Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 94/2024

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1. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; (
2. ii)la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña Encarnación Molino Barrero; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; don Antonio Vicente Lozano Peña y don José Antonio Griñán Martínez, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; y doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección técnica del letrado don Víctor Moreno Catena. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 30 de marzo de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Miguel Ángel Serrano Aguilar, bajo la dirección letrada del abogado don Juan Carlos Alférez Domínguez, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
3. a)Por sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo núm. 1965-2017, en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, se condenó a diversos miembros del Consejo de Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la Comunidad a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema de concesión de ayudas sociolaborales.Según el resumen efectuado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la sentencia de casación (folios 97 y siguientes) los hechos en los que se habría articulado el sistema de concesión ilegal de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
4. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
5. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
6. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
7. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecía a su cargo las siguientes obligaciones:(
8. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
9. ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
10. iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
11. v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresasLos proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Juntad de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaban también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del servicio jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión General de Viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestaria aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘Transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
12. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia;(
13. ii)el calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería;(iii) los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘BOJA’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
14. i)comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
15. ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘BOJA’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de la Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503,44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853,89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la Agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la Comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
16. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron ayudas a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
17. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
18. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
19. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo de un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
20. b)El demandante fue condenado porque intervino en este procedimiento específico desde el cargo de director general del Instituto de Fomento de Andalucía/Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IFA/IDEA), que desempeñó en el periodo comprendido entre junio de 2004 y mayo de 2008, en el que suscribió los convenios particulares con la Dirección General de Trabajo y en cumplimiento de los mismos ordenó el pago de las ayudas a empresas privadas y particulares, con cargo a los fondos recibidos de la partida presupuestaria 440 del programa 31L, “transferencias de financiación”, que contabilizó en la cuenta de resultados de la agencia como gastos de explotación.Por dichos hechos fue condenado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 del Código penal (CP), en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a la pena de seis años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de diecisiete años y un día de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviera, aunque fueran electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Se le impuso asimismo el pago de las 2/37 partes de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones populares.
21. c)El actor interpuso recurso de casación que fue desestimado íntegramente por la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
22. d)Contra la anterior sentencia el actor promovió incidente de nulidad de actuaciones que fue inadmitido por auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023. 3. El recurrente invoca en su demanda de amparo la vulneración de los siguientes derechos:
23. a)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en conexión con el derecho al honor (art. 18.1 CE), a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de legalidad procesal (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).Se refiere en primer lugar a la vulneración de la presunción de inocencia como regla de tratamiento, que atribuye a la providencia de 26 de julio de 2022 por la que el Tribunal Supremo hizo público el fallo de su sentencia de casación, que no fue notificada de forma completa hasta el día 14 de septiembre de 2022, por lo que durante el tiempo intermedio se presentó ante la sociedad al demandante de amparo como culpable, sin exponer los fundamentos jurídicos que llevaban a tal conclusión.Cita en apoyo de este motivo la doctrina fijada en la STC 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 2, que cita a su vez la STEDH de 10 de febrero de 1995, asunto Allenet de Ribemont c. Francia, y las SSTC 109/1986, de 24 de septiembre, FJ 1, y 133/2018, de 13 de diciembre.En segundo lugar, denuncia que la actuación del Tribunal Supremo vulnera la garantía procesal como parte del derecho a un proceso con todas las garantías en tanto que la sentencia debe notificarse en su integridad y en unidad de acto conforme a la normativa aplicable [arts. 160 y 789 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y arts. 248, 266, 270 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)]. Añade el demandante que, al haber sido objeto de difusión masiva el fallo, le fue imposible reaccionar, lo que determinó su indefensión.En virtud de este motivo de amparo solicita que se declare la vulneración de estos derechos fundamentales para formular ulteriormente reclamación patrimonial por anormal funcionamiento de la administración de justicia.
24. b)Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), vulneraciones que atribuye a la sentencia de casación porque, con el fin de confirmar la subsunción jurídica de los hechos en el delito de malversación, incluyó datos fácticos que no estaban en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, ni en su fundamentación jurídica.Se refiere a estas frases: “precisamente se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control y para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal” (págs. 348 y 349) y “[s]e modificó el sistema de presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad: con el pretexto de agilizar el pago de las ayudas se buscó un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones” (pág. 352).La sentencia de instancia declaró probado que el objetivo perseguido por los encausados fue agilizar el trámite del pago de las ayudas en un contexto de crisis económica, lo que supuso una reducción de los controles, pero no que se buscara con ello disponer libremente de los fondos como si fueran propios. Esta finalidad de disposición ilegal de los fondos, o el ánimo de malversación, no aparece en el factum de la sentencia de instancia, como se recoge en el voto particular de las dos magistradas disidentes.Mediante esta mutación fáctica el Tribunal Supremo pasa a atribuir dolo directo a todos los condenados por el delito de malversación de caudales públicos que no estaban integrados en la Consejería de Empleo, cuando en la sentencia de instancia se les atribuía un dolo eventual en la medida en que debieron conocer las actividades malversadoras de los otros encausados.La sentencia de instancia tampoco estimó acreditado que la Intervención General hubiera efectuado una advertencia de riesgo de menoscabo de los fondos públicos, ni tan siquiera en el informe adicional al informe de cumplimiento de 2003.El actor, que impugnó en su recurso de casación la condena por el delito de malversación a título de dolo eventual que hizo la Audiencia Provincial, por considerarla errónea al no desprenderse del cambio de forma de presupuestación de las ayudas, se ve sorprendido por el Tribunal Supremo cuando en su sentencia le atribuye una finalidad o conocimiento directo de que se iba a producir la malversación que no se desprendía del relato de hechos probados.El Tribunal Supremo también ha vulnerado el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE al modificar el fundamento de la condena por malversación de caudales públicos basándola en que el actor actuó con dolo directo y de común acuerdo con los otros acusados.En virtud de este motivo solicita la nulidad parcial de la sentencia de casación en los términos indicados.
