Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 95/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 95/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 95/2024, de 3 de julio (BOE núm. 186, de 02 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:95 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2348-2023, promovido por don Antonio Fernández García, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Ignacio Pérez Espina, bajo la dirección letrada de don Alfonso Martínez del Hoyo, contra: (

1. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; (
2. ii)la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; y don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña Encarnación Molino Barrero. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada de este tribunal, doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 10 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por el procurador don Manuel Pérez Espina, actuando en nombre y representación de don Antonio Fernández García bajo la dirección letrada del abogado don Alfonso Martínez del Hoyo, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
3. a)Las resoluciones impugnadas en el presente proceso de amparo han sido dictadas en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, en la que fueron condenados diversos miembros del Consejo de Gobierno y la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema de concesión de ayudas sociolaborales.Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (págs. 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado ese sistema de concesión ilegal de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 05 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
4. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
5. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
6. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
7. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecía a su cargo las siguientes obligaciones:(
8. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
9. ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
10. iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
11. v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresas.Los proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaban también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del Servicio Jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión general de viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestaria aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
12. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia;(
13. ii)El calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería;(iii) Los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
14. i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
15. ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales” en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503, 44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853, 89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
16. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron ayudas a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
17. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
18. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
19. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo de un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a ex-trabajadores y ex-trabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
20. b)El demandante de amparo fue condenado en sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo núm. 1965-2017, por haber participado en los hechos anteriores, en su condición de viceconsejero (29 de abril de 2000 a 25 de abril de 2004) y consejero de Empleo (25 de abril de 2004 a 22 de marzo de 2010) de la Junta de Andalucía así como de presidente del Instituto de Fomento de Andalucía (6 de junio de 2001 a 28 de enero de 2003), como autor de un delito de prevaricación continuado en concurso medial con un delito de malversación continuado a la pena de siete años y once meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de diecinueve años, seis meses y un día, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Se le impuso asimismo el pago de 2/37 partes de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones populares.
21. c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante, fue desestimado íntegramente por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.
22. d)Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación. 3. La demanda de amparo distingue entre las vulneraciones producidas por la sentencia de instancia -los tres primeros motivos- y las que atribuye ex novo a la sentencia de casación -otros cuatro motivos- que cabe sintetizar como sigue:
23. a)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al condenarse con base en “una resultancia de ‘hechos probados’ absolutamente inconcreta e imprecisa, que no integra los elementos del delito de malversación ni […] describe la participación del recurrente en ellos”.Sostiene el recurrente que la sentencia condenatoria describe en los hechos probados dos tipos de conductas que no integran el delito de malversación de caudales públicos en grado de consumación por el que se le condena. Por un lado, un grupo de conductas que pueden resumirse como “haber puesto a disposición del director general de Trabajo caudales para que este dispusiera de los mismos”, que a lo sumo constituirían actos preparatorios, pero no un delito de malversación consumado, ya que es un delito de resultado que se consuma con la realidad dispositiva de los fondos y no con la mera puesta disposición del gestor para que este pueda disponer de ellos o gestionarlos más adelante. Un segundo grupo de conductas recogidas en los hechos probados aludiría a “haber dispuesto de los caudales”, pero en ellas no se le atribuye participación. El actor subraya que los hechos remiten siempre al centro directivo que recibió los fondos para disponer de ellos y que fue gestor, como es natural por ser el responsable del programa presupuestario 31L (antes 22E): la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y su titular.Descarta asimismo que el “artificioso” mecanismo de la integración del factum en los fundamentos jurídicos permita completarlo en este caso, ya que en ellos se sigue aludiendo al centro directivo y cargo público que era competente (Dirección General de Trabajo y Seguridad Social) ; y en la subsunción de su actuación efectuada en los fundamentos de Derecho 26 y 46 no habría, a su juicio, más que un intento de complementación vago e inconsistente. En suma, se subsumiría su actuación en la conducta activa (sustraer) de forma contradictoria con la previa afirmación de que quien dispuso de fondos fue la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la ausencia de cualquier resolución de concesión de las ayudas y en la modalidad pasiva (consentir que un tercero sustraiga), obviando que el director general de Trabajo al que se habría permitido la sustracción no es un tercero en el sentido del art. 432.1 del Código Penal (CP), ya que es quien tiene confiados los fondos por razón de su cargo.
24. b)“Vulneración de las garantías asociadas al principio de legalidad (art. 25.1 CE): condena del recurrente sin la concurrencia de los requisitos típicos del delito de malversación”.En este motivo se denuncia una aplicación inesperada e imprevisible del delito de malversación, en tanto incluye en su marco típico “un comportamiento objetivo descrito en los hechos probados que resulta completamente extraño o ajeno a las conductas penalmente tipificadas en el art. 432 CP”, tanto a la modalidad activa como a la pasiva.Por lo que atañe a la modalidad activa “sustrajere”, se advierte que la afirmación de que participó directamente en la disposición de fondos es contradictoria con la afirmación reiterada de que quien tenía a su cargo y dispuso de los fondos fue la Dirección General de Trabajo y su titular, dato que, según el recurrente, viene a ratificar el “menudeo” de ciertos episodios en que pretende sustentarse la subsunción (prueba 24, pág. 872 de la sentencia de la Audiencia Provincial), que pondrían de manifiesto que la disposición se realizó por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y en momento alguno se vincula con una resolución de concesión de ayudas o aplicación de fondos del programa 31L por su parte. Se detiene el recurso en las exigencias en cuanto a la acción que impone el verbo típico “sustraer”, que, según entiende, remite a actos concluyentes y a una relación causa-efecto que implica el dictado de una resolución acorde con las funciones competenciales del agente cuando, en su caso, solo se enuncian acciones evanescentes. En conexión con lo anterior, se defiende que el tipo exige una específica relación entre sujeto activo y objeto material, que conlleva “la facultad de intervenir y gestionar los bienes públicos que constituyen el objeto material […] la posesión de una situación o status de administración y custodia que implica, en cualquier caso, la facultad de adoptar decisiones vinculantes sobre los mismos”. El demandante reitera que ni como viceconsejero ni como consejero ostentó funciones propias o responsabilidades competenciales relacionadas con el programa 31L que sí tenía el director general de Trabajo.Por lo que se refiere a la modalidad pasiva “permitiere que un tercero sustraiga”, que, a juicio del actor, es la que sostiene su condena, existiría “un artificioso forzamiento del contenido literal del precepto, pues quien consiente la participación del tercero siempre ha de ser, y solo puede ser, quien tiene a su cargo los caudales; y por ello mismo, en cualquiera de los casos, es así que el ‘tercero’ no puede ser sujeto activo idóneo del tipo”. La situación en el caso es la inversa: él no disponía de los caudales y el tercero era quien tenía a su cargo los fondos (director general de Trabajo). Además del tenor literal, entiende que avala la exclusión como posible tercero del funcionario o autoridad que tiene a su cargo los bienes el hecho de que ya sería autor de la modalidad activa y que la modalidad omisiva se dirige a evitar aporías penológicas en los delitos especiales. Todavía en relación con la subsunción en la modalidad pasiva, se argumenta en la demanda sobre la falta de justificación del dolo, que debe abarcar el conocimiento del ánimo de lucro concurrente en el tercero (que no puede ser el director general de Trabajo), dado que no se oyó en juicio a ninguno de esos beneficiarios terceros.Se añade que, planteado el error iuris en casación, la sentencia elude un análisis en profundidad de los puntos anteriores y apela a un pretendido precedente para mantener lo que probablemente es la primera condena con base en la modalidad pasiva por haber permitido que un tercero sustrajere los caudales, pero siendo ese tercero el sujeto agente principal de la sustracción. La interpretación que se efectúa, según el demandante, desagrega los distintos elementos que conforman la conducta típica y genera un producto normativo interpretado que poco tiene que ver con el producto original legislado y que, por ello, “compromete los mandatos de certeza y de taxatividad interpretativa como garantías específicas del derecho a la libertad de los ciudadanos”. En apoyo de tal conclusión invoca doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 29 de marzo de 2006, asunto Achour c. Francia; de 21 de octubre de 2013, asunto Del Río c. España, y de 27 de enero de 2015, asunto Rohlena c. República Checa) y del Tribunal Constitucional (SSTC 137/1997, de 21 de julio; 129/2008, de 27 de octubre, y 59/2010, de 4 de octubre) sobre los límites de la interpretación judicial.
