a la formación del alumnado con necesidades especiales en centro especializados, sin atender a la voluntad de los progenitores. En igual sentido, la disposición adicional cuarta de la ley reitera que ha de ser la administración educativa, y no los progenitores, la que ha de decidir sobre la forma de escolarización de este alumnado e impone a las administraciones educativas que en el plazo de diez años los centros ordinarios cuenten con recursos para atender a todo el alumnado con discapacidad. Además, conforme a su último párrafo, los actuales centros de educación especial dejarán de ser centros docentes y pasarán a desempeñar un papel meramente “residual” como “centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”, salvo para los “alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada”, concepto no definido en la ley, que serán escolarizados en ellos. Insiste en que “[l]a educación diferenciada no es sinónimo de educación segregada”. El modelo tiende a la inclusión o “incorporación progresiva”, tal y como reconoció la ministra de Educación en el debate parlamentario en el Senado, y prescinde de la valoración individual y de la voluntad de los padres, vulnerando frontalmente la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), de creación de centros docentes especializados que accedan a financiación pública (art. 27.6 y 9 CE) y el derecho de los progenitores a que sus hijos reciban una educación conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas o pedagógicas (art. 27.3 CE).
  1. d)Inconstitucionalidad de los apartados 1 [art. 1
  2. l)LOE, inciso “a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas”], 53 (art. 84.3 LOE) y 83 (disposición adicional vigésima quinta LOE, inciso “los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género”). La educación diferenciada por sexos ha sido considerada conforme con la Constitución en las SSTC 31/2018, FJ 4 a), y 74/2018, de 5 de julio, FJ 4 c), como emanación de la libertad de enseñanza del art. 27.1 CE y del derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos (art. 27.3 CE), de conformidad con la interpretación que resulta de tratados internacionales suscritos por España (art. 10.2 CE) y con la legislación y jurisprudencia de países de nuestro entorno (Gran Bretaña, Francia, Bélgica, República Federal de Alemania y Estados Unidos de América), siempre que la educación proporcionada sea equiparable. El recurso cita además diversos estudios científicos que concluyen que programas bien diseñados de educación diferenciada no son solo una opción pedagógica, sino que mejora los resultados académicos, especialmente de las mujeres.El establecimiento en la Ley Orgánica impugnada, como principio del sistema educativo español, de la “coeducación de niños y niñas” [art. 1
  3. l)LOE], la nueva redacción del art. 84.3 LOE sobre prohibición de discriminación por sexo, suprimiendo los párrafos segundo y tercero que aclaraban que no constituía discriminación la educación diferenciada por sexos, y la vinculación de financiación pública a la “coeducación en todas las etapas educativas” y a la prohibición de “separa[r] al alumnado por su género” (disposición adicional vigésima quinta) vulneran los preceptos y jurisprudencia constitucional citados.
  4. e)Inconstitucionalidad de los apartados 10, 16, 17, 26 y 27 del artículo único de la Ley Orgánica 3/2020 [arts. 18, 24, 25, 34 bis.4 b), punto 7, y 34 ter.4
  5. j)LOE] en cuanto suprimen la asignatura de religión; e inconstitucionalidad de los apartados 10, 11, 14, 16, 17, 25, 28 bis y 78 del mismo artículo único [arts. 18.3, 19.2, 22.3, 24.5, 25.6 y 7, 33 c), 35.1 y disposición adicional segunda, apartado 3, LOE] en cuanto imponen como principio de todo el sistema educativo la ideología de género y la educación afectivo-sexual.La doctrina constitucional sobre la enseñanza parte de la consideración del Estado como “sujeto religiosamente incapaz”, consecuencia del principio establecido en el art. 16.3 CE según el cual “ninguna confesión tendrá carácter estatal” (STC 31/2018, FJ 6). La previa redacción de la LOE incluía la asignatura “[r]eligión, o valores sociales y cívicos, a elección de los padres, madres o tutores legales” como asignatura en educación primaria, primer ciclo y cuarto curso de educación secundaria obligatoria. La Ley Orgánica 3/2020 ha suprimido la asignatura de religión, pero ha incluido en cambio la “educación en valores cívicos y éticos”, donde también se incluye el trabajo en la “igualdad de género” y “educación afectivo-sexual”. Ello supone un “frontal ataque” al derecho de los padres a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE), interpretado ex art. 10.2 CE en conexión con el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 que exige que en la educación obligatoria se incluya la enseñanza de la religión católica “en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales”. El formal mantenimiento de la oferta obligatoria de la religión católica como área o materia de enseñanza de acuerdo con la disposición adicional segunda, apartado 1, no puede ocultar que en “realidad” se “borr[a]” esta asignatura y “desaparece la equiparación” exigida por el citado Acuerdo con la Santa Sede. Además, la disposición adicional segunda, apartado 3, al suprimir la referencia a que la determinación del currículo y las decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos corresponde a las autoridades religiosas, está encomendando en realidad estas decisiones a la administración educativa. En definitiva, de la Ley Orgánica 3/2020 resulta (
  6. i)que la oferta de religión es como asignatura optativa, (
  7. ii)que basta con que se haga en un solo curso y (iii) sin necesidad de que exista “asignatura espejo o alternativa” para quienes no la escojan, todo lo cual hace desaparecer la equiparación derivada del Acuerdo con la Santa Sede.Al tiempo que el legislador “hace desaparecer la religión del currículo educativo, abandona esa posición […] de sujeto religiosamente incapaz, para incorporar normativamente una ideología estatal en la que forzosamente se pretende adoctrinar a los alumnos”, la “ideología de género” y la educación afectivo-sexual, que no solo se imponen en una asignatura sino que impregnará “como principio rector la totalidad de la enseñanza” y se valorará en función de la “adhesión a la moral/ideología” estatalmente impuesta, aunque esas convicciones estatales puedan resultar frontalmente opuestas a las de sus progenitores. Ello se reputa contrario a la “neutralidad ideológica” y no “adoctrinamiento estatal”, a la libertad de los padres sobre la educación moral de sus hijos y a la libertad de no exteriorizar las creencias contra la propia voluntad derivados de los arts. 27 y 16 CE.
  8. f)Inconstitucionalidad del apartado 89 (disposición adicional trigésima octava LOE), sobre la enseñanza del castellano. Al suprimir este artículo la referencia a que el castellano sea “lengua vehicular de la enseñanza en todo el Estado”, la garantía de que las administraciones educativas prevean una “proporción razonable de la lengua castellana y la lengua cooficial” y de que la alta inspección del Estado debe “velar” por el cumplimiento de estas normas, se vulnera el art. 3 CE y la doctrina constitucional al respecto (cita las SSTC 31/2010, de 28 de junio, FJ 24; 96/2018, de 19 de septiembre, FJ 6; 51/2019, de 11 de abril, FJ 5; 109/2019, de 1 de octubre, FJ 7, y 114/2019, de 16 de octubre, FJ 3).Hace ya más de cuarenta años que se aplican las medidas de normalización lingüística en Cataluña como reparación a la postergación de esa lengua durante el régimen preconstitucional, y el Tribunal ha sido siempre respetuoso con esas medidas compensatorias. Pero esta clase de medidas son por su propia naturaleza temporales y la realidad que debe afrontar el Tribunal Constitucional es cuánto tiempo más deben durar esas medidas. Y no basta con la eficacia directa del art. 3 CE; sin un desarrollo normativo que garantice la plena eficacia y vigencia del derecho/obligación resultante de ese precepto la presencia del castellano como lengua vehicular es imposible de garantizar, como demuestran las reiteradas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (cita la sentencia de su Sección Quinta núm. 1134/2020, de 11 de marzo).
  9. g)Inconstitucionalidad de los apartados 4 (art. 6, apartados 3, 5, 6 y 7 LOE), 19 (art. 27.1 LOE), 20 (art. 28, apartados 7, 8 y 10, LOE), 13 (art. 21, párrafo primero, LOE, inciso “será responsabilidad de las administraciones educativas”), 21 (art. 29, párrafo primero, LOE, inciso “será responsabilidad de las administraciones educativas”), 23 (art. 31.1, párrafo segundo, y 4 LOE), 24 (art. 32.3, segundo párrafo, LOE), 26 (art. 34.3 LOE), 31 (art. 37.1 LOE), 36 bis (art. 42 bis.2 LOE), 32 (art. 38, apartados 3 y 4, LOE), 98 (disposición final quinta, apartado 1, LOE, “en cuanto ampara el dictado del art. 38 LOE en el segundo inciso del art. 149.1.30 CE”), 75 (art. 143.2 LOE), 76 (art. 144.1 LOE, inciso “según dispongan las administraciones educativas”), 76 bis (art. 146.2 LOE) y 78 ter (disposición adicional cuarta LOE) por “insuficiencia normativa” y “dejación de las competencias” del Estado en materia educativa (art. 149.1.27 y 30 CE). El ejercicio por el Estado de las competencias reconocidas en el art. 149.1 es “necesario, no eventual” porque “la ponderación de lo que el interés nacional demanda no se ha dejado a la libre apreciación de los órganos estatales, sino que esa valoración ya ha sido hecha por la Constitución” en el art. 149.1. Los órganos estatales gozan de cierto “margen de apreciación” pero “carecen de libertad para resolver si en determinados ámbitos [los señalados en el art. 149.1] ha de existir o no un derecho común”. La “elasticidad y el carácter dinámico de lo básico tienen un límite. Aunque hasta ahora solo se ha preocupado el Tribunal de fijar la frontera de lo máximo, esa elasticidad también tiene un límite mínimo” o de lo contrario el Estado podría “desmont[ar] el modelo constitucional de distribución de competencias”.Teniendo esto en cuenta, el recurso señala que este tribunal ha atribuido al Estado competencia para fijar las enseñanzas mínimas (SSTC 87/1983, de 27 de octubre, FJ 4; 14/2018, de 20 de febrero, FJ 5, y 51/2019, de 11 de abril, FJ 5); organizar pruebas de evaluación (SSTC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 6; 14/2018, FFJJ 6, 7 y 8; 109/2019, de 1 de octubre, FJ 5, y 114/2019, de 16 de octubre, FJ 2); o desarrollar un poder de vigilancia en el ámbito de la educación mediante la alta inspección (STC 14/2018, FJ 10). Sin embargo, con esta Ley Orgánica el Estado ha “abandonado” sus competencias sobre ordenación curricular (arts. 6, 6 bis, 27.1 y 28.7, 8 y 10 LOE) para “diluirla en una suerte de competencia compartida con las comunidades autónomas”; lo mismo ha hecho al suprimir las evaluaciones finales conducentes a establecer criterios homogéneos (en primaria) o a la obtención de un título (en secundaria y bachillerato) y sustituirlas por evaluaciones de diagnóstico responsabilidad de las “administraciones educativas” sin criterios de evaluación comunes (arts. 21, 29, 31, 32, 37 y 42 bis LOE) pese a encontrarnos ante una competencia estatal exclusiva. Idéntico reproche se hace al art. 38.3 y 4 y a la disposición adicional quinta, apartado 1, LOE, sobre la consulta a las comunidades autónomas y diseño exclusivamente básico de la prueba de acceso a la universidad; a los arts. 143 y 144 LOE sobre la evaluación general del sistema educativo que también se hace ahora “en colaboración con las administraciones educativas”, sin fijar parámetros homogéneos ni garantizar que la educación de los españoles se ejercite en condiciones de igualdad, cuando esta es una competencia que solo al Estrado corresponde; y al art. 148.1 y a la disposición adicional cuarta LOE sobre las competencias de la alta inspección que “vacían de contenido” las funciones de la alta inspección.Una lectura conjunta de todos estos preceptos evidencia que la competencia exclusiva en materia de educación ha desaparecido, convirtiéndose en una suerte de competencia compartida, lo que vulnera los preceptos que atribuyen esas competencias al Estado y además los arts. 1.1 (principio democrático), 9.3 (seguridad jurídica) y 14 (igualdad en materia educativa en todo el territorio nacional) de la Constitución. 2. Por providencia de 20 de abril de 2021, el Pleno del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y dar traslado de las actuaciones, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través del ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, puedan personarse en el proceso y formular alegaciones, y publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”. 3. Tras solicitar una prórroga para formular sus alegaciones, concedida por el Tribunal, el Gobierno de la Nación formuló sus alegaciones el 26 de mayo de 2021 solicitando la desestimación del recurso interpuesto.