25. c)Vulneración del principio de legalidad penal del art. 25.1 CE al no relatarse en los hechos probados de la sentencia hechos subsumibles en los arts. 404 CP (prevaricación) y 432 CP (malversación). Esta vulneración la atribuye a la sentencia de la Audiencia Provincial, y a la del Tribunal Supremo por no haberla reparado.El relato de hechos probados de la sentencia de instancia no contiene la descripción de ningún acto administrativo, con fecha y descripción concreta, dictado por el demandante de amparo. El demandante fue director del IFA/IDEA y como tal no tramitó ningún expediente de ayuda, porque dicho ente público actuó siempre como una mera caja pagadora en función de las órdenes de pago que emitía la Dirección General de Trabajo. Tampoco aprobó las cuentas anuales del ente, competencia que correspondía a su consejo rector; el demandante solo las formulaba. El IFA/IDEA tampoco realizaba ningún acto material de confección del presupuesto.En cuanto a la malversación afirma que la sentencia ha creado un tipo nuevo, distinto del establecido por el legislador, pues el demandante no se apropió de caudales públicos ni consintió que ningún tercero se los apropiara. En el relato de hechos probados de la sentencia se describen lo que la sentencia considera que son desviaciones normativas en la tramitación de los distintos procedimientos administrativos o presupuestarios, pero eso en sí mismo no es suficiente para dar por probados los elementos objetivos y subjetivos del delito del art. 432 CP. La presunta comisión de un delito de prevaricación no puede conducir sin más a dar por probada la malversación, ni siquiera a título de dolo eventual. La sentencia, al excluir el enjuiciamiento de las ayudas individuales, ha dejado fuera del objeto de enjuiciamiento la finalidad pública e interés social de cada una de ellas. La concepción de que se malversa porque se prevarica no es conforme con el tipo penal y así se dice en el voto particular de las dos magistradas del Tribunal Supremo.En virtud de este motivo solicita la nulidad plena de las resoluciones judiciales impugnadas.
26. d)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) porque al no existir un acervo probatorio concluyente para declarar la culpabilidad por delito de malversación, se ha verificado una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba.El informe adicional al informe de cumplimiento del ejercicio 2003 de la Intervención, firmado en el año 2005, no tiene naturaleza jurídica de prueba y, por otra parte, afirmar, como hace la sentencia condenatoria, que todo aquel que hubiera tenido conocimiento de las irregularidades cometidas por otros a que se refiere dicho informe tenía dolo de malversar es realizar una conclusión irracional y arbitraria.En cualquier caso, dicho informe solo pone de manifiesto determinadas irregularidades procedimentales y administrativas, no contiene consideraciones o evidencias que pongan de manifiesto los elementos constitutivos de un dolo eventual de malversar en el demandante. Tampoco contenía ninguna advertencia de la existencia de hechos que pudieran constituir malversación.En virtud de este motivo solicita la nulidad parcial de las resoluciones judiciales impugnadas en lo que se refiere a la condena por delito de malversación de caudales públicos.En el otrosí de la demanda se solicita asimismo, con invocación del art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria en lo que se refiere a la pena de prisión, que el demandante empezó a cumplir el 2 de enero de 2023 en el centro penitenciario Sevilla I, argumentando que el mantenimiento la ejecución de la pena le produce un perjuicio irreparable que haría perder al amparo su finalidad y que su suspensión no ocasionaría perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 288/2023, de 5 de junio, en el que, previa avocación a la Sala de la decisión, admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.Acordó, asimismo, en aplicación del art. 51 LOTC, requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020.Se ordenó también formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión.Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto.Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al art. 10.1
27. n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha Sala con el número 2136-2023, interpuesto por don Miguel Ángel Serrano Aguilar”.Por ATC 438/2023, de 26 de septiembre, el Pleno de este tribunal, tras recibir las alegaciones del recurrente, del Ministerio Fiscal y del Partido Popular, denegó la suspensión cautelar solicitada dada la duración de la pena de prisión que le había sido impuesta al demandante, de seis años y seis meses, superior al límite de cinco años que este tribunal ha venido tomando en consideración para dirimir la aplicación de este tipo de medida. 5. Se han producido las siguientes incidencias en cuanto a la comparecencia, la personación y las alegaciones de las partes procesales:
28. a)Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia del Pleno de 24 de julio de 2023 se tuvo por recibida de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla copia en formato digital de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y los emplazamientos practicados. Observándose que no se había emplazado a todas las partes del mencionado procedimiento, se acordó remitir nuevo oficio a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a fin de que procediera a emplazar a todas las partes, a excepción de la recurrente en el presente proceso y de las ya emplazadas, con entrega de copia de la demanda, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en el presente recurso de amparo.