25. c)“Vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al no haberse efectuado una valoración racional de la prueba”.De nuevo en relación con la malversación se alega la infracción del art. 24.2 CE “al no haber efectuado el tribunal de instancia una valoración racional de la prueba y ya que de la practicada no se infiere racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, siendo ilógico, irrazonable e insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado; con resultado de infracción, por aplicación indebida, del artículo 432-1-2 del Código penal”.En apoyo de tal denuncia y tras reiterar el recurrente que el factum no le atribuye participación en el delito, hace en este punto del recurso un repaso por lo referido en el hecho probado 22 y en los fundamentos jurídicos 2 (apartado 34), 14, y 45 de la sentencia de la Audiencia Provincial. Del mismo concluye, en primer lugar, que las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis a que se alude eran en principio ayudas para un fin público o social legítimo, como evidencia la afirmación de la sentencia condenatoria de que “parte de los fondos del programa se habrían destinado a fines ajenos al interés público”. Y, apunta en segundo lugar, “no se determina o concreta, siquiera mínimamente, el qué, el cuánto, el cuándo, el cómo ni el beneficiario de lo malversado; ni en absoluto se especifican los actos a través de los cuales se produjo la sustracción o desvío de los caudales”. Destaca que no resulta una cuestión de hecho controvertida que “una parte no cuantificada ni por aproximación en la sentencia, pero en cualquier caso significativa de los fondos de la partida presupuestaria examinada, se otorgó para un legítimo fin público y social: atender necesidades urgentes de trabajadores despedidos y empresas en crisis”.Pone de relieve que “no se debatió ni practicó prueba alguna en relación a ni una sola de las ayudas concedidas con cargo al programa 31L: circunstancias de concesión, adecuación a un fin público o social, aplicación a la finalidad pública que justificó su concesión”. Frente a esa “desertización probatoria”, concluye que es irracional tener por probado “(
26. i)que los beneficiarios de ayudas tuvieran o no capacidad económica para hacer frente a las obligaciones y eventualmente su solicitud fuese fraudulenta, o que (
27. ii)los mismos hubieren o no acreditado esa falta de capacidad en su momento, o que (iii) el órgano responsable, la [Dirección General de Trabajo y Seguridad Social], a la hora de la concesión hubiere arbitrado o no los medios para efectuar las comprobaciones correspondientes sobre esa capacidad de los solicitantes”. El recurrente rechaza asimismo la argumentación que alude a la ausencia de procedimiento como elemento justificativo de la malversación, ya que confunde el plano de la prevaricación con el de la malversación, atinente a la sustracción o desvío de caudales. Y advierte que “[p]artiendo de una premisa inicial consistente en la ausencia de ‘expediente que permita acreditar el fin público y el destino de la ayuda’, se produce un salto al vacío en el discurso y la sentencia llega de manera ilógica e irracional a la conclusión de que las ayudas no se concedieron por razón de legítima finalidad pública o social y no se destinaron a la misma”.Por último, destaca que la condena se justifica en una inconsistente lectura e interpretación de jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a partir de la cual, aun reconociéndose por el órgano judicial que no se ha practicado y, por tanto, carece de prueba sobre el cuánto, cómo y en favor de quién se malversó en cada caso, tiene por probado y pasa a condenar por un delito de malversación, de carácter continuado entre 2000 y 2009, y por un montante de 690 000 000 €. El demandante considera, sin embargo, que las referencias jurisprudenciales aducidas atañerían a supuestos en los que tras el debate y prueba no se pudo determinar con precisión la cantidad defraudada, pero no a supuestos de ausencia de elementos probatorios, como es el caso, dado que no se debatió al respecto ni se sometió a prueba en juicio.
28. d)Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por incongruencia omisiva, dada la falta de respuesta a determinadas pretensiones explícitamente incorporadas al recurso de casación.En el primero y segundo de los motivos en que se alegan vulneraciones atribuidas originariamente a la sentencia del Tribunal Supremo, la demanda defiende la existencia de incongruencia omisiva contraria al art. 24.1 CE, que pone en relación tanto con el delito de malversación como con el de prevaricación. En concreto, el demandante denuncia que no se da una respuesta racionalmente fundada a los motivos décimo y undécimo de su recurso de casación ni a los motivos duodécimo y decimotercero . La pretensión jurídica sin mínima o adecuada respuesta instaba la revisión de una serie de hechos relevantes, con modificación del relato fáctico, por así justificarlo el contenido y significación de múltiples documentos que, frente a lo sostenido en la sentencia de casación, considera literosuficientes y no contradichos. A su entender, tales hechos tenían directa incidencia en el fallo, pues servían para negar el designio de elusión de controles, que es elemento basal de la decisión de condena por malversación, y para negar la idea de que la oscuridad en la información suministrada al Parlamento provocó que durante una década se debatieran, enmendaran y aprobaran leyes del presupuesto enteramente a ciegas, que es elemento basal de la decisión de condena por prevaricación.