  10. a)Dedica el primer apartado de esas alegaciones a puntualizar algunas cuestiones aplicables a todo el recurso, para evitar reiteraciones. Se refiere, en particular, a la libertad de configuración del legislador democrático que debe respetar el Tribunal Constitucional que, según doctrina reiterada, no realiza por este motivo controles de oportunidad (cita en este sentido las SSTC 49/2008, de 9 de abril, y 127/2019, de 31 de octubre), una libertad que se extiende a la selección del modo de “prestación” de los “servicios públicos” (STC 63/2019, de 9 de mayo) sin que exista un “deber constitucional” de “ayudar a todos y cada uno de los centros docentes” (STC 86/1985, de 10 de julio).
  11. b)Descendiendo a los concretos motivos de inconstitucionalidad de los recurrentes, argumenta, en relación con el primero, que estos se pierden en “largas consideraciones” sobre si existía o no el “contexto propicio” para aprobar la ley recurrida. Pero más allá de la “valoración subjetiva” que esta cuestión merezca a los recurrentes, ni estos citan “ningún vicio procedimental concreto”, ni ha habido vulneración de ningún tipo de las garantías democráticas y del derecho de participación política de los diputados en la tramitación de la ley. Cita, a este respecto, varias resoluciones y acuerdos del Congreso de los Diputados y del Senado que mantuvieron las Cámaras en funcionamiento con medidas de prevención de la salud impuestas por la situación epidemiológica, habilitando al efecto la participación y reunión telemática de diputados y senadores en los órganos de gobierno y políticos. Por lo que respecta a la tramitación del proyecto de ley, este contó con los informes de organizaciones y colectivos afectados que cita, estando justificada la omisión del dictamen del Consejo de Estado porque no era preceptivo según su Ley Orgánica reguladora (art. 22.4 de la Ley Orgánica 3/1980). Y por lo que se refiere a la tramitación parlamentaria, el “Diario de Sesiones” muestra que la votación de las enmiendas a la totalidad el día 17 de junio de 2020 se efectuó por 348 diputados (114 estaban presentes y 234 votaron telemáticamente), con lo que se cumplieron sobradamente los requisitos de quórum establecidos. Entrando ya en la vulneración del art. 169 CE concretamente alegada, le parece que los recurrentes efectúan una interpretación extensiva inadmisible del referido precepto constitucional, que se refiere solamente a las reformas constitucionales, y no a ninguna otra norma, por importante que esta sea. Interpretación extensiva inadmisible que extienden al art. 28.1 LOTC que ciñe las normas del bloque de la constitucionalidad a las leyes delimitadoras de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, pero no a las de desarrollo de un derecho fundamental, como es el caso de la ley orgánica recurrida.
  12. c)Respecto a la alegada “preterición” de la escuela concertada, el Gobierno rechaza este efecto. Desde la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), ninguna ley ha iniciado la “demanda social” como criterio de planificación hasta la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE). Y ello no ha impedido que el peso de la educación concertada se incrementara del 20,6 por 100 en el curso 1996-97 al 25 por 100 en el 2018-19. Además, se explicite o no ahora ese criterio, lo cierto es que sigue formando parte de la planificación educativa a través de la “participación efectiva de los sectores afectados como mecanismo idóneo para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados” garantizado en el art. 109.2 LOE, redactado por la ley orgánica recurrida. Pero la demanda social no puede ser el criterio exclusivo de la planificación educativa. Además, diversos informes -que cita- demuestran que la segregación socioeconómica en España por centros es muy alta en primaria (como media) y también en secundaria en algunas comunidades autónomas, por lo que sin una adecuada programación educativa que tienda a corregir los factores determinantes de segregación escolar la libertad formal de elección de centro puede quedar vacía de contenido real y no ser disfrutada por todo el alumnado en condiciones de igualdad. Además, el peso varía en las diferentes comunidades autónomas (entre el 15 y el 50 por 100) y en todas ellas se ejerce el derecho a la educación en condiciones de respeto a la Constitución. En fin, la diferencia entre la educación pública y privada, debiendo cubrir aquella todo el territorio y garantizar su neutralidad ideológica, hace irrazonable que se pretenda asimilar la actuación de la administración en relación con una y otra. En cuanto al derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, subraya que no es posible garantizar que todos los padres puedan elegir entre todas las opciones posibles y que la libertad del legislador le permite ponderar otros bienes y principios constitucionales como la gratuidad de la enseñanza básica, la promoción de la libertad real y efectiva o la distribución equitativa de la renta. En este sentido, la doctrina constitucional ya ha señalado que no existe el deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 11) y que los recursos públicos no han de acudir incondicionalmente allá donde vayan las preferencias individuales (STC 86/1985, FJ 4).
  13. d)Niega a continuación que el diseño de la educación especial efectuado en la ley recurrida vulnere el derecho a la libertad de elección de centro docente invocado por los recurrentes. Comienza señalando que la ley se basa en el principio de educación inclusiva introducido en el art. 4.3 LOE, que no ha sido impugnado, y que este principio trae causa de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España en 2007 (cita, en particular, la observación general núm. 4, de 2016, sobre el derecho a la educación inclusiva). A diferencia de lo que sostiene el recurso, el carácter ordinario o especial del centro en que se produzca la escolarización del alumno con necesidades educativas especiales no puede ser considerado en modo alguno un método pedagógico al que aplicar el derecho del art. 27.3 CE a escoger la “formación religiosa y moral”. La atención particular al alumno, exigida también por el art. 49 CE, es independiente del centro en que se integre, y la inclusión favorece su interacción con el resto de los alumnos así como la de estos con él, preparándose uno y otros para la vida en sociedad como adultos. La ley, además, de hecho, refuerza el papel de los padres en las decisiones de escolarización de este alumnado, equilibrando las necesidades del alumno y las condiciones y medios disponibles, como es de ver en la segunda y tercera frases del art. 74.2 LOE impugnado. Por lo que respecta al art. 87 LOE, también impugnado, se refiere al “alumnado con necesidad específica de apoyo educativo” que incluye no solo al alumnado con necesidades especiales sino también al alumnado con altas capacidades, al alumnado de integración tardía, al alumnado con necesidades de aprendizaje y al alumnado en situación de vulnerabilidad socioeducativa. Y tiene por objeto establecer cautelas para que este tipo de alumnado se distribuya de manera equilibrada evitando su concentración en determinados centros. Y por último, la disposición adicional cuarta afirma explícitamente que seguirán existiendo centros específicos de educación especial, por lo que no impide la escolarización en este tipo de centros de alumnos cuando requieran una atención muy especializada.
  14. e)El principio de coeducación de niños y niñas como requisito para acceder a conciertos de los arts. 1
  15. l)y 84.3 y de la disposición adicional vigesimoquinta LOE encuentra fundamento en tratados, acuerdos y resoluciones de organismos internacionales, que cita con detalle, y en la normativa nacional. La propia STC 133/2010, de 2 de diciembre, reconoce que la educación no es solo transmisión de conocimientos, sino instrumento de socialización y formación de ciudadanos responsables. Llama la atención, además, sobre el hecho de que la STC 31/2018, de 10 de abril, contara con el voto discrepante de cinco de los doce magistrados del Tribunal Constitucional. La Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones de 1960 citada en esa sentencia no considera discriminación la educación diferenciada, pero no impide a un Estado apartarse de ese sistema e impulsar un modelo basado en la coeducación. Como tampoco la referencia a “otros tipos de educación” del art. 10 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 puede entenderse como una referencia a la educación diferenciada. No tendría sentido puesto que inmediatamente antes se menciona explícitamente el “estímulo de la educación mixta”. La STC 31/2018 avala la constitucionalidad de la educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación, y así lo confirma la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de enero de 2017, asunto Osmanoğlu y Kocabaş c. Suiza. La ley recurrida ha establecido los criterios para concertar otorgando preferencia a las condiciones sociales y económicas de los destinatarios, pero no prohíbe ni la educación concertada ni que centros con educación diferenciada puedan concertar unidades si en ellas siguen el sistema de coeducación, lo que supone que no haya discriminación en el acceso a la financiación. Aclara que no pueden confundirse los términos escuela mixta y escuela coeducativa. La primera es condición necesaria para la coeducación, pero no suficiente, pues la coeducación no se garantiza solo con reunir a niños y niñas, pero con ellos separados es imposible de alcanzar. Además, el Defensor del Pueblo instó al Ministerio de Educación a incorporar medidas concretas en la reforma de la Ley Orgánica de educación con amplio consenso entre las principales fuerzas políticas para eliminar la violencia de género, con especial atención a la incorporación de nuevos contenidos curriculares para la educación en igualdad, tales como la perspectiva de género, la educación afectivo-sexual, la prevención del machismo y otros.