29. b)Por escrito presentado el 25 de julio de 2023, el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, actuando en nombre y representación del Partido Popular, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento, así como la acumulación de los recursos de amparo dimanantes de la misma causa penal. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia del Pleno de este tribunal de 27 de julio de 2023, se admitió su personación y, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, a la parte recurrente, al Partido Popular y al Ministerio Fiscal para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes.
30. c)Por escrito presentado el 26 de septiembre de 2023, el actor formuló alegaciones en las que dio por reproducidos la totalidad de los argumentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de amparo, insistiendo particularmente en el motivo cuarto, en el que denunciaba la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia absoluta de prueba de cargo de la comisión de un delito de malversación de caudales públicos. Reproduce el voto particular emitido por dos de las magistradas de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y aduce que la sentencia ha basado su condena únicamente en que tuvo conocimiento del informe adicional al informe de cumplimiento del ejercicio 2003, emitido por la Intervención del Control Financiero Permanente del IFA/IDEA, y en que por el solo hecho de su conocimiento asumió la eventualidad de que se malversasen fondos públicos, valoración que resulta manifiestamente irracional, arbitraria e ilógica, pues se trata de un informe que solo refleja irregularidades procedimentales y administrativas, y de cuya lectura no se obtiene información alguna que induzca a pensar que se estuvieran malversando fondos públicos. A lo sumo, lo que el demandante pudo conocer años después no sería más que una situación pasada que pudiera pensarse que estaría corregida en el momento en que el actor accedió a dicho informe.Añade que los informes de control financiero de la Intervención General de la Junta de Andalucía, incluido el informe adicional de 2003, no contenían advertencia ni conclusión alguna de la existencia de hechos que pudieran ser calificados como malversación de caudales públicos, y prueba de ello sería que el interventor general de la Junta de Andalucía, don Manuel Gómez, que venía acusado de malversación de caudales públicos, fue absuelto en la sentencia que se recurre.
31. d)Por escrito presentado igualmente el 26 de septiembre de 2023, el Partido Popular formuló alegaciones en las que interesó la desestimación del recurso de amparo. En síntesis, manifiesta su sustancial conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos de las resoluciones judiciales impugnadas, al tiempo que reprocha al recurso de amparo haber hecho una selección parcial y fragmentada de los fundamentos de la condena.Rebate el primer motivo de amparo, relativo a la comunicación anticipada del fallo, porque la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cuando dictó la providencia que lo daba a conocer, así como un comunicado de prensa con el mismo contenido, ya había concluido sus deliberaciones y solo estaba pendiente la redacción del voto particular anunciado. No hubo por lo tanto una filtración ni una imputación anticipada de la culpabilidad de los acusados, por lo que no se vulneraron sus derechos a la presunción de inocencia y al honor, debiendo prevalecer en la ponderación de los intereses en juego la libertad de información [art. 20.1
32. d)CE] y el principio de publicidad de la justicia (art. 120.1 CE).Rechaza el segundo motivo de amparo, que denunciaba que la sentencia de casación introdujo datos fácticos que no estaban en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con el argumento de que las únicas divergencias apreciables entre ambas resoluciones judiciales son puramente jurídicas y referidas: (
33. i)a la finalidad perseguida por los acusados, pues la sentencia de instancia asocia la agilización del sistema de subvenciones a un cúmulo de ilegalidades que detalla y que es consecuencia de la eliminación de controles; (
34. ii)a la concurrencia de un dolo directo o eventual, distinción que es producto de la valoración jurídica de los hechos, no de la alteración del factum de la sentencia de instancia, y (iii) a los distintos criterios de autoría, fruto nuevamente de la aplicación de un distinto enfoque jurídico y argumental a los presupuestos fácticos de la sentencia recurrida en casación. Prosigue diciendo que la sentencia del Tribunal Supremo no introduce hechos nuevos cuando reitera la cita de las pruebas de cargo que hace la sentencia recurrida, y que dedica extensos razonamientos al examen de la concurrencia de los requisitos de los delitos de prevaricación y de malversación.Rechaza el tercer motivo de amparo, relativo a la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) porque se hizo una aplicación motivada y previsible de los tipos penales. El delito de prevaricación se justifica en que tanto el convenio marco como los convenios particulares tenían la consideración de resolución administrativa y condujeron al resultado materialmente injusto de la concesión de las ayudas sin tramitación de expediente alguno. El delito de malversación de caudales públicos, en que el actor intervino directa y materialmente en el engranaje delictivo, desde su cargo de director general del IFA/IDEA, al suscribir los convenios particulares, cuando podía haberse negado a firmarlos. En este punto la aprobación parlamentaria de las transferencias de financiación no autorizaba el pago de subvenciones con cargo a las mismas, siendo prueba decisiva, aunque no única, de esta operativa el informe pericial elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado.Rebate asimismo el cuarto motivo de amparo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto al delito de malversación de caudales públicos argumentando que la prueba se valoró de forma racional y motivada y que, contra lo que se afirma en la demanda de amparo, la condena no se basa únicamente en que el actor conoció el informe adicional al informe de cumplimiento del ejercicio de 2003 emitido por la Intervención del control financiero permanente del IFA/IDEA, sino que también se toman en consideración otros elementos de valor incriminatorio que aparecen detallados en la sentencia de instancia como son la firma de los convenios particulares que instrumentaron las ayudas, las competencias que ejerció como director de la citada agencia, la indebida contabilización de estos pagos como gastos de explotación propios de la agencia, las “salvedades por incertidumbre” que se hacían en los informes de auditoría externa en cuanto a la recepción de fondos de la Consejería de Trabajo para salvar los descubiertos que se iban generando en las cuentas de la agencia y las observaciones sobre la inadecuación de la aplicación presupuestaria verificadas por un vocal en el consejo rector celebrado el 18 de octubre de 2005.