29. e)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por la inclusión ex novo en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al factum de la sentencia de instancia, que se erigen en factor dirimente en la confirmación de la subsunción delictiva contenida en aquella.Argumenta que un primer hecho viene dado por la consideración de que “precisamente se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control y para disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal” (págs. 348 y 349) y de que “se modificó el sistema de presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad: con el pretexto de agilizar el pago de ayudas se buscó un sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones” (pág. 352). De ese modo, según entiende el demandante, la sentencia de casación incorpora datos fácticos absolutamente nuevos, que (
30. i)degradan “la agilización del pago de las ayudas a mero “pretexto”, cuando en la sentencia de instancia se incluía como hecho probado que tal agilización constituía la genuina finalidad perseguida por los encausados; (
31. ii)e incorporan la existencia del propósito real (“deliberada finalidad”) -precisamente ocultado mediante aquel ‘pretexto’- de ‘disponer libérrimamente de los fondos’ (‘como si fueran propios’)”. Y lo hace -continúa diciendo- desbordando los límites de su revisión, “dado que el aquietamiento de las acusaciones a la fórmula de declaración de hechos probados incorporada a la resolución recurrida le impedía toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello habría supuesto la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que incorporarían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por nuestro propio recurso -y el de las demás defensas-, con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius (STC 310/2005)”.El segundo dato fáctico esencial que considera que la sentencia de casación ha incorporado al factum viene dado por alejarse del pronunciamiento del tribunal de instancia, que, de entre los condenados por delito de malversación, consideró incursos en dolo directo a quienes habían formado parte de la Consejería de Empleo y en dolo eventual al resto. El Tribunal Supremo pasa a considerar que todos los condenados por el delito de malversación son autores en la modalidad de dolo directo. Así estima que se sigue de las afirmaciones efectuadas en los apartados 43.3 y 43.5, pp. 370 y ss., de la sentencia de casación de que “todas las acciones respondían a un propósito común, pero los hechos punibles han sido configurados de forma individual” o de que “no se trata de una simple dejación de deber, sino una dejación con la finalidad de que otro actúe ilícitamente”. La afectación de esa nueva atribución en detrimento de la posición defensiva del recurrente deviene de que, en el recurso de casación, se combatieron los fundamentos de la condena decidida por el tribunal de instancia a partir de los propios términos y alcance de la sentencia. El recurrente subraya que sostuvo que, en el ejercicio de sus funciones y competencias como viceconsejero o consejero, no dispuso en ningún momento de los fondos ni conoció o consintió que su subordinado, el director general de Trabajo, quien los tenía a su cargo, los desviase de su finalidad pública. En la sentencia de casación se alteran sustancialmente los términos bajo los que la sentencia de instancia fundamentó la autoría del delito de malversación: ahora ya no se trata de que en el circunscrito ámbito de la Consejería de Empleo el director general, con conocimiento y anuencia -o no: ese era el debate casacional en inicio- de sus superiores directos, al conceder las ayudas dispusiera fraudulentamente de los fondos en la fase final de la ejecución presupuestaria. Lo que se afirma es que el recurrente ha actuado de previo acuerdo para delinquir con las más altas autoridades de los Gobiernos de la Junta de Andalucía y ya no se trata de conocer o consentir actuaciones ilícitas de un subordinado, sino de estar de acuerdo con sus pares y superiores en el Gobierno para que ese subordinado actuara de la forma en que lo hizo.Sentado lo anterior, en el punto dos del motivo se defiende la aplicabilidad de los argumentos del voto particular sobre los condenados ajenos a la Consejería de Empleo a los responsables de esta, como es su caso, ya que no tenía a su cargo ni, por tanto, pudo disponer de los fondos públicos objeto del procedimiento. Sostiene que no cabe objetivamente entender que, en cuanto que superior jerárquico, conociese o consintiese -o tuviese que conocer y hubiere necesariamente consentido- las decisiones adoptadas por el director general de Trabajo en el ejercicio de sus propias y exclusivas competencias. Ni la acusación ni luego la sentencia objetivaron o concretaron qué actuación del demandante, suprimida, hubiese impedido la realización de tales supuestos excesos por parte del director. Tampoco se advierte que haya realizado o aportado algo sin lo cual tales excesos no hubieran podido cometerse ni, en fin, la existencia de conductas concretas a las cuales hubiera venido obligado por ley y que, por su supuesta inobservancia, hubieran tenido como resultado aquellas desviadas disposiciones de fondos. Desde tal premisa proyecta los argumentos del voto relativos a la errónea práctica de identificar prevaricación y malversación que realiza la sentencia: “una cosa es asumir el sistema para agilizar y otra conocer que parte de los fondos se estuvieran distribuyendo de forma dolosamente fraudulenta por los funcionarios ejecutores del presupuesto, a quienes les eran entregados para que les dieran el destino social y económico establecido en la ley”.
32. f)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), dada la comunicación pública del fallo sin motivación mediante providencia de 26 de julio de 2022, y vulneración correlativa del derecho al honor (art. 18.1 CE), a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, la de legalidad procesal (art. 24.2 CE), y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).En la última queja de la demanda el recurrente imputa diversas lesiones a la providencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2002 anticipatoria del fallo resolutorio del recurso de casación. Considera que la notificación del texto de la sentencia del Tribunal Supremo cincuenta días después de notificarse el fallo y hacerse público no es solo una irregularidad procesal contraria a las previsiones de los arts. 160, 789 y 900 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y 248, 266, y 270 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), sino una lesión de los derechos antedichos al emitirse una declaración firme de culpabilidad desprovista de cualquier motivación, diferida indefinidamente a pesar del público señalamiento del ciudadano como penalmente responsable, sin que pudiera reaccionar.El demandante pone el acento en que no había concluido la fase de deliberación, dado que el voto particular no estaba redactado, como se reconoce en la providencia, y rechaza que pueda anteponerse el interés difuso de “la relevancia pública del caso” a los derechos constitucionales de la persona condenada. Por todas estas razones interpreta “en términos de pérdida de apariencia de imparcialidad este insólito modo en que el Tribunal decidió actuar” que debiera haber llevado a una nueva deliberación y dictado de sentencia por una sala de nueva composición.Defiende, por último, que además de la lesión de derechos constitucionales, la actuación controvertida le ha irrogado un daño moral susceptible de reparación a través de una eventual reclamación patrimonial por anormal funcionamiento de los servicios públicos.El recurrente solicita que se declare la vulneración de los derechos invocados y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas. Por otrosí solicita la suspensión parcial de la ejecución de la sentencia (de la pena privativa de libertad) al amparo de lo dispuesto en el art. 56.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), justificando la urgencia excepcional a que alude el precepto por la finalidad de evitar que el amparo pierda su eficacia reparadora. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 290/2023, de 5 de junio, en el que se adoptaron los siguientes pronunciamientos:(
33. i)Previa avocación a la Sala de la decisión, se admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.(
34. ii)En aplicación del art. 51 LOTC, se acordó requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 610-2020. Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de julio de 2023 se tuvieron por recibidas en este tribunal las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017.(iii) Se rechazó la solicitud de suspensión formulada en la demanda de amparo con base en el art. 56.6 LOTC y se ordenó formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión. Hechas las alegaciones correspondientes, el Pleno de este tribunal dictó ATC 440/2023, de 26 de septiembre, en el que acordó denegar la suspensión interesada por el actor.(
35. iv)Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto. Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al artículo 10.1
36. n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha Sala con el número 2348-2023, interpuesto por don Antonio Fernández García”. 5.