  16. f)La impugnación relativa a la posición de la religión en el sistema educativo es una impugnación por omisión y preventiva. La ley respeta el mandato de los arts. 16.3 y 27.3 CE al asegurar la oferta obligatoria de religión en los centros educativos, y la omisión de esta asignatura en los listados de los arts. 18, 24, 25 y 34 se justifica porque estos listados se refieren a las materias que han de cursar todos los alumnos, lo que no es el caso de la religión católica. Será en todo caso el desarrollo reglamentario en la disposición adicional vigesimoquinta la que eventualmente incumplirá el citado mandato constitucional. Pero el modo en que la LOMCE desarrollaba ese mandato no puede convertirse en el único modo posible de hacerlo para el legislador. De hecho, solo la LOMCE mencionó la asignatura de religión en la ordenación de cada etapa como asignatura de configuración específica. Esta ordenación no se hizo ni en la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el estatuto de centros escolares (LOECE), ni en la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo (LOGSE), ni en la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de calidad de la educación (LOCE), ni en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LOE), ni en la actual Ley Orgánica 3/2020. Solo leyes educativas preconstitucionales contenían la mención a la enseñanza religiosa confesional. Y desde 1978 hasta 2020 no ha habido recurso ante el Tribunal Constitucional sobre la ordenación de la enseñanza de religión.Por lo que respecta a la segunda vertiente del motivo correlativo, sobre el supuesto adoctrinamiento que supone la incorporación de la educación en valores, afectivo-sexual y de igualdad de género, lo que el recurso denomina imposición ideológica tiene sustento en diversas normas y documentos nacionales e internacionales, que cita y detalla, y también en los arts. 10.2 y 27.2 CE. Estos preceptos obligan a incorporar a la educación una formación ética de mínimos (qué debe ser admisible o no para todos los ciudadanos), mientras que la formación religiosa y moral individual protegida en el art. 27.3 CE es una ética de máximos. Además, las referencias que hace la ley a la formación sexual son muy matizadas, vinculadas a la formación afectiva y en materia de salud, lo que nada tiene que ver con las creencias morales y religiosas particulares. La perspectiva de género, en fin, es una perspectiva transversal que persigue la equidad, el desarrollo de todos los talentos y la igualdad de oportunidades, ante la desigualdad detectada en la elección de estudios de nuestros jóvenes, por eso se integra en la orientación profesional (art. 22.3 LOE) y en el uso de las tecnologías (art. 111 bis LOE).
  17. g)La regulación del castellano como lengua vehicular no vulnera el art. 3 de la Constitución. La ley garantiza la enseñanza en castellano en la disposición adicional trigésima octava y que los alumnos logran un nivel de competencia elevado al finalizar la educación básica obligatoria mediante las evaluaciones de diagnóstico de los arts. 121.2 bis y 144. Lo que ha hecho ha sido aligerar el contenido de la disposición adicional trigésima octava limitando su contenido a lo propio de una ley orgánica, dejando la concreción del modelo de cooficialidad lingüística a las comunidades autónomas, de conformidad con el art. 3.2 CE, porque no existe un modelo homogéneo y único de cooficialidad. Por lo tanto, más que una omisión, como denuncian los recurrentes, la ley recurrida ha vuelto a la situación anterior de la LOGSE
(1990)y la LOE
(2006), que no habían sido objeto de recurso, derogando los añadidos de la LOMCE sobre controles administrativos declarados inconstitucionales por la STC 14/2018, de 20 de febrero. De hecho, los argumentos de inconstitucionalidad descansan en una comparación con la LOMCE. Y no con la ley anterior que esta modificó (LOE, de 2006).
  1. h)La denuncia de dejación de competencias, ausencia de bases mínimas y necesarias para configurar un sistema común y alteración de títulos competenciales (regulación de las condiciones para la obtención de títulos educativos, primer inciso del art. 149.1.30 CE, y bases para el desarrollo del derecho a la educación, segundo inciso del mismo precepto) son infundadas. Parece ignorarse la capacidad del legislador estatal para modificar sus decisiones básicas; es una legítima opción política que no puede ser fiscalizada mediante juicios de oportunidad por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 25/2013, de 31 de enero, FJ 3). Es, además, una impugnación preventiva, pues descansa en la inconstitucionalidad por omisión de una regulación detallada cuando la ley remite al reglamento estas cuestiones, pero es habitual que las reformas educativas vengan acompañadas de paquetes de reglamentos que terminan de fijar las bases, posibilidad permitida por el Tribunal Constitucional siempre que la materia lo justifique y exista habilitación legal. Finalmente, la consulta a las comunidades autónomas que igualmente cuestiona el recurso responde a principios generales de cooperación y colaboración.Desciende a continuación a examinar los concretos preceptos impugnados por este motivo. Los relativos a la ordenación del currículo con participación de las comunidades autónomas (arts. 6, 27 y 28 LOE) se han repetido en todas las leyes educativas, y han sido admitidos por el Tribunal (SSTC 212/2012, de 14 de noviembre, y 14/2018, de 20 de febrero). Es una competencia básica porque no se regula la obtención de un título académico. Por lo mismo, por no tratarse de una evaluación con efectos académicos, los preceptos que regulan las evaluaciones de diagnóstico (arts. 21 y 29 LOE), se enmarcan en la competencia básica del art. 149.1.30, segundo inciso, de la Constitución y no constituye tampoco ninguna novedad en el sistema educativo (cita el art. 18 LOCE, de 2002). La posibilidad de que el profesorado decida sobre la obtención del título cuando no se han alcanzado las competencias necesarias (arts. 31 y 37 LOE) no es ninguna dejación de funciones sino regulación de las condiciones para la obtención de títulos del art. 149.1.30, primer inciso, de la Constitución. Además, la LOCE, de 2002, ya establecía un sistema similar (art. 31.2). La regulación de la prueba de acceso a la universidad (art. 38 y disposición adicional quinta LOE) siempre ha tenido carácter básico, como ha reconocido el Tribunal en su STC 14/2018. La impugnación de las evaluaciones generales (arts. 143 y 144 LOE) es preventiva y además se trata de evaluaciones de diagnóstico. Y la participación de las comunidades autónomas en la inspección del sistema educativo (art. 148.1 LOE) está expresamente prevista en el art. 27.8 CE y debe diferenciarse de la alta inspección del Estado, conforme a la STC 8/1982, de 4 de marzo. Y su participación, asimismo, en la supervisión de libros de texto y materiales curriculares (disposición adicional cuarta LOE) fue avalada por el Tribunal Constitucional con ocasión de normas similares de la LOCE y la LOE (STC 184/2012).Termina suplicando, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto. 4. Mediante escrito de 10 de febrero de 2023, el magistrado don Juan Carlos Campo Moreno, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217 y 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el art. 80 LOTC, comunicó su voluntad de abstenerse en el conocimiento del presente recurso de inconstitucionalidad por entender que concurría la causa del art. 219.13 LOPJ. Por el ATC 62/2023, de 21 de febrero, el Pleno de este tribunal acordó estimar justificada la abstención formulada por el magistrado don Juan Carlos Campo Moreno en el presente recurso de inconstitucionalidad y apartarle definitivamente del conocimiento de este y de todas sus incidencias. 5. Mediante providencia de 18 de abril de 2023, se señaló ese mismo día para deliberación y votación de la presente sentencia. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del procesoCincuenta y dos diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados interponen recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación. El primer motivo se dirige contra la totalidad de la ley por vulneración del art. 169 CE, en relación con el art. 116; cinco motivos adicionales se dirigen contra preceptos concretos de la ley agrupados sistemáticamente en función de la materia regulada: la enseñanza concertada, la educación especial, la prohibición de concertar la educación diferenciada por sexos, la enseñanza de la religión y de la “ideología de género” (en terminología de los recurrentes) y la enseñanza del castellano; y finalmente, un último motivo, de carácter competencial, se dirige contra varios preceptos que regulan aspectos del currículo, la evaluación y en general la ordenación del sistema educativo por “insuficiencia normativa” y “dejación de competencias” por parte del Estado.En el apartado de los antecedentes han quedado detallados tanto los argumentos de los recurrentes como su impugnación por el abogado del Estado en representación del Gobierno de la Nación, única parte que ha formulado alegaciones en defensa de la ley impugnada. Al hilo de cada impugnación se hará nueva referencia a ellas.La Ley Orgánica impugnada tiene un artículo único dividido en noventa y nueve apartados que modifican cada uno de ellos un artículo o una disposición adicional o final de la Ley Orgánica 2/2006, de educación (en adelante, LOE). La referencia a los preceptos recurridos se hará por su numeración y ubicación en esta última ley. 2. Vulneración del artículo 169 de la Constitucióna) En su primer motivo, los recurrentes impugnan “la totalidad” de la Ley Orgánica 3/2020 por la forma y momento de su tramitación. Denuncian “ausencia de garantías democráticas” por haberse tramitado la ley estando vigente el estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que impuso el confinamiento a todos los ciudadanos y también a los diputados, de modo que las enmiendas a la totalidad presentadas, entre otros, por el grupo parlamentario de los diputados recurrentes, fueron rechazadas el 17 de junio, cuatro días antes de que finalizara el estado de alarma, con la asistencia de tan solo cuarenta de los trecientos cincuenta que componen la Cámara. Critican asimismo que no se hayan solicitado los informes “preceptivos” del Consejo de Estado y el Consejo Escolar, y que no se haya escuchado a “los agentes sociales y educativos interesados, ni [a] los expertos en la materia”. Además, consideran que la prohibición de reformas constitucionales durante la vigencia de un estado de alarma resultante de los artículos 169 y 116 de la Constitución, por “obvia”, debe considerarse “tácitamente impuesta” a las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad y a las que acometen el desarrollo de derechos fundamentales. En suma, les parece que una reforma esencial y fundamental para España, como la que efectúa la ley recurrida, se ha aprobado “motorizadamente”, con el “Parlamento semicerrado” y sin un auténtico proceso deliberativo, siendo todo ello constitutivo de una “burla constitucional”.
  2. b)Para el abogado del Estado, todo esto no son más que valoraciones subjetivas sobre si la reforma se aprobó o no en un momento y contexto propicios, pero ni los informes omitidos son preceptivos, ni se ha prescindido de trámites esenciales, ni los recurrentes denuncian ningún vicio procedimental concreto susceptible de viciar en derecho la aprobación de la Ley Orgánica 3/2020 por las Cortes Generales. Se han cumplido, concluye, todos los trámites procedimentales y la interpretación del art. 169 CE que proponen es “extensiva”, “excesiva” y contraria a su tenor literal, por pretender aplicarla a otras normas distintas de la reforma constitucional, única mencionada en el citado precepto.
  3. c)La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional exige que el escrito de interposición sea un “escrito fundado en el que se fij[e] con precisión y claridad lo que se pida” (art. 85.1), y en particular que en el mismo se “precis[e] el precepto constitucional que se entiende infringido” (art. 33.1). Hemos hablado así de una auténtica “carga procesal de alegar y probar” que debe levantar el recurrente no solo para “colaborar” con la justicia constitucional “mediante un pormenorizado análisis de las cuestiones que se suscitan” (por todas, STC 152/2017, de 21 de diciembre, FJ 1), sino también para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa por las partes comparecidas (STC 118/1996, de 27 de junio, F 2, entre otras), derecho que no permite a este tribunal “reconstruir de oficio la demanda ni suplir las razones del recurrente” (STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 9, con cita de otras).Las razones anteriores nos obligan a no tomar en consideración las observaciones generales que efectúan los recurrentes acerca de la rapidez de la tramitación parlamentaria, la ausencia de informes “preceptivos” de “los principales órganos consultivos del Estado, como el Consejo de Estado o el Consejo Escolar” o la falta de audiencia de “agentes sociales y educativos interesados” o de “colectivos afectados”, que se hacen sin indicar qué concretos preceptos de la Constitución o del bloque de la constitucionalidad imponen dichos trámites y qué órganos o colectivos debían ser consultados.De acuerdo con nuestra doctrina “la inobservancia de los preceptos que regulan el procedimiento legislativo podrá viciar de inconstitucionalidad la ley cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras” [por todas, STC 155/2017, de 21 de diciembre, FJ 2 b)]. En el escrito de interposición, sin embargo, no se cita precepto alguno que haya sido vulnerado, ni se denuncia que la voluntad de las Cámaras se haya visto afectada de forma sustancial, como exige nuestra jurisprudencia.Por todo ello, resulta obligado ceñir nuestro examen a la “vulneración del artículo 169 CE en relación con el artículo 116 CE”, que es la rúbrica del primer motivo del escrito de interposición y contiene además los dos únicos preceptos invocados en el mismo.