35. e)Por escrito presentado el 9 de octubre de 2023 la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Francisco Vallejo Serrano, bajo la dirección técnica de la letrada doña Encarnación Molino Barrero, solicitó se la tuviera por personada en el procedimiento a los efectos previstos en los arts. 47.1, 51.2 y 52.1 LOTC.
36. f)Por escrito presentado el 9 de octubre de 2023 la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Jesús María Rodríguez Román, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz, solicitó se la tuviera por personada en el procedimiento a los efectos previstos en los arts. 47.1, 51.2 y 52.1 LOTC.
37. g)Por escrito presentado el 10 de octubre de 2023, el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de don Antonio Vicente Lozano y don José Antonio Griñán Martínez, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento con el fin de sostener los derechos y ejercitar las acciones que a sus mandantes pudieran corresponder.
38. h)Por escrito presentado el 10 de octubre de 2023, la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, actuando en nombre y representación de doña Carmen Martínez Aguayo, bajo la dirección técnica del letrado don Víctor Moreno Catena, solicitó que se le tuviera por personado en el procedimiento, manifestando al mismo tiempo su adhesión al recurso de amparo formulado por don Miguel Ángel Serrano Aguilar en todo lo que pueda favorecer a su mandante, por entender que los fundamentos, alegaciones y vulneraciones de derechos fundamentales denunciados son plenamente aplicables y predicables de doña Carmen Martínez Aguayo.
39. i)Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia del Pleno de 23 de octubre de 2023 se tuvieron por recibidos los nuevos emplazamientos practicados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y se acordó tener por personados y parte en el proceso a la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de don Francisco Vallejo Serrano, a la misma procuradora señora Rosch Iglesias, en nombre y representación de don Jesús María Rodríguez Román, al procurador don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de don Antonio Vicente Lozano Peña y don José Antonio Griñán Martínez, y a la procuradora doña Olga Coca Alonso, en nombre y representación de doña Carmen Martínez Aguayo.Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se dio vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, a las citadas partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.
40. j)Por escrito presentado el 26 de octubre de 2023 el fiscal ante el Tribunal Constitucional solicitó una prórroga para evacuar las alegaciones previstas en el art. 52 LOTC, por un plazo de treinta días hábiles complementarios a contar desde la conclusión del plazo ordinario, prevista para el 8 de noviembre de 2023. Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023 se tuvo por recibido el anterior escrito del fiscal y se acordó ampliar el plazo en los términos solicitados.
41. k)Por escrito presentado el 2 de noviembre de 2023, la representación procesal de don José Antonio Griñán Martínez evacuó escrito de alegaciones en el que se adhirió a los motivos primero y segundo del presente recurso de amparo, así como a la petición de nulidad de las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, impugnadas en el mismo.
42. l)Por escrito presentado el 2 de noviembre de 2023, la representación procesal de don Antonio Vicente Lozano Peña evacuó escrito de alegaciones en el que se adhirió a los motivos primero y segundo del presente recurso de amparo, así como a la petición de nulidad de las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, impugnadas en el mismo.
43. m)Por escrito presentado el 20 de noviembre de 2023, la representación procesal de doña Carmen Martínez Aguayo evacuó escrito de alegaciones en el que manifestó su adhesión al presente recurso de amparo en todo lo que pudiera favorecer a su mandante, por entender que los fundamentos, alegaciones y vulneraciones de derechos fundamentales denunciados son plenamente aplicables a la misma, lo que conllevaría la revocación de las sentencias impugnadas y su absolución.