37. a)El recurrente de amparo ha ratificado las alegaciones ya formuladas en la demanda en escrito registrado en este tribunal el 28 de julio de 2023, argumentando además, al amparo de lo dispuesto en el art. 52 LOTC y en línea con lo sostenido en la justificación de la especial trascendencia constitucional, que se ha producido una aplicación inesperada e imprevisible del delito de prevaricación a su conducta lesiva del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Aduce que el Parlamento de Andalucía tuvo siempre conocimiento y asumió todas y cada una de las modificaciones presupuestarias referidas en el factum y que en él se debatió, enmendó y aprobó año tras año la partida presupuestaria “Transferencias de financiación a IFA/IDEA”. En consecuencia, todas las actuaciones de los acusados, también la suya, habrían sido secundum legem y en la razonable confianza de su adecuación a las sucesivas leyes de presupuestos. Concluye que no concurren los requisitos legales del art. 404 CP, ya que la condena se asienta en una “paradoja esencial -un sinsentido evidente- como lo es la propia concepción de una ley ilegal”, sin que la participación en la elaboración de un proyecto de ley constituya una resolución de carácter administrativo, sino un acto que posibilita la formación de la voluntad general por parte del Parlamento. Pone el acento finalmente en el dato de que se haya apreciado un concurso medial entre los delitos continuados de prevaricación y malversación, por cuanto “la anulación de la condena por el delito-base del concurso, la prevaricación, tendría un irremediable efecto arrastre en cuanto al delito-consecuencia”, el de malversación.
38. b)Las partes personadas en el presente proceso de amparo han presentado las siguientes alegaciones:(
39. i)El Partido Popular, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación 27 de julio de 2023, ha interesado, en escrito registrado en este tribunal el 26 de septiembre de 2023, la desestimación del recurso de amparo.El escrito de alegaciones del Partido Popular comienza efectuando diversas consideraciones generales sobre los recursos de amparo planteados contra las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo que incluyen un reflejo amplio del relato fáctico y referencias al juicio probatorio y de autoría sin mayor especificidad respecto del actor. Aborda a continuación los motivos planteados en la demanda de amparo, empezando por las vulneraciones de derechos imputadas a la sentencia de instancia. Descarta el primer motivo -lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque los hechos probados no integran los elementos típicos del delito de malversación ni la participación del demandante- tras reproducir en extenso los fundamentos de la sentencia de casación que se ocuparon de una queja análoga, cuyo resumen de los hechos probados y exposición de la motivación probatoria y fáctica del mismo, en particular respecto a los alegatos de descargo, hace suyas. Constata así que no puede apreciarse la lesión del derecho a la presunción de inocencia invocada, ya que la condena “tiene apoyo y justificación en prueba de cargo suficiente, directa en muchos casos y rectamente valorada”. Sobre esta cuestión vuelve al alegar respecto del tercer motivo de la demanda, que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haberse efectuado una valoración racional de la prueba respecto de la disposición de fondos públicos con fines ajenos al interés público general. Comparte lo dicho en el fundamento 111.2 de la sentencia de casación, que reproduce y nuevamente hace suyo. Sostiene que allí responde el Tribunal Supremo a las consideraciones del demandante “con cita de los argumentos de la sentencia de instancia relevantes para entender que los hechos, lejos de lo que se dice, fueron debatidos y que existen numerosos medios de prueba que acreditan que hubo pleno debate probatorio, que permite sostener, sin duda, la ausencia de finalidad pública o social”, en especial, las pruebas que se detallan sobre las finalidades de cada grupo o tipo de ayudas, a partir de la cuales, “un juicio racional y lógico permite calificar al sistema como carente de interés público general, como sistema destinado al reparto libérrimo o arbitrario de fondos públicos”.Tampoco considera que concurra la vulneración de las garantías asociadas al principio de legalidad (art. 25.1 CE) que la demanda atribuye a la sentencia de instancia por haber condenado a pesar de la falta de concurrencia de los requisitos típicos del delito de malversación. De nuevo con apoyo en la extensa cita de los pasajes pertinentes de la sentencia del Tribunal Supremo en respuesta al motivo de casación que cuestionaba la calificación de los hechos, concluye que el repaso de las actuaciones del recurrente consignadas en los hechos probados “basta para justificar que se le apliquen ambas modalidades de disposición de fondos, por su dominio funcional de los actos que así se indican de concesión con su intervención directa en el cambio de sistema de presupuestación y uso de transferencias de financiación, firma de convenios y otros, por todo lo cual es razonable plenamente que le impute participación directa de la disposición de los fondos (modalidad activa) y permitir que el director general de Trabajo dispusiera de los mismos (modalidad pasiva)”. Subraya la parte que “en su mandato como consejero era el titular legal de la competencia para otorgar subvenciones, lo que refuerza su responsabilidad respecto de actos de quienes actuaron de hecho como delegados suyos (dos directores generales), tanto por permitir su realización, como por evitar controles”. A su entender, no hay nada de imprevisible o irracional en su condena por malversación, sino que “[f]ue plenamente consciente de la significación del cambio de sistema de presupuestación y, con seguridad, determinante en la solución sistemática adoptada o acordada con el Sr. Viera, cuando eran consejero y viceconsejero, respectivamente, ante los reparos en las ayudas a HAMSA, actuación que persistió durante tantos años y por tan elevado importe”.Por lo que se refiere a las vulneraciones imputadas únicamente a la sentencia del Tribunal Supremo, el escrito de alegaciones del Partido Popular descarta la doble denuncia de incongruencia omisiva efectuada en los motivos primero y segundo de este bloque de quejas con apoyo en la respuesta ofrecida en este punto por el auto del Tribunal Supremo que resolvió los incidentes de nulidad actuaciones formulados contra la sentencia de casación (FFJJ 22 y 23) y en lo argumentado sobre los motivos décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero en esa sentencia (FJ 109 -motivo décimo-, FJ 102 y respuesta común en el apartado V -motivo undécimo-, FJ 110 -motivo duodécimo- y FJ 103 -motivo decimotercero-).En cuanto al tercer motivo dirigido contra la sentencia de casación, niega categóricamente que esa sentencia haya introducido, sin la debida inmediación, elementos fácticos novedosos, carentes de sustento probatorio, para confirmar la condena por malversación. Subraya que la Sala Segunda ni ha revocado una sentencia absolutoria ni ha agravado la condena del recurrente y concluye, con amplia cita de dicha sentencia y del auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, que nada de lo expuesto en esa resolución “altera hecho probado alguno”, pues se trata de “meras consideraciones jurídicas en el juicio de autoría o tipicidad” y ello en la medida en que “la función revisora de la casación no se limita en la forma estrecha que las partes sostienen en sus incidentes”. Se rechaza igualmente que la sentencia casacional haya alterado “la modalidad de dolo que aprecia, a la vista de los hechos probados”, siendo, en todo caso, lo “decisivo” que los hechos probados no hayan sido modificados ni se hayan reelaborado las pruebas. En este punto opone a la pretendida aplicabilidad al recurrente de la tesis del voto particular sobre la ausencia del elemento subjetivo del delito de malversación no solo que el voto excluye expresamente de sus razonamientos a las autoridades de la Consejería de