  4. d)Según el artículo 169 de la Constitución “[n]o podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”. Y como es conocido, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estado de alarma que fue sucesivamente prorrogado por periodos de quince días hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 (Real Decreto 555/2020, de 5 de junio). A su vez, del “Boletín Oficial de las Cortes Generales” (“BOCG”) resulta que el proyecto de ley que luego se convirtió en Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, fue objeto de tramitación entre el 10 de marzo de 2020 (acuerdo de la mesa sobre admisión de la iniciativa, publicado en el “BOCG, Congreso de los Diputados”, núm. A-7-1, de 13 de marzo de 2020) y el 23 de diciembre de 2020 (aprobación por el Pleno del Senado del proyecto de ley, publicado en el “BOCG, Senado” núm. 130, de 29 de diciembre). En suma, es incontrovertido que durante parte de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley Orgánica 3/2020 objeto de recurso, estaba vigente un estado de alarma del artículo 116, apartados 1 y 2 de la Constitución.Sin embargo, no cabe dar al artículo 169 de la Constitución la interpretación extensiva que pretenden los recurrentes en contra de su claro tenor literal y de la finalidad a que responde. Por muy relevante que sea o les parezca a los recurrentes la Ley Orgánica 3/2020, no se trata de una “reforma constitucional”, y por tanto no le resulta de aplicación la disposición constitucional citada.En consecuencia, el primer motivo del recurso debe ser desestimado. 3. Programación de centros y plazas: derogación del criterio de la “demanda social”
  5. a)Los recurrentes impugnan el art. 109 LOE, que regula la “programación de la red de centros”, por referir la obligación de ofertar plazas suficientes exclusivamente a las plazas “públicas” (apartados 1 y 3), con supresión del criterio de la “demanda social” contenido en la redacción anterior del precepto, e incorporando además un mandato a la administración para promover “un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública”, con exclusión de los centros privados concertados. Les parece que ello dará lugar a “la progresiva desaparición de las plazas concertadas” y a “suprimir” y “hace[r] desaparecer” la educación concertada, que es garantía del pluralismo educativo, esencial a su vez para la preservación de la sociedad democrática, tal y como ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus sentencias de 7 de diciembre de 1976, asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, § 50, y de 29 de junio de 2007, (Gran Sala), asunto Folgerø y otros c. Noruega, § 84.
  6. b)El abogado del Estado argumenta que desde la regulación inicial de los conciertos educativos en la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), solamente la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), ha incluido expresamente el criterio de la “demanda social” como “motor de la planificación educativa”, al dar nueva redacción al ahora nuevamente modificado art. 109 LOE, por lo que su omisión, ni es inconstitucional, ni produce el efecto de suprimir la escuela concertada que denuncia el recurso. En todo caso, añade, el criterio de la demanda social no ha sido totalmente excluido de la programación de centros, ya que el apartado 2 del artículo 109 dispone que esta programación se realizará tomando en consideración “los derechos y libertades y la elección de todos los interesados”. Pero aun así, concluye, ese criterio no puede convertirse en el único o exclusivo para programar la red de centros, como entienden los recurrentes, sino que debe ponderarse con otros. Menciona estudios que informan de una segregación escolar socioeconómica alta en España, de modo -continúa- que sin una adecuada programación educativa que pondere esos otros factores “la libertad formal de elección de centro” en que se basan los recurrentes “puede quedar vacía de contenido real”.
  7. c)El art. 109 LOE, redactado de nuevo en su integridad por la Ley Orgánica 3/2020, dispone:“Artículo 109. Programación de la red de centros1. En la programación de la oferta de plazas, las administraciones educativas armonizarán las exigencias derivadas de la obligación que tienen los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la educación, mediante una oferta suficiente de plazas públicas, en condiciones de igualdad y los derechos individuales de alumnos y alumnas, padres, madres y tutores legales.En todo caso, se perseguirá el objetivo de cohesión social y la consideración de la heterogeneidad de alumnado como oportunidad educativa.2. Las enseñanzas reguladas en esta Ley se programarán por las administraciones educativas teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y la autorizada en los centros privados concertados, asegurando el derecho a la educación y articulando el principio de participación efectiva de los sectores afectados como mecanismo idóneo para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados. Los principios de programación y participación son correlativos y cooperantes en la elaboración de la oferta que conllevará una adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, como garantía de la equidad y calidad de la enseñanza.3. En el marco de la programación general de la red de centros de acuerdo con los principios anteriores, las administraciones educativas programarán la oferta educativa de modo que garanticen la existencia de plazas públicas suficientes, especialmente en las zonas de nueva población.4. Las administraciones educativas deberán tener en cuenta las consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economía y eficiencia en el uso de los recursos públicos.5. Las administraciones educativas promoverán un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública”.
  8. d)Este tribunal ha destacado desde sus primeras resoluciones la doble dimensión o contenido del art. 27 CE que regula, por una parte, un derecho de libertad y, por otra, un derecho de prestación frente a los poderes públicos (SSTC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3; 188/2001, de 20 de septiembre, o, entre las más recientes, SSTC 191/2020, de 17 de diciembre, FJ 4, y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). Se trata de dos perspectivas en cierta medida opuestas: libertad para educar y educarse frente al poder político, como manifestación de las libertades de expresión, ideológica y de culto, y de empresa, por una parte; y derecho a obtener del mismo poder una educación gratuita, por otra (perspectiva de servicio público).Entre estas dos perspectivas no existe un equilibrio óptimo constitucional que haga que cualquier alteración del mismo sea una alternativa inconstitucional. La continua tensión entre ambos polos hace, por el contrario, que el legislador disponga de margen para configurar el sistema educativo. Ya hemos dicho que “el art. 27 CE no establece un modelo educativo concreto sino una serie de principios informadores del sistema educativo que, en todo caso, habrán de ser respetados por el legislador estatal al que, en sus aspectos básicos, corresponde diseñar el modelo educativo” (STC 184/2012, de 17 de octubre, FJ 3). Opciones políticas que este tribunal debe respetar salvo que la fuerza que se imprima a una de las dos direcciones llegue a menoscabar el “contenido esencial” de la otra (art. 53.1 CE) o a vulnerar algún otro precepto constitucional. “El legislador”, hemos dicho, “no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que esta ofrece, de modo que este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca” (STC 112/2021, de 13 de mayo, FJ 5, y las allí citadas).El recurso se centra en el menoscabo por el art. 109 LOE de la primera perspectiva (libertad de educación). De acuerdo con nuestra doctrina, esta libertad, de la que forma parte la libertad de crear centros docentes (art. 27.6 CE) y de establecer su ideario educativo dentro de la Constitución (STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 8) es una “proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales (especialmente arts. 16.1 y 20.1 a)”, conexión esta “explícitamente establecida en el art. 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, en conformidad con el cual hay que interpretar las normas relativas a derechos fundamentales y libertades públicas que nuestra Constitución incorpora, según dispone el artículo 10.2” (STC 5/1981, FJ 7), y también se vincula con el “principio de libertad de empresa que también la Constitución (art. 38) consagra” (STC 5/1981, FJ 8). Quiere ello decir, en definitiva, que la creación de centros docentes privados depende esencialmente de la iniciativa privada, y no de la programación por los poderes públicos de centros privados.Según el artículo 27.5 “[l]os poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes”. Y el art. 109 LOE, en la redacción dada por la ley recurrida, además de reservar a las “administraciones educativas” la “programación de la oferta de plazas”, como le impone el citado precepto constitucional, dispone que en esa tarea las mencionadas administraciones deben efectuar una “oferta suficiente de plazas públicas”. Un mandato que reitera el apartado 3 al disponer que en la programación general de la red de centros las administraciones garantizarán “la existencia de plazas públicas suficientes, especialmente en las zonas de nueva población”. Finalmente, el apartado 2 dispone que la programación se efectuará “teniendo en cuenta la oferta existente de centros públicos y la autorizada en los centros privados concertados” y mediante la participación de los sectores afectados, como igualmente impone el precepto constitucional transcrito, “para atender adecuadamente los derechos y libertades y la elección de todos los interesados”.Los recurrentes asocian a este precepto la supresión y desaparición de la enseñanza privada y el establecimiento de un “monopolio estatal de la enseñanza”. Pero el precepto recurrido no contiene un mandato de supresión de las plazas concertadas o de las ayudas constitucionalmente obligadas (art. 27.9 CE); de hecho, la existencia de centros privados concertados está contemplada en el art. 109.2 que también alude a la “elección de todos los interesados” en la acción administrativa de programación. Además, la LOE reconoce también el derecho de los padres o tutores “a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos” (art. 108.6) así como el derecho de los centros privados que “satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los artículos 108 y 109” a “acogerse al régimen de conciertos educativos en los términos legalmente establecidos” (art. 116.1).Así pues, del art. 109 impugnado no se desprende que la simple existencia de plazas públicas suficientes vaya a suponer la denegación de un concierto. El control de constitucionalidad de las leyes es, según nuestra consolidada doctrina, “objetivo y abstracto” (por todas, STC 110/2014, de 26 de junio, FJ 4). “Objetivo” en el sentido de que “la regla controvertida ha de ser enjuiciada en atención a su propio sentido”, de modo que “las intenciones o finalidades del autor de la norma, su estrategia política o su propósito último no [son] objeto de nuestro enjuiciamiento”. Y “abstracto” porque es un control estrictamente normativo de contraste entre la ley recurrida y la Constitución, como impone el art. 27.1 LOTC, “desvinculado de cualquier consideración concreta sobre su aplicación a un específico supuesto de hecho” [STC 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 2 c)]. La tutela de derechos fundamentales ante eventuales vulneraciones concretas por los poderes públicos tiene, en nuestro ordenamiento, cauces diferentes (art. 53.2 CE) que no resultan necesariamente en la declaración de inconstitucionalidad de una ley (art. 55 LOTC).La programación de la enseñanza con el objetivo de garantizar la existencia plazas públicas suficientes es un fin constitucionalmente legítimo. Entra dentro del margen de libre configuración del legislador y de las preferencias políticas expresadas en las leyes aprobadas en las Cortes Generales.No existe por tanto la vulneración constitucional denunciada y el motivo, en consecuencia, se desestima. 4. Escolarización del alumnado con necesidades especialesa) Los recurrentes reprochan a los arts. 74.2, inciso “y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”, en cuanto excluye a las familias que no mantengan este criterio, y 87.1, inciso “para evitar la segregación del alumnado”, ambos de la LOE, y a la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, que solo prevé la escolarización en “centros de educación especial” de “los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada”, concepto este que consideran excesivamente abierto, la supresión de la red concertada de centros de educación especial y el establecimiento de una obligación legal de integrar a los alumnos con necesidades educativas especiales en centros ordinarios de titularidad pública, obligación que vulneraría el derecho de sus padres o tutores a escoger un modelo y centro alternativo que deriva de los apartados 1, 3 y 6 del art. 27 CE, en relación con el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, que reconoce “el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas”. Apoyan igualmente su pretensión en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 (“Boletín Oficial del Estado” de 21 de abril de 2008), que para la educación inclusiva exige “ajustes razonables en función de las necesidades individuales” y que se faciliten “medidas de apoyo personalizadas y efectivas” [art. 24.2, letras
  9. c)y e)], y concluyen, reproduciendo la observación general núm. 4
(2016)formulada por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas, sosteniendo que “la inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, […] no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión” (apartado 11).