44. n)Por escrito presentado el 20 de noviembre de 2023, la representación procesal de don Jesús María Rodríguez Román evacuó escrito de alegaciones en el que solicitó la estimación del presente recurso de amparo, que se declarase la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y que se declarasen nulas las sentencias impugnadas en el mismo.Aduce en concreto:(
45. i)Respecto del delito de prevaricación del art. 404 CP, que se ha verificado una interpretación extensiva in malam partem de los conceptos típicos “resolución” y “asunto administrativo”, porque los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y las modificaciones presupuestarias son actos políticos o de gobierno, y no pueden ser considerados como asunto administrativo susceptible de revisión en vía jurisdiccional, incluida la penal, y porque no puede existir una ley ilegal, ni ilegalidades dentro de una ley. Conforme se dictamina en el informe pericial de los profesores señores Zornoza y Martínez Lago, las leyes de presupuestos posteriores a la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, que contemplaron transferencias de financiación para finalidades no previstas en el art. 18.1 de esa ley, permiten descartar la ilegalidad de las partidas presupuestarias objeto de incriminación, pues procedía resolver el conflicto de normas conforme a los principios generales de que la ley especial prevalece sobre la general y la ley posterior deroga a la anterior. En cuanto a las modificaciones presupuestarias, el informe favorable del interventor general de la Junta de Andalucía, que resultó absuelto en la causa, y del interventor adjunto a la agencia IFA/IDEA excluye la existencia de una ilegalidad palmaria, manifiesta y evidente.(
46. ii)Respecto del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, que no existió connivencia o acuerdo en el actuar delictivo, ni en forma de coautoría con división de funciones, que es lo que sostiene la Audiencia Provincial, ni como autoría individual, por la que se inclina el Tribunal Supremo. No se justifica la comisión por omisión, pues no se establece el fundamento de la supuesta posición de garante de los condenados, ni tan siquiera se cita el art. 11 CP. Tampoco se justifica la concurrencia del elemento subjetivo del tipo; el Tribunal Supremo aprecia un dolo directo separándose del criterio de la sentencia de instancia, que consideró el dolo eventual. 6. Por escrito presentado el 8 de enero de 2024, el Ministerio Fiscal formuló alegaciones en las que interesó la íntegra desestimación de la demanda de amparo.La fiscal ante el Tribunal Constitucional que lo suscribe, tras identificar las resoluciones judiciales impugnadas en la demanda de amparo interpuesta por don Miguel Ángel Serrano Aguilar, la fecha de presentación de esta y los derechos fundamentales cuya vulneración denuncia, examina con carácter preliminar el cumplimiento de los presupuestos procesales del art. 44 LOTC y concluye que se han cumplido debidamente, indicando que el de previo agotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria se realizó mediante los recursos de casación contra la sentencia de instancia y el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de casación, apreciando asimismo que a través de los mismos se verificó la invocación tempestiva de la vulneración de los derechos fundamentales que se dicen lesionados. Seguidamente analiza los cuatro motivos de amparo esgrimidos en la misma.Respecto del primero de ellos, sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho al honor, que se atribuye a la providencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2022 que anticipó el fallo de la sentencia que resolvió el recurso de casación mediante la reproducción de un comunicado de prensa, la fiscal, tras sintetizar las alegaciones efectuadas en el recurso de amparo en sustento de este motivo y citar doctrina constitucional relativa tanto a la dimensión extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 133/2018, de 13 de diciembre, FJ 4, y 77/2023, de 20 de junio, FJ 5), como al derecho al honor del art. 18.1 CE, aduce que el auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones realizó una ponderación adecuada de los intereses en juego al desechar que se hubieran producido estas vulneraciones con base en la relevancia pública del asunto, el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz [art. 20.1
47. d)CE] y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales (art. 120.1 CE), así como la ausencia de una norma expresa que lo prohibiera.En relación con la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE) por la inclusión en la sentencia de casación de datos fácticos que no aparecen en la de instancia, la fiscal, tras hacer una síntesis de las alegaciones del demandante y de los fundamentos del auto del Tribunal Supremo que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones, invoca doctrina constitucional sobre el principio acusatorio (STC 45/2022, de 23 de marzo, FJ 10) y la prohibición de reformatio in peius (STC 102/2022, de 12 de septiembre, FJ 5) y concluye que el motivo no puede prosperar porque las frases cuestionadas de la sentencia de casación no añadieron nada nuevo a lo declarado en los hechos probados de la sentencia de instancia, sino que los resumieron o concretaron, sin producir alteración o ampliación de los mismos.Añade que, por lo demás, la alegada alteración de los hechos probados no tendría consecuencias en la condena del señor Serrano porque no afecta a su conducta, tal y como está fijada en los hechos declarados probados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en los que no se le imputa una participación en la elaboración de las leyes de presupuestos o en los procedimientos de modificación presupuestaria, sino que su condena se basa en las conductas desplegadas en la fase de la ejecución de las ayudas a través de los pagos efectuados por el organismo IFA/IDEA con fondos recibidos indebidamente como “transferencias de financiación” y destinados al pago de subvenciones excepcionales, que eran reflejados como “otros gastos extraordinarios”, mediante la firma de los convenios particulares por medio de los que se efectuaban los citados pagos, pese a haber sido advertido de la inadecuación del procedimiento y siendo conocedor de los desfases presupuestarios al concederse las ayudas sin una previa dotación presupuestaria. En consecuencia, considera que las expresiones contenidas en la sentencia de casación son meramente argumentativas e irrelevantes, en tanto que no tienen consecuencias en la fijación de los hechos que se le imputan al actor, ni tampoco producen un cambio en el título de imputación.Sobre la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), la fiscal, tras sintetizar las alegaciones del demandante y los fundamentos de la sentencia de casación que desestimó la alegación de que la sentencia de instancia hubiera incurrido en tal vulneración en las condenas tanto por