Empleo, sino los errores jurídicos de su argumentación. Destaca entre ellos que el voto desconozca que el factum recoge que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo “conocieron la alta probabilidad o, en muchos casos, la efectiva concurrencia del riesgo de desvío de fondos públicos”.Respecto del último motivo de la demanda, referido a la difusión del fallo de casación sin motivación, el escrito de alegaciones puntualiza que no se trató de una filtración ni de una mera comunicación pública, sino de la difusión de una resolución (providencia) previamente notificada a las partes, concluidas las deliberaciones y fijado el fallo, pendiente solo de redacción el voto particular. Niega por ello que vulnerara el derecho a la presunción de inocencia o el derecho al honor, ya que “se limitó a dar noticia de un hecho relevante, cierto y de naturaleza procesal”, lo que no puede “equipararse a una condena pública sin motivación”. Rechaza asimismo que el motivo pueda fundamentarse en la Directiva 2016/343, de 9 de marzo, que se cita en la demanda, ya que en su artículo 4 prevé la posibilidad de divulgar información sobre el proceso penal por motivos de interés público, siempre que la sospecha no sea una declaración de culpabilidad del acusado, por lo que con mayor razón cabe informar de una resolución alcanzada en una deliberación del Tribunal Supremo tras una previa condena por la sentencia de la Audiencia Provincial. Descarta también la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la anticipación del fallo no mermó la imparcialidad de los miembros del Tribunal Supremo, pues se produjo una vez finalizada la deliberación y quedando pendiente la redacción del voto particular frente a la sentencia mayoritaria ya redactada, circunstancias análogas a las de la sentencia “in voce” prevista en nuestra legislación (art. 789.2 LECrim). A los anteriores argumentos suma los manifestados por el Tribunal Supremo en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones.(
40. ii)Don José Antonio Griñán Martínez, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, evacuó el trámite de vista en escrito registrado en este tribunal el 7 de noviembre de 2023, dándose por instruido.(iii) Don Antonio Vicente Lozano Peña, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, evacuó el trámite de vista en escrito registrado en este tribunal el 7 de noviembre de 2023, dándose por instruido.(
41. iv)Don Jesús María Rodríguez Román, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) en las diferentes vertientes desarrolladas en el recurso.El escrito de alegaciones incluye “argumentos de apoyo” en relación con la condena por el delito de malversación del art. 432 CP, tanto en lo referido a sus elementos objetivos como subjetivos. Destaca, de un lado, la inexistencia de connivencia o acuerdo en el actuar delictivo y que, mientras que la sentencia de instancia afirma la existencia de una coautoría con división de funciones, el Tribunal Supremo la convierte en autoría individual directa; así como que no existe referencia alguna al art. 11 CP o argumentos para fundar una posición de garante a pesar de condenarse por un delito en comisión por omisión. De otro lado, en lo que atañe al elemento subjetivo, denuncia que la sentencia de casación desborda y transforma la convicción alcanzada por la Audiencia Provincial en lo que atañe a la existencia de dolo eventual, unificando la parte subjetiva (el dolo) de los delitos de prevaricación y de malversación.(
42. v)Don Francisco Vallejo Serrano, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 23 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) en las diferentes vertientes desarrolladas en el recurso con argumentos análogos a los reflejados en el escrito de don Jesús María Rodríguez Román que acaban de exponerse. 6. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones, registradas en este tribunal en fecha 8 de enero de 2024, previa prórroga del plazo conferido al efecto acordada en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023, en las que solicita que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de amparo. Tras una sucinta exposición de los antecedentes y de los motivos de la demanda, el fiscal responde a cada uno de los motivos tal y como han sido articulados en la demanda, si bien antepone el examen del tercero al del segundo por denunciar, como el primero, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.(
43. i)Frente a ese primer motivo, el fiscal recuerda que el análisis de la queja de presunción de inocencia debe partir del conjunto de los elementos probatorios, sin fragmentar o disgregar la apreciación y, con tal premisa, descarta la alegada lesión del derecho por la inconcreción e insuficiencia del relato de hechos probados. A esa conclusión conduce, en su opinión, el repaso de la exposición de las pruebas de cargo en la sentencia de instancia en los folios 852 y siguientes y de la respuesta de la sentencia de casación a los motivos por infracción de la presunción de inocencia en el fundamento jurídico 111 (folios 761 y ss.). Considera que ambas resoluciones “han expuesto y analizado extensamente el conjunto de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral en forma contradictoria respecto del demandante amparo, y específicamente han respondido a lo que expone en este motivo de amparo en lo que se refiere a la condena por delito consumado de malversación, tanto en la modalidad activa como pasiva, en el marco de una actividad continuada […] de forma que incluyen actos de disposición de fondos, en ambas modalidades”. Todavía en las alegaciones relativas al primer motivo de la demanda aclara el fiscal que la alusión en él al derecho a conocer la acusación, formulado como el derecho de las partes a conocer con claridad y precisión los hechos sobre los que se basa la declaración de condena, carece de sustantividad propia, al insistir en la falta de hechos que sustenten la decisión, con lo que estaría en juego la presunción de inocencia en el mismo sentido ya rechazado.(
44. ii)Sostiene el fiscal que tampoco concurre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haberse efectuado una correcta valoración de la prueba que se alega en el tercer motivo del recurso de amparo, alusivo a la falta de prueba sobre el desvío del fin público de los fondos y la participación del recurrente en los hechos, a la luz de las respuestas dadas a estas cuestiones en las sentencias impugnadas y sus consideraciones en general sobre la prueba y su valoración, a las que se remite. No obstante, trae a sus alegaciones algunas de las consideraciones efectuadas por la sentencia condenatoria al valorar la prueba y por la sentencia de casación al rechazar el motivo de casación análogo.Por lo que se refiere a la sentencia de instancia, recoge parte de sus afirmaciones sobre el programa 31L en relación con la actuación del recurrente como viceconsejero y consejero de empleo:“1ª: Punto 8: Como viceconsejero, intervino en la elaboración de los presupuestos de los años 2002, 2003 y 2004. Y por primera vez, en los presupuestos del 2002, se incluyó en el anteproyecto de presupuesto el uso de la transferencia de financiación al IFA dentro del programa 31L, a sabiendas de que su finalidad era la concesión de subvenciones por parte de la Consejería de Empleo, siendo el órgano gestor la Dirección General de Trabajo.2ª: Punto 13: Siendo Consejero de Empleo, siguió haciendo este uso inadecuado de las transferencias de financiación en las distintas modificaciones presupuestarias que se produjeron, incrementando el programa 22E y luego 31L, en lo relativo a las transferencias de financiación al IFA, en materia de relaciones laborales. Interviniendo igualmente en su aprobación en el Consejo de Gobierno.3ª: Punto 22: tenía conocimiento del déficit en la Consejería de Empleo, de la que era titular, concretamente en el programa 31L.4ª: Punto 24: a): tomó la decisión de firmar, en su calidad de viceconsejero de empleo, con varios directivos de la empresa Santana, unos documentos/contratos de garantía indemnizatoria por permanencia en la