  1. b)La representación del Gobierno de la Nación parte precisamente de esta última Convención. Sostiene que al haber sido ratificada por España en 2008 no pudo ser incorporada en la LOE y que la Ley Orgánica 3/2020 viene precisamente a colmar esta laguna, incorporando la “educación inclusiva” impulsada por el referido convenio como “principio fundamental” del sistema educativo en el art. 4.3 LOE, modificado por la Ley Orgánica 3/2020. Recoge la misma observación general núm. 4 citada por los recurrentes y subraya que, según la misma, no es compatible con la Convención “que las personas con discapacidad queden excluidas del sistema general de educación” (apartado 18) ni tampoco “el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregada o especial” (apartado 40), para concluir que la reforma de la Ley Orgánica 3/2020 se inspira en el cumplimiento de la Convención y es plenamente constitucional. Niega, al respecto, que el carácter ordinario o especial del centro pueda ser considerado un “método pedagógico” susceptible de elección por los padres, como defienden los recurrentes, y señala que en los centros ordinarios “hay una mayor capacidad de interacción con el resto del alumnado”, lo que contribuye a alcanzar la “inclusión plena en la sociedad […] tanto desde el punto de vista del propio alumno con discapacidad, por cuanto su relación con los demás se normaliza, como del resto de los alumnos, que han de convivir e interactuar con él”. Reconoce, en todo caso, que la escolarización de estos alumnos debe darse en las condiciones adecuadas, para lo cual se han previsto medidas y adaptaciones específicas en los apartados 4 y 5 del art. 74 LOE y en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020. Además, el concreto art. 74.2 impugnado lo que hace es “dar un papel más relevante a los padres en la determinación del modo de escolarización”. Finalmente, por lo que respecta al impugnado art. 87.1, le parece que la argumentación del recurso es “inaceptable” por cuanto el precepto no se refiere al alumnado con discapacidad, sino al alumnado “con necesidad específica de apoyo educativo” tratado en el capítulo I del título II de la LOE, que incluye a los alumnos con altas capacidades, integración tardía, dificultades de aprendizaje o vulnerabilidad socioeducativa. Por lo tanto, nada tiene que ver con la educación especial y sí con la necesidad de establecer cautelas para la distribución equilibrada de estos alumnos evitando su concentración en determinados centros.
  2. c)La resolución del motivo exige, ante todo, dejar constancia del tenor de los preceptos impugnados, que reproduciremos íntegramente para facilitar su comprensión:El art. 74 LOE, apartados 2 a 5, redactados por la Ley Orgánica 3/2020, establece:“Artículo 74. Escolarización1. La escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad efectiva en el acceso y la permanencia en el sistema educativo, pudiendo introducirse medidas de flexibilización de las distintas etapas educativas, cuando se considere necesario. La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial, que podrá extenderse hasta los veintiún años, solo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios.2. La identificación y valoración de las necesidades educativas de este alumnado se realizará, lo más tempranamente posible, por profesionales especialistas y en los términos que determinen las administraciones educativas. En este proceso serán preceptivamente oídos e informados los padres, madres o tutores legales del alumnado. Las administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.3. Al finalizar cada curso se evaluará el grado de consecución de los objetivos establecidos de manera individual para cada alumno. Dicha evaluación permitirá proporcionar la orientación adecuada y modificar la atención educativa prevista, así como el régimen de escolarización, que tenderá a lograr la continuidad, la progresión o la permanencia del alumnado en el más inclusivo.4. Corresponde a las administraciones educativas promover la escolarización en la educación infantil del alumnado que presente necesidades educativas especiales y desarrollar programas para su adecuada escolarización en los centros de educación primaria y secundaria obligatoria.Para atender adecuadamente a dicha escolarización, la relación numérica entre profesorado y alumnado podrá ser inferior a la establecida con carácter general.5. Corresponde asimismo a las administraciones educativas favorecer que el alumnado con necesidades educativas especiales pueda continuar su escolarización de manera adecuada en todos los niveles educativos pre y postobligatorios; adaptar las condiciones de realización de las pruebas establecidas en esta Ley para aquellas personas con discapacidad que así lo requieran; proporcionar los recursos y apoyos complementarios necesarios y proporcionar las atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos de algún tipo durante el curso escolar”.El art. 87 LOE, apartados 1 y 2, redactados por la Ley Orgánica 3/2020, establece:“Artículo 87. Equilibrio en la admisión de alumnos1. Con el fin de asegurar la calidad educativa para todos, la cohesión social y la igualdad de oportunidades, las administraciones garantizarán una adecuada y equilibrada escolarización del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo y dispondrán las medidas necesarias para evitar la segregación del alumnado por razones socioeconómicas o de otra naturaleza. Para ello, establecerán una proporción equilibrada del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo que deba ser escolarizado en cada uno de los centros públicos y privados concertados y garantizarán los recursos personales y económicos necesarios a los centros para ofrecer dicho apoyo. Asimismo, establecerán las medidas que se deban adoptar cuando se concentre una elevada proporción de alumnado de tales características en un centro educativo, que irán dirigidas a garantizar el derecho a la educación en condiciones de igualdad de todos los alumnos y alumnas.2. Para facilitar la escolarización y garantizar el derecho a la educación del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo las administraciones educativas deberán reservarle hasta el final del período de preinscripción y matrículas, derivadas tanto de la evaluación ordinaria como extraordinaria, una parte de las plazas de los centros públicos y de las autorizadas a los centros privados concertados. Dicha reserva podrá mantenerse hasta el inicio del curso escolar.Asimismo, autorizarán un incremento de hasta un diez por ciento del número máximo de alumnos y alumnas por aula en los centros públicos y privados concertados, bien para atender necesidades inmediatas de escolarización del alumnado de incorporación tardía, bien por necesidades que vengan motivadas por traslado de la unidad familiar en período de escolarización extraordinaria debido a la movilidad forzosa de cualquiera de los padres, madres o tutores legales, o debido al inicio de una medida de acogimiento familiar en el alumno o la alumna.3. Las Administraciones educativas adoptarán las medidas de escolarización previstas en los apartados anteriores atendiendo a las condiciones socioeconómicas y demográficas del área respectiva, así como a las de índole personal o familiar del alumnado que supongan una necesidad específica de apoyo educativo.4. Los centros públicos y privados concertados están obligados a mantener escolarizados a todos sus alumnos, hasta el final de la enseñanza obligatoria, salvo cambio de centro producido por voluntad familiar o por aplicación de alguno de los supuestos previstos en la normativa sobre derechos y deberes de los alumnos”.Finalmente, la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020 tiene el siguiente tenor:“Disposición adicional cuarta. Evolución de la escolarización del alumnado con necesidades educativas especialesLas administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta Ley. El Gobierno, en colaboración con las administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2
  3. e)de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto objetivo de desarrollo sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”.
  4. d)De la lectura de los preceptos transcritos se desprende, en primer lugar, que la escolarización del “alumnado que presenta necesidades educativas especiales”, entendiendo por tal “aquel que afronta barreras que limitan” su aprendizaje por razón de su “discapacidad o de trastornos graves de conducta, de la comunicación y del lenguaje” (art. 73.1 LOE), materia a la que se refieren los diputados recurrentes, se regula solamente en el art. 74 LOE, e indirectamente en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020. Por el contrario, tal y como puntualiza el Gobierno de la Nación, el art. 87 LOE, y en concreto el inciso impugnado de su apartado 1 (“para evitar la segregación del alumnado”, que los recurrentes aíslan de su inmediata continuación “por razones socioeconómicas o de otra naturaleza”), regula medidas para garantizar el equilibrio en la admisión de “alumnado con necesidad específica de apoyo educativo”, que no es solo el “alumnado con necesidades educativas especiales” (sección primera, capítulo I del título II de la LOE, arts. 73 a 75), sino también el alumnado con altas capacidades intelectuales, con integración tardía en el sistema educativo español o con dificultades específicas de aprendizaje regulados en la secciones segunda, tercera y cuarta del mismo capítulo y título, y en general “los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales”, por cualquier razón (art. 71.2 LOE).En definitiva, el inciso impugnado del art. 87.1 no tiene el sentido que le otorgan los recurrentes y en tal medida el recurso interpuesto contra él debe ser desestimado.
  5. e)Centrándonos ya en la escolarización del “alumnado que presenta necesidades educativas especiales” por razón de su discapacidad o de trastornos graves de conducta, de la comunicación y del lenguaje, que es la materia objeto de recurso, el principio general de “inclusión” es decir, de escolarización de este alumnado en centros ordinarios y no en centros diferenciados de educación especial, se encontraba ya presente en la LOE, cuyo art. 74.1, no modificado hasta la fecha, además de recoger expresamente ese principio, remata diciendo, como más arriba ha quedado transcrito:“La escolarización de este alumnado en unidades o centros de educación especial […] solo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios”.Un principio que la versión original de la LOE establecía no solo para alumnos con discapacidad, en el precepto transcrito, sino como principio general del sistema educativo [art. 1 b)] y como principio rector para la escolarización de “los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria” por cualquier razón (art. 71.2), y al que se refería el propio preámbulo de la LOE en los siguientes términos (pág. 17163 del “Boletín Oficial del Estado” de 4 de mayo de 2006 en que se publicó la LOE):“A fin de garantizar la equidad, el título II aborda los grupos de alumnos que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar alguna necesidad específica de apoyo educativo y establece los recursos precisos para acometer esta tarea con el objetivo de lograr su plena inclusión e integración. Se incluye concretamente en este título el tratamiento educativo de las alumnas y alumnos que requieren determinados apoyos y atenciones específicas derivadas de circunstancias sociales, de discapacidad física, psíquica o sensorial o que manifiesten trastornos graves de conducta. El sistema educativo español ha realizado grandes avances en este ámbito en las últimas décadas, que resulta necesario continuar impulsando. También precisan un tratamiento específico los alumnos con altas capacidades intelectuales y los que se han integrado tarde en el sistema educativo español.La adecuada respuesta educativa a todos los alumnos se concibe a partir del principio de inclusión, entendiendo que únicamente de ese modo se garantiza el desarrollo de todos, se favorece la equidad y se contribuye a una mayor cohesión social. La atención a la diversidad es una necesidad que abarca a todas las etapas educativas y a todos los alumnos. Es decir, se trata de contemplar la diversidad de las alumnas y alumnos como principio y no como una medida que corresponde a las necesidades de unos pocos”.La novedad de la Ley Orgánica 3/2020 no radica, por tanto, en introducir ese principio de “inclusión” de alumnos con barreras de aprendizaje derivadas de una discapacidad, principio ya contenido en la redacción original de la LOE, sino en especificar, por una parte, que solamente “alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada” sean escolarizados en los “centros de educación especial” con “apoyo” público (disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020), y en precisar, por otra, que las administraciones educativas, al resolver las discrepancias que puedan surgir en la escolarización de este alumnado, lo harán “siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo” (en cursiva el inciso expresamente impugnado). Estas son las normas que impugnan los recurrentes por entender que imponen la escolarización de alumnos con discapacidad en centros ordinarios contra la voluntad de sus familias, lo que vulneraría el derecho a la educación de estos alumnos en condiciones adecuadas y el derecho de sus familias a optar por centros de educación especial sostenidos con fondos públicos.