el delito de prevaricación como por el de malversación de caudales públicos, invoca doctrina constitucional relativa a tal derecho fundamental, que proscribe las interpretaciones y aplicaciones irrazonables de las normas penales (SSTC 129/2008, de 27 de octubre, FJ 3, y 47/2022, de 24 de marzo, FJ 8.2.1).Aduce la fiscal que, de la misma manera que lo hizo el Tribunal Supremo, el recurrente hace una selección de los hechos probados incompleta, limitándose a reseñar los párrafos en los que se hace mención expresa a su nombre, cuando en los hechos probados se identifican otras actuaciones que se pueden imputar directamente al recurrente en atención al cargo que ostentaba y las funciones a él inherentes, que pueden fundamentar la subsunción hecha por el tribunal de los hechos en los tipos penales por los que ha sido condenado. Identifica los elementos fácticos relevantes para la incriminación del demandante que este omite mencionar en su escrito iniciador, entre otros, la firma de los convenios particulares y las consiguientes autorizaciones de pago, el fraccionamiento de la cuantía de las ayudas, la indebida contabilización en los presupuestos de la agencia IFA/IDEA como gastos de explotación de los importes de las transferencias de financiación o el conocimiento y aceptación del resultado del desvío de los fondos, y concluye que en las resoluciones combatidas existe una descripción suficiente de las conductas que se han atribuido al recurrente que permite una adecuada subsunción en los tipos penales por los que ha sido condenado, por lo que no puede apreciarse la vulneración del principio de legalidad penal invocado, al no haberse realizado una interpretación judicial de la norma irrazonable ni extensiva in malam partem que implique imprevisibilidad para el destinatario de la norma penal de manera que le impidiera acomodar su conducta a la ley, ni tampoco existe una creación judicial del tipo penal, a tenor de la motivación contenida en ambas resoluciones, en las que se justifica adecuadamente la subsunción realizada.En relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por no existir un acervo probatorio suficiente para sustentar la declaración de culpabilidad por el delito de malversación de caudales públicos, la fiscal, tras hacer una síntesis de las alegaciones del demandante y citar doctrina constitucional sobre el citado derecho (STC 184/2021, de 28 de octubre, FJ 9) rebate la alegación de que la condena por malversación se funda únicamente en el conocimiento que el recurrente tuvo del informe adicional al informe de cumplimiento del ejercicio 2003 emitido por la Intervención del control financiero permanente del IFA/IDEA.En este sentido, señala que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento de Derecho 31, hace referencia a una pluralidad de elementos incriminatorios, entre ellos: el cargo desempeñado por el acusado, director general de la agencia IFA/IDEA, en el periodo comprendido entre el 17 de junio de 2004 y el 14 de mayo de 2008, y las competencias que le correspondían, conforme a la normativa vigente; que en el desempeño de ese cargo firmó más de cuarenta convenios de ayudas sociolaborales y a empresas con la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social; que fue responsable de formular las cuentas anuales en las que se recogía el modo en que la agencia contabilizaba presupuestariamente las transferencias de financiación, continuando con el sistema utilizado antes de su llegada, así como los pagos derivados de los convenios particulares, que se hacían constar como “otros gastos de explotación”, esto es, gastos ficticios, cuentas que eran firmadas, bien por el coacusado señor Vallejo Serrano, como consejero de Innovación, bien por el propio demandante; el conocimiento que tenía de los informes de auditoría externa en los que se destacaba la incertidumbre sobre las cantidades que se mantenían en descubierto, al superar los compromisos asumidos en virtud de los convenios a las cantidades efectivamente recibidas por la agencia IFA/IDEA, vía transferencias de financiación, problema que fue expuesto en la sesión del consejo rector de 22 de julio de 2004, y que este déficit se mantuvo en años sucesivos, tal y como se reconoce por el propio actor en la carta remitida al entonces director general de Trabajo, don Francisco Javier Guerrero, de 19 de abril de 2007, exigiendo que se pusiera solución a este problema.En cuanto a la prueba del elemento volitivo del delito de malversación de caudales públicos, la fiscal apunta que en la sentencia de la Audiencia Provincial se dice que desde que le fue notificado el informe de cumplimiento del ejercicio 2003 conoció y consintió la utilización indebida de la agencia como entidad colaboradora y que, a pesar de tomar conocimiento de cómo se estaban concediendo las ayudas en la Dirección General de Trabajo (no se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública o razones de interés social o económico; no se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda; se ha omitido la fiscalización previa, concluyendo que se ha prescindido de forma total y absoluta del procedimiento administrativo establecido), de la indebida presupuestación de las transferencias de financiación y de la indebida utilización del IFA como entidad colaboradora, continuó con la firma de los convenios. También se considera acreditado con base en la prueba documental que el acusado fue conocedor de los posteriores informes de control financiero permanente de IDEA, conocimiento que también se desprende de su asistencia a las reuniones del consejo rector a partir de la sesión celebrada el día 28 de junio de 2004, hasta su cese en 2008. De todo ello deduce el tribunal de instancia que “el acusado era plenamente consciente de la palmaria ilegalidad de los actos en los que participó, relatados en los hechos probados. Asumiendo la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados”.La fiscal considera asimismo que la sentencia de la Audiencia Provincial dio contestación expresa a las alegaciones de descargo presentadas por la defensa del recurrente sobre la supuesta carencia de conciencia de antijuridicidad y error, en la creencia de estar obrando lícitamente, y sobre el carácter no esencial de su participación en los hechos, destacando que hubiera bastado con que se hubiera negado a firmar los convenios particulares para que no se hubiera realizado el delito.La fiscal reproduce asimismo los argumentos empleados en la sentencia de casación para confirmar la validez de la condena por el delito de malversación de caudales públicos, en virtud de los cuales el actor no fue condenado solo por haber tenido conocimiento del informe adicional de cumplimiento del IFA correspondiente al ejercicio 2003, sino que se estimó acreditado el conocimiento que tenía de la ilegalidad del sistema de concesión de ayudas objeto del presente procedimiento en virtud de múltiple prueba distinta de aquel informe, que la