empresa, mientras se ejecutaba el plan de acción social. Contratos que remitió en fecha 24 de julio de 2003, al entonces director general de Trabajo, Francisco Javier Guerrero, y que se plasmaron en la suscripción de pólizas a favor de cada directivo, como beneficiario, y la empresa Santana, como tomadora, cuya prima se pagó con fondos del programa 31L.b): Tuvo conocimiento, como viceconsejero, de la decisión del consejero, José Antonio Viera, de dar ayudas a los ayuntamientos con cargo al programa 31L, porque constan los convenios en las sesiones del consejo rector.c): Tuvo conocimiento de que con cargo al programa 31L se pagaron nóminas a trabajadores de empresas en situación de crisis.d): Por consiguiente, el acusado era plenamente consciente de la palmaria ilegalidad de los actos en los que participó, relatados en los hechos probados. Disponiendo, y permitiendo que el director general de Trabajo dispusiera, de los fondos vinculados al programa 31L con fines ajenos al fin público al que estaban destinados”.Asimismo, el fiscal apela al análisis en esa resolución de las circunstancias que llevan a apreciar la existencia del delito de malversación en relación con las subvenciones a empresas vinculadas a indemnizaciones por despido en un expediente de regulación de empleo, pero en cuyo expediente no consta la existencia de ningún análisis económico por la Consejería de Empleo sobre las circunstancias del beneficiario y su capacidad para hacer frente a las obligaciones; y con otras subvenciones con fines diversos, en ocasiones sin ningún objeto claramente definido y sin relación directa con la tramitación y aprobación de un expediente de regulación de empleo, que se recogen en un cuadro en los folios 1713 y 1714.Por último recuerda que la sentencia condenatoria, respecto de los cargos de la Consejería de Empleo, concluye que la gravedad de los incumplimientos evidencian la ausencia de procedimiento o control y que el sistema permitía destinar los fondos a “su antojo”, sin atender a interés público alguno, incluir beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas o que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral o haber pasado a la situación de incapacidad.Por lo que atañe a la sentencia del Tribunal Supremo, el fiscal subraya que “recuerda los cargos que desempeñó y sus funciones y competencias, afirma que la inclusión de las transferencias de financiación en los anteproyectos de presupuestos de los años 2002, 2003 y 2004, constituyó una suerte de evolución del sistema de concesión de ayudas ilegales, pues hasta ese momento se habían estado usando, según hemos expuesto, las modificaciones de presupuestos, resume las pruebas que permiten afirmar que (
45. i)suscribió el convenio marco que, unido a las transferencias de financiación, permitían la concesión ilegal de las ayudas sociolaborales; (
46. ii)sabía de su ilegalidad, por cuanto quedaban exentas de la fiscalización previa, entre otros aspectos; y (iii) sabía que el destinatario e importe de las ayudas se decidían en la Consejería de Empleo, ya que él mismo no solo firmó los acuerdos para llevar a cabo las transferencias de financiación al IFA por delegación del consejero, sino que, además, como presidente del Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) emitió las oportunas certificaciones de incorporación de dichos fondos al PAIF de la entidad. Afirma asimismo que siguió haciendo uso de las transferencias de financiación durante el tiempo en que fue consejero de Empleo y miembro del Gobierno y que si tuvo conocimiento del uso de las transferencias de financiación en su condición de viceconsejero, el mismo conocimiento debe atribuírsele en su condición de consejero de Empleo, máxime cuando durante el tiempo en que ocupó el cargo el procedimiento ilegal de concesión de subvenciones se desarrolló y consolidó (recordemos que fue consejero de Empleo hasta el 22 de marzo de 2010). Posteriormente menciona el sistema de fragmentación de ayudas a Pickman, y cómo a partir del consejo rector de 27 de mayo de 2003, se decidió que el criterio para calcular las ayudas sociolaborales se llevaría a cabo por cada trabajador y no por el importe total de la ayuda, y ello, pese a que, al firmarse el convenio, se hacía por la totalidad de la ayuda concedida o por una parte de ella y esa era la cantidad que se pagaba, con lo que se evitaba someter los convenios provisionales a la ratificación del Consejo de Gobierno, y al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía”.El fiscal termina sus alegaciones sobre el motivo aclarando que solo ha transcrito parte de los argumentos empleados por las resoluciones judiciales, que no se circunscriben a la queja formulada, sino que realizan una valoración del conjunto de la prueba, pero dicha transcripción muestra que, “dadas las pruebas y su valoración por los tribunales, no se ha producido la lesión constitucional denunciada”.(iii) El fiscal descarta a continuación la vulneración de las garantías del principio de legalidad que el recurrente vincula a la falta de concurrencia de los requisitos típicos del delito de malversación, no sin antes advertir de que el motivo reproduce en gran medida lo aducido en desarrollo de la primera queja de amparo, relativa a la presunción de inocencia, remitiéndose a lo ya dicho al respecto en el escrito. Parte en sus alegaciones de que el recurrente ha sido condenado por un delito continuado en relación con actos realizados a lo largo de un dilatado periodo de tiempo en el que desempeñó diversos cargos y a partir de una valoración en conjunto de la prueba, circunstancias que impedirían “aplicar a todo el período considerado algunas de las afirmaciones efectuadas por el recurrente”.Respecto a la queja del recurrente de que no tenía a su disposición los fondos objeto de delito de malversación, opone que de las “competencias de los diversos órganos cuya titularidad correspondió a lo largo del tiempo al demandante de amparo se desprende que las sentencias recurridas razonaron sobre su competencia para disponer de los fondos y, en consecuencia, su atribución de responsabilidad por el primer inciso del artículo 404 (rectius, art. 432) del Código penal”.Por lo que atañe a la imposibilidad de aplicar el segundo inciso del art. 404 CP (rectius, art. 432) y sancionar por permitir que un tercero sustraiga los caudales públicos, no solo destaca que el recurrente tenía la disposición de los fondos, sino que el director general de Empleo no tenía competencia jurídica para ello, sin que de la lectura del convenio marco de 17 de junio de 2001 se desprenda “que sea dicha Dirección General, y no el propio consejero, el competente para otorgar esas ayudas, de modo que dicha Dirección General se configura más bien como una simple ejecutora de lo acordado por el consejero, como se desprende de las estipulaciones primera y segunda de dicho convenio”. A ello suma que la competencia “no fue objeto de delegación en favor del director general hasta la Orden de la Consejería de Empleo de 3 de marzo de 2010” y que el recurrente impartió directrices al director general de Trabajo sobre la aplicación del citado convenio marco. No considera, en fin, exigible a los tribunales “una especificación de a qué título de imputación había de atribuirse cada uno de los hechos relevantes por los que fue condenado”.(
47. iv)El fiscal considera infundada la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por incongruencia omisiva atribuida en los motivos cuarto y quinto de la demanda a la sentencia del Tribunal Supremo, por la falta de respuesta a determinadas pretensiones explicitadas en diversos motivos de casación. Opone a la queja las respuestas dadas en la sentencia de casación a esos motivos de casación en los que se solicitaba la exclusión de determinados hechos y la inclusión de otros en el relato fáctico, así como lo razonado frente a quejas análogas en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones.(