  6. f)Tanto este tribunal como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido el margen de apreciación de que disponen los órganos políticos para configurar el sistema educativo, en particular dada la limitación de recursos disponibles (por todas, STC 155/2015, de 9 de julio, sobre el derecho a la educación de los extranjeros, FJ 5, citando jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo). Ya hemos dicho más arriba [fundamento jurídico 3 d)] que la Constitución no establece un modelo educativo cerrado sino una serie de principios informadores del sistema educativo que el legislador debe respetar. Entre estos principios, vista la evolución del Derecho internacional y europeo y el consenso generado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido la educación inclusiva como el medio más apropiado para garantizar los principios fundamentales de universalidad y no discriminación en el ejercicio del derecho a la educación (sentencias de 10 de septiembre de 2020, asunto G.L. c. Italia, § 53; de 30 de enero de 2018, asunto Enver Şahin c. Turquía, § 62, y de 23 de febrero de 2016, asunto Çam c. Turquía, § 64). A la misma conclusión ha llegado este tribunal al señalar que “como principio general […] la educación debe ser inclusiva, es decir se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoseles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. [L]a administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas y tan solo cuando los ajustes que deba realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial. En este último caso, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, en los términos que hemos expuesto anteriormente, dicha administración deberá exteriorizar los motivos por los que ha seguido esta opción, es decir por qué ha acordado la escolarización del alumno en un centro de educación especial por ser inviable la integración del menor discapacitado en un centro ordinario” (STC 10/2014, de 27 de enero, FJ 4).Conforme al mismo Derecho internacional del que ha surgido este principio, inclusión no es simplemente integración de los alumnos con discapacidad en el sistema de enseñanza general. Así lo ha subrayado el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad en su observación general núm. 4
(2016)sobre el derecho a la educación inclusiva:“El Comité destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión. La exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones. La inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias. La inclusión de los alumnos con discapacidad en las clases convencionales sin los consiguientes cambios estructurales, por ejemplo, en la organización, los planes de estudios y las estrategias de enseñanza y aprendizaje, no constituye inclusión. Además, la integración no garantiza automáticamente la transición de la segregación a la inclusión” (apartado 11).Por eso “el derecho a la educación inclusiva conlleva una transformación de la cultura, la política y la práctica” del sistema educativo [misma observación general, apartados 9 y 12 b)], incluyendo la formación y apoyo al profesorado [apartado 12 d)] y la “interacción con los padres de los alumnos con y sin discapacidad” [apartado 12 b)], a fin de generar un “ambiente” que favorece el aprendizaje inclusivo y en el que “todas las personas se sienten seguras, apoyadas [y] estimuladas” [apartado 12 f)]. En suma, el derecho a la educación inclusiva depende de condiciones normativas pero también materiales, como inversiones “hasta el máximo de sus recursos disponibles” (art. 4.2 de la Convención), “ajustes razonables” y “medidas de apoyo personalizadas y efectivas” (art. 24.2 de la Convención), incluida la formación del profesorado (art. 24.4). Por eso el logro del objetivo debe buscarse “de manera progresiva” (art. 4.2). Tan contrario al derecho la educación inclusiva es la negativa injustificada a integrar a un alumno con discapacidad en el sistema de educación general (STEDH Çam c. Turquía, antes citada, sobre un invidente de quince años al que fue denegado su acceso al conservatorio pese a haber superado las pruebas de nivel, § 63, 68 y 69), como la inclusión de un alumno con discapacidad sin las medidas de apoyo necesarias (STEDH G.L. c. Italia, antes citada, sobre una niña autista no verbal de siete años integrada en la escuela primaria sin asistencia especializada, § 66 y 70) o con medidas de apoyo insuficientes (STEDH Enver Şahin c. Turquía, también citada, sobre un estudiante universitario de diecinueve años que, tras sufrir un accidente que le dejó paralizados los miembros inferiores, solicitó la modificación de las instalaciones universitarias para retomar sus estudios y al que se le facilitó únicamente el “acompañamiento” para sus desplazamientos, § 69 a 75). En esta última sentencia, el Tribunal de Estrasburgo explicitó que la evolución de las medidas de accesibilidad en un país, “por muy positiva que haya sido”, o “la existencia de una legislación a priori para proteger los derechos de las personas con discapacidad”, no suponen el automático cumplimiento del Convenio europeo de derechos humanos y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, sino que es necesario verificar si, en un asunto concreto, el Estado ha cumplido con sus obligaciones en la materia (§ 63).La experiencia de este tribunal también demuestra la conveniencia de evitar apriorismos y atender a las circunstancias del caso concreto. La STC 10/2014, antes citada, denegó, con dos votos particulares, el amparo solicitado por la familia de un niño de cinco años derivado a un centro de educación especial contra su voluntad, por considerar, a la vista de los informes de las administraciones educativas y de las resoluciones judiciales previas que los valoraron, que la concreta discapacidad del menor exigía unos ajustes en el centro ordinario que representaban “una carga desproporcionada o indebida”. Y más recientemente, la STC 81/2021, de 19 de abril, aunque no se refiere directamente a un caso de discapacidad sino de trastorno de conducta de un niño de cuatro años, denegó el amparo solicitado por su familia contra la resolución administrativa que suspendía su asistencia al centro público en que estaba matriculado hasta que se aportara un diagnóstico médico del menor con una propuesta de tratamiento por haberse adoptado “como último remedio, después de que el centro hubiera ‘volcado todos sus recursos’ […] para abordar la situación con los medios a su alcance” [FJ 3 B) b)]; sentencia que también cuenta con un voto particular.
  1. g)La importancia de los medios y las circunstancias concretas en que se ha de materializar la inclusión educativa justifican que hagamos referencia a la situación comparada de España en esta materia, de acuerdo con los informes remitidos por nuestro país y las observaciones efectuadas por el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.En sus observaciones aprobadas el 19 de octubre de 2011, el Comité señaló respecto al derecho a la educación de las personas con discapacidad lo siguiente (apartado 43):“El Comité ve con beneplácito que los estudios de los alumnos con necesidades educativas especiales se rijan por el principio de la inclusión; que esté prohibida la discriminación en la educación, y que la mayoría de los niños con discapacidad estén integrados en el sistema educativo normal. El Comité expresa su satisfacción por la Ley Orgánica 2/2006, sobre la educación, que obliga a las autoridades educativas a proporcionar profesores especializados, profesionales capacitados y los materiales y recursos necesarios, así como por las leyes que obligan a las escuelas a introducir los ajustes y las diversificaciones necesarias en los programas para los alumnos con discapacidades. No obstante, preocupa al Comité la aplicación de esas leyes en la práctica, habida cuenta de que, según se informa, hay casos en que no se ha proporcionado a los alumnos un acomodo razonable, en que continúan la segregación y la exclusión, en que se han aducido argumentos económicos para justificar la discriminación y en que se ha matriculado a niños en programas especiales de educación contra la voluntad de sus padres. El Comité observa con preocupación que los padres que rechazan la inclusión de sus hijos con discapacidad en programas especiales de educación no tienen ninguna posibilidad de apelar, y que su única alternativa es educarlos por su cuenta o pagar por la inclusión razonable de sus hijos en el sistema tradicional de educación”.Posteriormente, en sus observaciones de 13 de mayo de 2019, el mismo Comité mostró su preocupación por el hecho de que España “apenas haya avanzado en cuanto a la educación inclusiva, y en particular el hecho de que no exista una política y un plan de acción claros para promover ese tipo de educación” (apartado 45). También instó a España “a que acelere la reforma legislativa, de conformidad con la Convención, para definir claramente la inclusión y sus objetivos específicos en cada nivel de enseñanza. El Comité recomienda al Estado parte que adopte medidas para considerar la educación inclusiva como un derecho y que todos los estudiantes con discapacidad tengan el derecho de acceso a las oportunidades de aprendizaje inclusivo en el sistema de enseñanza general, independientemente de sus características personales, con acceso a los servicios de apoyo que requieran” (apartado 46). Y finalmente recomendó “al Estado parte que formule una política integral de educación inclusiva acompañada de estrategias para promover una cultura de inclusión en la enseñanza general, que comprenda la realización de evaluaciones individualizadas […] los ajustes necesarios [y] la prestación de apoyo a los docentes” (apartado 47).
  2. h)De todo lo expuesto hasta aquí podemos inferir: (
  3. i)que el Comité rechaza especialmente que los alumnos con discapacidad que quieran integrarse en la educación general queden apartados de ella cuando hay posibilidad de efectuar ajustes razonables (observaciones de 2011); (
  4. ii)que España debe impulsar la educación inclusiva, lo que explica desde esta perspectiva la Ley Orgánica 3/2020 (observaciones de 2019, apartados 45 y 46); y (iii) que este impulso debe efectuarse mediante reformas “sistémica[s]” o “estructurales” (observación general de 2016, apartado 11) o, expresado en los términos de las observaciones para España, apartado 47, mediante una “política integral de educación inclusiva acompañada de estrategias para promover una cultura de inclusión en la enseñanza general”, con los apoyos y medidas necesarias, tanto a alumnos como a profesores (observaciones de 2019, apartado 47).En definitiva, consideramos que en una materia tan sensible, que afecta a personas especialmente vulnerables de la sociedad, lo que obliga a los Estados a estar “particularmente atentos” a las medidas que les afectan (SSTEDH arriba citadas: asunto Çam c. Turquía, § 67; asunto Enver Şahin c. Turquía, § 67, y asunto G.L. c. Italia, § 63), que requiere no solamente cambios legislativos sino una transformación de la “cultura” del país [observación general de 2016 apartados 4, 9 y 12 b)] y que depende esencialmente de las concretas condiciones materiales en que se produce la escolarización, la aplicación del principio de inclusión educativa obliga a la administración a tomar en consideración, en cada caso individual, el superior interés del menor, ante todo, pero también los medios materiales y el entorno en que se producirá realmente la inclusión, así como la voluntad del propio menor, si tiene las condiciones y la madurez necesarias para manifestarla, y de su familia. La confianza de los alumnos y las familias es esencial para que todas las personas implicadas en la educación inclusiva “se sienten seguras, apoyadas, estimuladas y pueden expresar sus opiniones”, como exige la observación general de 2016, apartado 12
  5. f)antes citado. “Las responsabilidades de los padres a este respecto están supeditadas a los derechos del niño”, dice esa misma observación general [apartado 10 a)], pero el ordenamiento no puede desconocer esas responsabilidades que atribuye con carácter irrenunciable. Los padres no tienen solamente el derecho a elegir la “formación religiosa y moral” de los hijos (art. 27.3 CE), sino que deben en general “prestar[les] asistencia de todo orden […] durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda” (art. 39.3 CE), un deber que incluye el de cuidarlos, velar por ellos y apartarlos de lo que los padres consideren un peligro (arts. 154 y 158 del Código civil).