sentencia de casación enumera sintéticamente, añadiendo que, pese a tal conocimiento, firmó un total de cuarenta convenios particulares, en virtud de los cuales se comprometió el pago de diversas cantidades en concepto de ayudas y subvenciones con cargo a los fondos transferidos a la partida 440 del programa 31L.A la vista de lo expuesto, la fiscal concluye que “[a] este motivo hay que responder que, tal y como se puede apreciar del contenido de ambas, ni en la sentencia de la Audiencia Provincial ni en la dictada por el Tribunal Supremo se hace depender la acreditación del elemento subjetivo del injusto del delito de malversación exclusivamente del conocimiento del contenido de dicho informe. La conclusión a la que llega el tribunal parte de la valoración efectuada de manera conjunta con otros elementos de prueba, omitidos por el recurrente en el desarrollo del motivo de su demanda, como son el conocimiento de los informes de cumplimiento formulados por la Intervención en años sucesivos, de su participación en las sesiones del consejo rector donde se trataban las cuestiones sobre el abono de las subvenciones, y la carta que dirigió al director general de Trabajo y Seguridad Social poniendo de manifiesto las situaciones de descubierto por falta de traspaso de fondos suficientes para efectuar los pagos comprometidos mediante la firma de los convenios particulares. De todo ello los órganos jurisdiccionales, realizando la valoración de la prueba en el ejercicio de la función que les corresponde en exclusiva, concluyen que el demandante de amparo, pese a ser conocedor de las ilegalidades cometidas durante los distintos ejercicios, continuó con el sistema establecido y firmó los convenios particulares por los que se consumaba la disposición de los fondos. En consecuencia, se considera que hay prueba de cargo suficiente para fundamentar el fallo condenatorio”.En consecuencia, “no cabe considerar irracional o ilógica la conclusión alcanzada para dictar la condena del recurrente, cada uno de los acusados ostentaba sus respectivas responsabilidades y efectuó conductas diferentes en distintos periodos de tiempo, de lo que se deduce que la valoración concretamente efectuada por el tribunal respecto del acusado es posible y se ajusta a las reglas de la lógica, y no puede tacharse de arbitraria o irrazonable, por lo que la consideración de otras interpretaciones como la sustentada por el recurrente, queda fuera del control que corresponde efectuar al Tribunal”. 7. Por providencia de 2 de julio de 2024 se señaló ese mismo día para la deliberación y votación de la presente sentencia. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
48. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que le condenó como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de seis años, seis meses, y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de diecisiete años y un día; (
49. ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación formulado por el demandante frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-2020), y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.El recurrente alega en su escrito de demanda las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: (
50. i)del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) como regla de tratamiento en conexión con el derecho al honor (art. 18.1 CE) como consecuencia de la publicación del fallo de la sentencia de casación antes de que le fuera notificada al demandante el 14 de septiembre de 2022; (
51. ii)de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE) porque en la sentencia de casación se han incluido datos fácticos que no aparecen en el relato de hechos probados de la sentencia de primera instancia para apreciar un dolo directo de malversar que no se desprende de aquel; (iii) del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) porque los hechos probados no son subsumibles ni en el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP ni en el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, y (
52. iv)del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) porque no existe un acervo probatorio concluyente para declararle culpable del delito de malversación, de modo que la condena se basaría en una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba.La representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del amparo, con los argumentos que han sido sintetizados en el antecedente 5 d).Las representaciones procesales de don Francisco Vallejo Serrano, don Jesús María Rodríguez Román, don Antonio Vicente Lozano Peña, don José Antonio Griñán Martínez y doña Carmen Martínez Aguayo, se han adherido al recurso de amparo e interesado su estimación, algunas de ellas con argumentos convergentes con el mismo, que han sido sintetizados en el antecedente 5 k), l),
53. m)y n).Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado en su escrito de alegaciones la desestimación íntegra de la demanda de amparo con los argumentos que han sido sintetizados en el antecedente 6.1.2. Orden de análisis de las quejasSe considera procedente, por razones de ordenación sistemática de las materias a tratar, examinar en primer lugar la queja relativa a la vulneración del derecho a la legalidad penal (tercer motivo de amparo) y a continuación la relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cuarto motivo de amparo) para, seguidamente, examinar las vulneraciones acaecidas en el grado de casación (motivos primero y segundo de amparo) cuyo análisis puede verse condicionado por la respuesta que reciban las anteriores. 2. . Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena del demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena de la demandante de amparo.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
54. a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente, Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
55. b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la consejera y el viceconsejero de Hacienda, durante los años 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias, conceptos 440.12.22 y 440.00.22, denominadas, respectivamente, “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y también, “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E, “Trasferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo”, y 481.00.22E, “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el proyecto de decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del convenio marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
56. i)objeto y alcance del convenio particular; (
57. ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse la transferencia de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
58. iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450 000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