  6. i)La ley recurrida sigue las pautas establecidas: es consciente de la importancia de atender a la situación concreta, sin apriorismos, al establecer que “[l]as administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, de acuerdo con el procedimiento que se recoge en el artículo 74 de esta Ley” (disposición adicional cuarta, primera frase, de la Ley Orgánica 3/2020). Y también de la importancia de las inversiones y condiciones materiales en que se producirá la inclusión, en la medida en que prevé un plan a diez años vista para que “los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad” (disposición adicional cuarta, segunda frase).Es cierto que el art. 74.2 LOE, a que remite la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, primera frase, de vigencia inmediata y no diferida hasta la conclusión del citado plan decenal (disposición final sexta de la Ley Orgánica 3/2020), solamente contempla que la administración, al resolver las “discrepancias que puedan surgir” en el procedimiento de escolarización de alumnos con discapacidad, tenga en cuenta, además del “interés superior del menor”, “la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo”. Pero la norma no excluye del procedimiento que se haya de diseñar -para caso de discrepancias que puedan surgir en el procedimiento de escolarización de alumnos con discapacidad- la audiencia de las familias que muestren su preferencia por la educación especial, ni atribuye mayor valor a la opinión de determinadas familias sobre otras. Cuando la norma establece que, además del interés superior del menor, la administración ha de tener en cuenta la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo, no está impidiendo que otros padres y madres presten la debida asistencia a sus hijos e hijas (art. 39.3 CE) ni priva del derecho a la educación al resto del alumnado (art. 27.1 CE).En cuanto a la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 3/2020, basta una interpretación sistemática para concluir su constitucionalidad, ya que la administración, a la hora de valorar qué alumnos o alumnas necesitan de esa atención “muy especializada”, debe atender a los criterios contenidos en la misma: esto es, si es la opción de la familia, si lo aconseja el interés superior del menor y si está justificado excepcionalmente en función de las circunstancias concurrentes.En definitiva, y a modo de recapitulación: (
  7. i)el legislador puede optar por mantener un doble sistema de educación general y especial, lo que no es contrario a la Convención (STEDH G.L. c. Italia, antes citada, § 60); (
  8. ii)puede también reforzar la educación especial para escolarizar a los alumnos con discapacidad prohibiendo su denegación por consideraciones exclusivamente financieras y considerando la educación especial como la línea excepcional, lo cual es plenamente coherente con los objetivos de la Convención y de la Constitución misma (arts. 9.2, 14 y 49); y (iii) pero ello no debe impedir valorar las circunstancias del caso concreto y dar “la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna”, como dice la disposición adicional cuarta, primera frase, de la Ley Orgánica 3/2020. 5. Prohibición de concertar educación diferenciada por sexosa) Los recurrentes consideran que los arts. 1 l), inciso “a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas”, y 84.3, sobre la admisión de alumnos, cuya nueva redacción ha suprimido el inciso que no consideraba discriminación por razón de sexo la organización de enseñanza diferenciada, y la disposición adicional vigesimoquinta, apartado 1, que establece que “los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas […] y no separarán al alumnado por su género”, todos de la LOE, son contrarios a la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), al derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes (art. 27.6 CE), al correlativo derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos (arts. 27.3 CE y 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, antes transcrito) y a la obligación de “ayudar” a los centros docentes del art. 27.9 en régimen de igualdad y sin discriminación, establecida por la doctrina constitucional. Recuerdan que las SSTC 31/2018, de 10 de abril, y 74/2018, de 5 de julio, consideraron la educación diferenciada por sexos conforme con la Constitución y no discriminatoria siempre que se preste en “condiciones de equiparabilidad”. Por lo tanto, si, en estas condiciones de equiparabilidad, la educación diferenciada es una “opción pedagógica” legítima y comprendida en el contenido constitucional de la libertad de creación de centros docentes (art. 27, apartados 1 y 6, CE) y libertad de elección de los progenitores (art. 27.3 CE), su tratamiento diferenciado en el acceso a la financiación pública (art. 27.9 CE) carece de justificación y es por ello inconstitucional.
  9. b)El abogado del Estado defiende la constitucionalidad de los preceptos impugnados por ser una opción legítima dirigida a impulsar un modelo de educación -la coeducación- que, sin prohibir la educación diferenciada, trata de avanzar en el aprendizaje de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y erradicar la desigualdad de género. Cita acuerdos y resoluciones internacionales comprometidas con este objetivo, leyes anteriores que persiguen el mismo fin y recuerda que las SSTC 31/2018 y 74/2018 no fueron adoptadas por unanimidad. Además, la primera de esas sentencias declara la constitucionalidad de un precepto que permite el concierto de centros con educación diferenciada, pero en ningún caso afirma que sea inconstitucional impulsar la coeducación y exigir para el concierto que se adopte este modelo. Exigencia que además solo se impone para las etapas educativas que pretendan acceder al concierto, sin impedir que otras etapas del mismo centro puedan seguir el modelo de la educación diferenciada. Puntualiza, a este respecto, que los tratados internacionales sobre la materia permiten a los Estados establecer sistemas de educación diferenciada, pero no les impiden apartarse de ese modelo e impulsar la coeducación, como hace la Ley Orgánica 3/2020. Por todo ello rechaza que se vulneren los derechos fundamentales invocados en el recurso o que la ley entrañe una discriminación prohibida por la Constitución.
  10. c)Los preceptos recurridos tienen el siguiente tenor (se reproducen según la numeración de la LOE):“Artículo 1. PrincipiosEl sistema educativo español, configurado de acuerdo con los valores de la Constitución y asentado en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella, se inspira en los siguientes principios:[…]
  11. l)El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo-sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa”.“Artículo 84. Admisión de alumnos[…]3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, opinión, discapacidad, edad, enfermedad, orientación sexual o identidad de género o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.“Disposición adicional vigesimoquinta. Fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres1. Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros sostenidos parcial o totalmente con fondos públicos desarrollarán el principio de coeducación en todas las etapas educativas, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y no separarán al alumnado por su género”.
  12. d)No es la primera vez que ante este tribunal se plantea la constitucionalidad de concertar educación diferenciada por sexos. La STC 31/2018, de 10 de abril, resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de diputados contra el precepto que disponía que “[n]o constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos” (art. 84.3 LOE, en la redacción dada por la LOMCE en 2013). La sentencia desestimó el recurso por considerar que esa modalidad de enseñanza no es contraria a los artículos 9.2, 14 y 27.2 de la Constitución, siempre que se imparta en “condiciones de equiparabilidad” para ambos sexos (FJ 4). Poco tiempo después, la STC 74/2018, de 5 de julio, resolvió el recurso de amparo interpuesto por la asociación de padres de alumnos de un colegio exclusivamente masculino contra la resolución administrativa que había denegado el concierto educativo al citado colegio precisamente por la condición exclusivamente masculina del centro. La sentencia otorgó el amparo solicitado por haber aplicado la administración una causa de denegación no prevista en la ley, habiendo vulnerado en consecuencia el derecho de los padres a elegir el centro y tipo de formación de sus hijos resultante del artículo 27, apartados 1 y 3, de la Constitución.El precepto legal que no existía en el caso de la STC 74/2018 ha sido aprobado por el legislador y es objeto de recurso, de modo que la cuestión que aquí se plantea es la conformidad o disconformidad con la Constitución de la exclusión de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.La resolución del problema constitucional suscitado debe abordarse evitando entrar a valorar las ventajas o inconvenientes de este tipo de educación desde un punto de vista pedagógico o formativo, juicio que no corresponde a este tribunal. Citan al respecto los recurrentes experiencias internacionales y estudios que demostrarían las ventajas educativas de este tipo de educación, “singularmente para las mujeres”, a quienes permite “desarrollar todo su potencial”. Mientras que el Gobierno de la Nación alude a otros estudios que evidenciarían que las aptitudes de mujeres y hombres “no vienen marcadas por la naturaleza, sino que es la sociedad la que las determina”, lo que justifica la “coeducación”, que, aclara, no es simple agrupación de niños y niñas (“educación mixta”), sino una “acción educativa intencional” para “hacer de la sociedad española una sociedad más justa e igualitaria, libre de estereotipos sexistas, libre de violencia de género y donde se eduque en la corresponsabilidad entre hombres y mujeres” y, en fin, para “erradicar la desigualdad de género”, objetivos todos ellos “imposible[s]” de alcanzar en una escuela diferenciada por sexos. Son todas ellas estimaciones sobre la educación más conveniente que, en la medida en que no están plasmadas en preceptos constitucionales, no corresponden a este tribunal, sino a los padres, individualmente, y colectivamente al legislador, al que ya hemos reconocido libertad para configurar el sistema educativo. Lo que debe resolver el Tribunal es si esa libertad de juicio y configuración del sistema educativo que ostenta el legislador le permite excluir de toda ayuda pública a la educación diferenciada por sexos.
  13. e)De acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución, hemos venido prestando especial atención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), que bajo la rúbrica “derecho a la instrucción”, establece:“A nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas”.Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este precepto no impone a los Estados obligaciones concretas sobre la subvención de centros privados (sentencia de 23 de julio de 1968, asunto Relativo a ciertos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, fundamentos de Derecho, apartado I B, “Interpretación adoptada por el Tribunal”, punto 3).
  14. f)La Constitución española prevé la existencia de “ayudas” públicas a centros privados, aunque remite su concreción al legislador. Según establece el art. 27.9 CE “[l]os poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca”.En cuanto al concreto alcance del referido precepto constitucional, el Tribunal ha declarado: (
  15. i)que del mismo no nace directamente un “derecho a la subvención”, puesto que la Constitución se remite a la ley, de modo que, por ejemplo, no puede cualquier padre solicitar, con el solo amparo del art. 27.9 CE, la subvención o reembolso de los gastos efectuados para llevar a su hijo al concreto centro de su elección (caso de la STC 195/1989, de 27 de noviembre, denegatoria del amparo solicitado); (
  16. ii)pero el citado precepto tampoco puede interpretarse como una “afirmación retórica” contraria a la fuerza vinculante de la Constitución establecida en el art. 9.1 [recogen ambas vertientes las SSTC 77/1985, FJ 11; 86/1985, FJ 3, o, más recientemente, las SSTC 31/2018, FJ 4 b), y 74/2018, FJ 4 b)].Sobre los parámetros y límites del legislador en la configuración del sistema de “ayudas” constitucionalmente obligado, y de acuerdo con una interpretación conjunta y sistemática de la Constitución, sentencias anteriores de este tribunal han aludido, en general, a la posibilidad de tomar en consideración “otros principios, valores o mandatos constitucionales” (STC 77/1985, FJ 11) y a la obligación de “no […] contrariar los derechos y libertades educativas presentes en el mismo artículo” y respetar “el principio de igualdad” (STC 86/1985, FJ 3). Las dos sentencias citadas, y otras posteriores, han aludido también a la promoción de la libertad y la igualdad reales y efectivas (art. 9.2 CE) y a la posibilidad de valorar la renta de los destinatarios finales de las ayudas (art. 40.1 CE) ya que, en efecto, las ayudas del art. 27.9 CE conciernen “muy especialmente [a las familias] con menor capacidad económica” (STC 74/2018, FJ 4).
  17. g)Dentro de los límites al legislador, en la interpretación del art. 2 del Protocolo núm. 1 al CEDH, el Tribunal de Estrasburgo ha aludido también al “pluralismo educativo, esencial para preservar la sociedad democrática, tal como la concibe el Convenio” [sentencia de 29 de junio de 2007, (Gran Sala), asunto Folgerø y otros c. Noruega, antes citada, § 84 b), y en el mismo sentido, sentencias de 10 de enero de 2017, asunto Osmanoğlu y Kocabaş c. Suiza, § 91, y de 7 de diciembre de 1976, asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, antes citada, § 50, o, en un caso que afectó a nuestro país, decisión de 25 de mayo de 2000, asunto Jiménez Alonso y Jiménez Merino c. España, § 1]. Constantes referencias al pluralismo educativo se encuentran también en los debates constituyentes sobre este art. 27, como una manifestación o derivación del pluralismo social y político, este último consagrado como “valor superior” del ordenamiento en el art. 1.1 CE (véase la sesión celebrada en el Congreso de los Diputados el día 7 de julio de 1978, sobre el entonces art. 25 del dictamen del proyecto de Constitución, “Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados”, año 1978, núm. 106, págs. 4018 y ss.).Ahora bien, una cosa es que de la Constitución se derive un modelo educativo pluralista y otra muy distinta que la Constitución garantice que todos los modelos educativos deban recibir ayudas públicas. La STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 11, establece que no puede aceptarse que del art. 27.9 CE “se desprende un deber de ayudar a todos y cada uno de los centros docentes solo por el hecho de serlo, pues la remisión a la Ley que se efectúa en el art. 27.9 de la CE puede significar que esa ayuda se realice teniendo en cuenta otros principios, valores o mandatos constitucionales”. Y cita como ejemplos de estos otros principios, valores o mandatos constitucionales, entre otros, “la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arts. 1 y 9 de la CE)”.Por otra parte, el Tribunal ha afirmado también que el art. 27.9 CE “en su condición de mandato al legislador, no encierra […] un derecho subjetivo a la prestación pública” (STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 3). El derecho ha de crearlo la ley y será esta norma la que establezca los requisitos y condiciones para que este derecho nazca. Ciertamente, como señalan las citadas sentencias 86/1985, FJ 3; 31/2018, FJ 4 b), y 74/2018, FJ 4, el legislador no es enteramente libre para habilitar este necesario marco normativo pues, como es obvio, ha de respetar los derechos y libertades educativas que consagra el art. 27 CE y deberá, asimismo, configurar el régimen de ayudas en el respeto al principio de igualdad y habrá de atenerse a las pautas constitucionales orientadoras del gasto público.La regulación de estas ayudas entra, por tanto, dentro del margen de libertad de configuración del legislador y no tiene más límites que los que impone el respeto a la Constitución (STC 77/1985, de 27 de junio, FJ 11).
  18. h)En relación con el margen de libertad de configuración que la Constitución atribuye al legislador, el Tribunal ha sostenido que “[l]a Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7). También es doctrina constitucional que “[e]n un sistema de pluralismo político (art. 1 de la Constitución) la función del Tribunal Constitucional es fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues, en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la negación del pluralismo” [STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3)]. Por ello, como se afirma en la STC 191/2016, de 15 de noviembre, FJ 3 b), “el control sobre la constitucionalidad de las leyes que a este tribunal le cumple no puede realizarse sin reconocer y respetar el muy amplio margen o libertad de configuración que le corresponde al legislador para dar curso a sus opciones políticas, opciones que, como tempranamente dijimos, no están previamente programadas en la Constitución de una vez por todas, como si lo único que cupiera hacer en lo sucesivo fuera desarrollar tal programa previo (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7)”. De ahí que el Tribunal en la citada STC 191/2016, FJ 3 b), sostenga que “en el juicio a la ley, este tribunal no ha de hacer las veces de propio legislador (SSTC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 8, y 235/1999, de 16 de diciembre, FJ 13), constriñendo su libertad de disposición allá donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca”.En consecuencia, el pluralismo del modelo educativo que se deriva del art. 27 CE, que es, a su vez, una manifestación del pluralismo político que garantiza el art. 1.1 CE, deja un amplio margen de libertad al legislador para que pueda configurar un modelo educativo en el que quepan opciones pedagógicas de muy diversa índole con la única exigencia de que no sean contrarias a los derechos constitucionalmente consagrados.
  19. i)Para analizar si el legislador, al excluir de las ayudas públicas a las que se refiere el art. 27.9 CE a los centros que impartan educación diferenciada, ha actuado dentro del margen de libertad de configuración que le otorga la Constitución ha de examinarse si esta exclusión es contraria a la igualdad o a algunos de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE.Es doctrina constitucional reiterada que el genérico principio de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato [entre otras muchas, STC 71/2020, de 29 de junio, FJ 3 a)]. Las razones por las que el legislador ha optado por exigir a los centros que se financien total o parcialmente con fondos públicos que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas y no separen al alumnado por su género son, según dispone el inciso 1 del apartado 1 de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, “favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres”.Como se ha indicado anteriormente, el Gobierno de la Nación, en las alegaciones efectuadas en este recurso de inconstitucionalidad, alude a diversos estudios que avalan este modelo educativo al considerar que es el más idóneo para conseguir tales objetivos. Asimismo, aduce que este sistema es el que recomiendan diversos textos internacionales, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979 -ratificada por España por instrumento de 16 de diciembre de 1983-, en la que se prevé que los Estados parte han de comprometerse al “estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr [el objetivo de] eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza”.Por otra parte, como se acaba de indicar, la STC 77/1985, FJ 11, sostiene que las ayudas a las que se refiere el art. 27.9 CE pueden tener como objeto salvaguardar determinados valores constitucionales y, entre ellos, se refiere expresamente a “la promoción por parte de los poderes públicos de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas (arts. 1 y 9 de la CE)”. Según dispone la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, la exigencia de que los centros educativos sostenidos total o parcialmente con fondos públicos no separen al alumnado por su género tiene “el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres”.Las consideraciones expuestas determinan que la diferencia de trato que establece el apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE entre los centros educativos que separen al alumnado por razón de su género, a efectos de poder ser financiados total o parcialmente con fondos públicos, responde a una concepción ideológica del sistema educativo que, no solo no puede ser tachada de arbitraria, sino que, además, está inspirada en valores constitucionales.Tampoco puede apreciarse que tal previsión vulnere ninguno de los derechos educativos que consagra el art. 27 CE. La exclusión de las ayudas públicas a los centros que impartan educación diferenciada no lesiona la libertad de enseñanza (art. 27.1 CE), ni el derecho al ideario del centro privado como derivación de la libertad de crear centros docentes (art. 27.6 CE), ni el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral de sus hijos (art. 27.3 CE -derecho que también recoge el art. 14.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea-). Tales derechos quedan incólumes por la disposición recurrida, que no tiene más alcance que el de no ofrecer ayudas públicas a aquellos centros educativos que opten por un modelo pedagógico que no se corresponde con los valores que el legislador quiere promover. El derecho a la educación “no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionadamente, allá donde vayan las preferencias individuales” (STC 86/1985, de 10 de julio, FJ 6).Frente a estos argumentos no cabe objetar que como la educación diferenciada no es discriminatoria no puede ser excluida de las ayudas públicas, pues la circunstancia de que este modelo de educación sea acorde con la Constitución (SSTC 31/2018, FJ 4, y 74/2018, FJ 4) no conlleva que el legislador tenga el deber constitucional de promoverlo si considera que existe otro modelo pedagógico que también es conforme a la Constitución y se adecúa mejor a los valores superiores del ordenamiento jurídico proclamados en el art. 1.1 CE. La Constitución otorga un margen de libertad de configuración al legislador para que, en el marco que la norma fundamental permita, pueda establecer sus opciones políticas, lo que conlleva incorporar a la ley sus concepciones ideológicas y las medidas para garantizar que sus previsiones tienen eficacia real y efectiva.Por todo ello, la decisión del legislador de otorgar ayudas públicas únicamente a los centros educativos que no separen al alumnado por su género es una opción constitucional legítima. Por este motivo ha de desestimarse la impugnación relativa al apartado primero de la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE, lo que conlleva también la de la impugnación del inciso “a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas” del art. 1
  20. l)y la del 84.3, que se impugna por haber suprimido, en su nueva redacción, el apartado del precepto que no consideraba discriminación la organización de la enseñanza diferenciada por sexos. 6. Enseñanza de la religióna) El siguiente motivo, con un sustrato común, se subdivide en dos impugnaciones. Partiendo de la consideración del Estado como “sujeto ‘religiosamente incapaz’” (STC 31/2018, FJ 6) el recurso cuestiona, en primer lugar, que la ley no incluya la religión como asignatura optativa del currículo educativo como hacía la versión anterior de la LOE [arts. 18, 24 y 25 y derogación de los arts. 34 bis.4 b), punto 7, y 34 ter.4 j), todos ellos redactados por la LOMCE]. Le parece que ello vulnera los arts. 16 y 27.3 de la Constitución y además el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 sobre enseñanza y asuntos culturales (“Boletín Oficial del Estado” núm. 300, de 15 de diciembre de 1979) que establece la enseñanza de religión en los centros educativos “en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales” (artículo II). En segundo lugar, el recurso cuestiona que, “al tiempo” que la Ley Orgánica 3/2020 suprime la asignatura de religión, la ley haya “incorpora[do] normativamente una ideología estatal en la que forzosamente se pretende adoctrinar a los alumnos”, refiriéndose con ello a la “perspectiva” o “igualdad de género” mencionada en los arts. 19.2, 22.3, 24.5, 25.6 y 7, 33 c), 35.1 y disposición adicional segunda, apartado 3, LOE, contraviniendo con ello la neutralidad ideológica derivada tanto de la Constitución como del Convenio europeo de derechos humanos.Dedicaremos este fundamento jurídico a la primera parte del motivo, sobre la enseñanza de la religión, y dejaremos para el siguiente la resolución de su segunda parte, sobre la perspectiva o igualdad de género en la educación pública obligatoria.
  21. b)Refiriéndose a esta primera parte del motivo, el abogado del Estado reprocha a los recurrentes que en realidad pretenden una inconstitucionalidad por omisión que, según la doctrina de este tribunal, “solo se produce cuando la propia Constitución ‘impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace’” (SSTC 87/1989,

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