59. c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los años 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la Consejería conforme a lo previsto en el convenio marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía) acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193 a196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• “Transferencias al IFA”.• “Transferencias al AIDA”.• “Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz”.• “Gestión de subvenciones”.• “Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo”.• “Suscripción de convenio”.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y en una cuantía importante instrumenta la materialización de ayudas a empresas con especiales dificultades de mantenimiento del empleo, prejubilaciones y viabilidad económica.• Mantener las políticas de ayudas en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas, atendiendo a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.• Esta Dirección General instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con el IFA y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• El centro directivo que lo ejecuta es la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.• La previsión es para atender compromisos existentes y no se prevén fondos para nuevas, en su caso, contingencias.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas.• Realización de transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía en aplicación de concierto de ayudas a empresas en crisis para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz.• Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a prejubilaciones mediante subvención de la cuota de seguridad social.• El programa presupuestario 31L, lo ejecuta la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, centro directivo que tiene atribuida las competencias que corresponden a la consejería en materia de relaciones laborales.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras.• Esta Dirección General instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001.• En aras del mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, continuará en vigor durante el ejercicio de 2003 el convenio marco entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía de 17 de julio de 2001 referido a las ayudas a las empresas para prejubilaciones, expedientes de regulación de empleo y proyectos de viabilidad, con el que se pretende atender a los sectores o empresas en crisis para que se mantenga el mayor volumen de empleo posible.• Mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz: cobertura de las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayuda prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e impulso a la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo”.Las citadas partidas presupuestarias -440.00 “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” y 440.51 “Transferencias de financiación al IFA/IDEA”- fueron aprobadas por el Parlamento de Andalucía en las correspondientes leyes de presupuestos de los años 2002 a 2009, cuyos importes resultaron incrementados como consecuencia de la aprobación de sucesivas modificaciones presupuestarias.El IFA/IDEA, como consecuencia tanto de la aprobación de las leyes de presupuestos como de las modificaciones presupuestarias, recogió en su presupuesto de explotación, en la rúbrica “Otros gastos de explotación”, los importes que preveía recibir del programa presupuestario 31L. El criterio adoptado por el IFA/IDEA a efectos de contabilidad fue el de reflejar la realidad económica de la operación de mera intermediación, es decir, reconocer como un activo -derecho de cobro- los importes a percibir de la consejería, vía transferencias de financiación de los conceptos 440.00 y 440.51, y como un pasivo -obligaciones- los compromisos de pago que asumía por orden de la consejería mediante la suscripción de los convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, en desarrollo del convenio marco.Según consta en la sentencia de la Audiencia Provincial, el Consejero de Empleo -don José Antonio Viera Chacón- y el vicepresidente del IFA -don Antonio Fernández García-, para evitar dar información a los miembros del consejo rector del IFA ajenos a la Consejería de Empleo, así como que tuvieran que ser ratificadas por el Consejo de Gobierno las ayudas superiores a 1 200 000 € y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”, decidieron sustraer al conocimiento del consejo rector, a partir de la reunión de 27 de mayo de 2003, todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la suma total de las ayudas recibidas por el conjunto de trabajadores de cada empresa. Respecto de las ayudas destinadas a las empresas, el método utilizado fue el fraccionamiento de los importes de los fondos públicos concedidos.En el ejercicio 2009 se dejaron de suscribir convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IDEA, dictándose por el director general de Trabajo resoluciones concediendo las ayudas y ordenando su pago al director general de IDEA.El control financiero del IFA/IDEA se limitó a verificar que se había efectuado el pago de las ayudas ordenado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, ya que formalmente no se trataba de ayudas concedidas por el IFA/IDEA.
60. d)En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación al IDEA y se presupuestaron en los correspondientes programas las partidas destinadas a ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, publicándose las bases reguladoras de las convocatorias para su concesión mediante órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011 y de 13 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por el Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de la Junta de Andalucía, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.En el citado decreto-ley se estableció que a estas ayudas sociolaborales no les era de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, previendo una completa regulación de las mismas referida, entre otros extremos, a los criterios de concesión, los sistemas de control, las obligaciones de colaboración y declaración, las acciones de reintegro, el régimen disciplinario, así como su sujeción a una fiscalización previa.
61. e)En resumen, el sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 fue el siguiente:(
62. i)En la década de los años 1990 estas ayudas se tramitaron como subvenciones excepcionales, siendo concedidas y pagadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.(
63. ii)Desde el año 2000 hasta el año 2010 las ayudas las concedió la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y el pago lo efectuaba el IFA/IDEA. Su régimen se establecía en los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, al amparo del convenio marco de 17 de julio de 2001.(iii) Al IFA/IDEA se le atribuyeron los fondos para el pago de las ayudas mediante transferencias de financiación. La utilización de estos créditos no estaba sometida a un control previo, sino a un control ex post: el llamado “control financiero permanente”. Este control se limitaba a