48. v)También solicita el fiscal la desestimación del motivo sexto, ya que, como mostraría la argumentación que conduce a rechazar una denuncia análoga en el fundamento jurídico 4 del auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, las frases cuestionadas en la demanda en tanto que introducción de datos fácticos ajenos al factum “no han añadido nada nuevo a lo declarado en los hechos probados de la sentencia de instancia, sino resumido o concretado todo el conjunto de hechos declarados probados por dicha sentencia”. En la fundamentación jurídica de esa sentencia estaba ya la alusión a la finalidad del cambio del sistema presupuestario para justificar la vinculación causal entre el criterio ilegal de presupuestación y la posterior malversación y en ella se contenían afirmaciones coincidentes con las cuestionadas, alusivas a que se pretendía “eludir la fiscalización previa” y la “tramitación de los correspondientes expedientes”.(
49. vi)Respecto del motivo séptimo (sic), dirigido contra el voto particular de la sentencia de casación, el fiscal apunta en primer lugar que la queja no se efectuó en el incidente de nulidad de actuaciones, por lo que concurriría una causa de inadmisión del recurso [art. 50.1 LOTC en relación con el art. 44.1
50. a)y
51. c)LOTC]. Subsidiariamente observa que el motivo debe desestimarse, ya que los votos particulares, aun cuando se incorporan a la resolución, no se pueden identificar con la sentencia, sin que lo afirmado en ellos, tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica, sea base o fundamento del fallo de la sentencia, por lo que no pueden lesionar derecho fundamental alguno.(vii) Por último se aborda la queja que pone fin al recurso, formulada como vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), dada la comunicación pública del fallo sin motivación y vulneración correlativa de derecho al honor (art. 18.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El análisis de lo aducido en el motivo, la respuesta dada en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, las previsiones normativas aplicables y la doctrina constitucional concernida -en especial, la STC 244/2007, de 10 de diciembre- lleva al fiscal a circunscribir la queja a una posible lesión del derecho al honor. En efecto, estima que, en tanto la sentencia, según refiere el auto del Tribunal Supremo, estaba ya redactada y faltaba solo el texto del voto particular, “no puede afirmarse en ningún caso que los magistrados integrantes de la Sala hubieran perdido su imparcialidad”. Y, de otro lado, que el fallo anticipado informaba de la confirmación de la sentencia de instancia condenatoria, por lo que “no hubo lesión del derecho a la presunción de inocencia en su vertiente extraprocesal”.Para valorar la posible lesión del derecho al honor considera necesario “llevar a cabo una valoración ponderativa que tome en consideración todas las circunstancias del caso, y en particular, la eventual colisión del derecho invocado por el recurrente con el interés constitucionalmente legítimo que se identifica con la existencia de una opinión pública libre, e incluso, desde una perspectiva simétrica a la que sugiere la doctrina constitucional expuesta, con el derecho a recibir información veraz que con carácter general -y extensión al conjunto de la ciudadanía- proclama el artículo 20.1
52. d)CE”. En el caso, a su juicio, el hecho de que hubiera sido ya condenado en primera instancia, siendo dicha condena pública y notoria, el interés público del asunto y la finalidad del Tribunal Supremo de responder a esa atención con información veraz y fidedigna son factores muy relevantes que determinan la inexistencia de la lesión denunciada. Insiste en que, a diferencia de otros supuestos examinados por la doctrina constitucional, “en el presente caso no se enjuicia la actuación de un tercero ajeno al proceso que implica una vulneración de la presunción de inocencia como regla de tratamiento extraprocesal, sino que es el propio órgano constitucionalmente competente para declarar la culpabilidad o la inocencia de acusado el que, sobre la base de una previa condena en la instancia, y con la certeza -que además hace expresamente pública- de que la decisión adoptada es ya definitiva, la difunde para dar satisfacción a un interés constitucionalmente legítimo como es el de asegurar una información institucional que ofrezca garantías plenas de veracidad y certeza, dando satisfacción al correlativo derecho de los ciudadanos”. 7. Por providencia de 2 de julio de 2024 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 3 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
53. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que le condenó como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de siete años, once meses, y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de diecinueve años; (
54. ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación formulado por el demandante frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-2020), y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.El recurrente alega en su escrito de demanda diversas vulneraciones de derechos fundamentales que cabe ordenar como sigue: (
55. i)del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por tres razones: en tanto la condena por el delito de malversación se basa en unos hechos probados inconcretos e imprecisos que no integran el tipo penal ni describen su participación en ellos -motivo primero de la demanda-, se asienta en una valoración de la prueba irracional, sin que se infiera la comisión del hecho y su participación y siendo ilógico, irrazonable e insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado -motivo tercero- y se confirma por el Tribunal Supremo a partir de datos fácticos ajenos al factum de la sentencia de instancia introducidos ex novo en la sentencia de casación -motivo sexto-; (
56. ii)del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), por no concurrir los requisitos típicos del delito de malversación, ni en la modalidad activa de sustraer ni en la pasiva de permitir que un tercero sustraiga -motivo segundo-; (iii) del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por incongruencia omisiva de la sentencia del Tribunal Supremo dada la falta de respuesta a determinadas pretensiones del recurso de casación -motivos cuarto y quinto-; (
57. iv)y del derecho a la presunción de inocencia extraprocesal (art. 24.2 CE) en relación con los derechos al honor (art. 18.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por haberse publicado el fallo de la sentencia de casación antes de ser notificada íntegramente al demandante -motivo séptimo-.La representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del amparo, con los argumentos que han sido sintetizados en el antecedente de hecho 5 b).Las representaciones procesales de don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña evacuaron vista dándose por instruidas y las de don Jesús María Rodríguez Román y don Francisco Vallejo Serrano han interesado que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) en las diferentes vertientes desarrolladas en el recurso con los argumentos expuestos asimismo en el antecedente 5 b).Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado en su escrito de alegaciones la desestimación íntegra de la demanda de amparo con los argumentos que han sido expuestos en el antecedente de hecho 6.Debe precisarse que la delimitación del contenido impugnatorio del recurso viene dada por las quejas formuladas por el actor en la demanda de amparo y no se ve alterada por la denuncia de vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por una aplicación inesperada e imprevisible del delito de prevaricación a su conducta que efectuó en el trámite de alegaciones del art. 52 LOTC.Como recuerda la STC 90/2024, de 17 junio, FJ 2 A), es en la demanda donde “ha de individualizarse el acto o la disposición cuya nulidad se pretenda, con indicación de la razón para pedirla o causa petendi (STC 185/1996, de 25 de noviembre, FJ 1), sin que sean viables las alteraciones introducidas con ulteriores alegaciones (SSTC 109/1997, de 2 de junio, FJ 1, y 39/1999, de 22 de marzo, FJ 2), cuya ratio es completar y, en su caso, reforzar la fundamentación del recurso, mas no ampliarlo o variarlo sustancialmente (STC 85/1999, de 10 de mayo, FJ 2)” [por todas, SSTC 13/2008, de 31 de enero, FJ 3, y 52/2021, de 15 de marzo, FJ 2 c)]. En particular, no cabe esa ampliación en el trámite de alegaciones previsto en el art. 52 LOTC, pues “es en la demanda de amparo donde queda fijado el objeto procesal, definiendo y delimitando la pretensión” (SSTC 235/1994, de 20 de julio, FJ 1; 26/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 124/1999, de 28 de junio, FJ 1, y 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 4).En el presente caso, el recurrente planteó la vulneración del derecho a la legalidad penal en su demanda de amparo exclusivamente en relación con su condena como autor de un delito de malversación de caudales públicos. No es sino al cumplimentar el trámite de alegaciones del art. 52 LOTC que introduce como pretensión novedosa la lesión del art. 25.1 CE por su condena como autor de un delito de prevaricación, que no puede entenderse como reforzamiento de la argumentación preexistente, sino como una nueva queja que, por tal autonomía y novedad, no puede conectarse con el contenido original de la demanda como refuerzo o argumento adicional y sobre la que las partes no han podido formular alegación alguna. En tal medida, este motivo no puede ser objeto de pronunciamiento.1.2. Orden de análisis de las quejasSe considera procedente, por razones de ordenación sistemática de las materias a tratar, examinar en primer lugar la queja relativa a la vulneración del derecho a la legalidad penal (segundo motivo de amparo) y a continuación las relativas a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, primero las atribuidas a la sentencia condenatoria (motivos primero y tercero) y después la imputada a la sentencia de casación (motivo sexto), para, seguidamente, examinar el resto de vulneraciones atribuidas a la sentencia del Tribunal Supremo (motivos cuarto, quinto y séptimo), cuyo análisis puede verse condicionado por la respuesta que reciban las anteriores. 2. Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena del demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena del demandante de amparo.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
58. a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la Intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización, que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
59. b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la Consejera y el Viceconsejero de Hacienda, durante los años 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias, conceptos 440.12.22 y 440.00.22, denominadas, respectivamente, “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y también, “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E “Trasferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo”, y 481.00.22E, “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el proyecto de Decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (DGTSS), materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el Director General de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del Convenio Marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
60. i)objeto y alcance del convenio particular; (
61. ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse la transferencia de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
62. iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía de dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la dirección general, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el Convenio Marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450.000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
63. c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los años 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la consejería conforme a lo previsto en el Convenio Marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193-196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• ‘Transferencias al IFA’.• ‘Transferencias al AIDA’.• ‘Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz’.• ‘Gestión de subvenciones’.• ‘Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo’.• ‘Suscripción de convenio’.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y en una cuantía importante instrumenta la materialización de ayudas a empresas con especiales dificultades de mantenimiento del empleo, prejubilaciones y viabilidad económica.• Mantener las políticas de ayudas en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas, atendiendo a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con el IFA y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• El centro directivo que lo ejecuta es la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.• La previsión es para atender compromisos existentes y no se prevén fondos para nuevas, en su caso, contingencias.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas.• Realización de transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía en aplicación de concierto de ayudas a empresas en crisis para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz.• Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a prejubilaciones mediante subvención de la cuota de seguridad social.• El programa presupuestario 31L, lo ejecuta la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, centro directivo que tiene atribuidas las competencias que corresponden a la consejería en materia de relaciones laborales.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001.• En aras del mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, continuará en vigor durante el ejercicio de 2003 el convenio marco entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía de 17 de julio de 2001 referido a las ayudas a las empresas para prejubilaciones, expedientes de regulación de empleo y proyectos de viabilidad, con el que se pretende atender a los sectores o empresas en crisis para que se mantenga el mayor volumen de empleo posible.• Mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz: cobertura de las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayuda prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e impulso a la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo”.Las citadas partidas presupuestarias -440.00 “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” y 440.51 “Transferencias de financiación al IFA/IDEA”- fueron aprobadas por el Parlamento de Andalucía en las correspondientes leyes de presupuestos de los años 2002 a 2009, cuyos importes resultaron incrementados como consecuencia de la aprobación de sucesivas modificaciones presupuestarias.El IFA/IDEA, como consecuencia de la aprobación de las leyes de presupuestos como de las modificaciones presupuestarias, recogió en su presupuesto de explotación, en la rúbrica “Otros gastos de explotación”, los importes que preveía recibir del programa presupuestario 31L. El criterio adoptado por el IFA/IDEA a efectos de contabilidad fue el de reflejar la realidad económica de la operación de mera intermediación, es decir, reconocer como un activo -derecho de cobro- los importes a percibir de la consejería, vía transferencias de financiación de los conceptos 440.00 y 440.51, y como un pasivo -obligaciones- los compromisos de pago que asumía por orden de la consejería mediante la suscripción de los convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, en desarrollo del convenio marco.Según consta en la sentencia de la Audiencia Provincial, el Consejero de Empleo -don José Antonio Viera Chacón- y el vicepresidente del IFA -don Antonio Fernández García-, para evitar dar información a los miembros del consejo rector del IFA ajenos a la Consejería de Empleo, así como que tuvieran que ser ratificadas por el Consejo de Gobierno las ayudas superiores a 1 200 000 € y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”, decidieron sustraer al conocimiento del consejo rector, a partir de la reunión de 27 de mayo de 2003, todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la suma total de las ayudas recibidas por el conjunto de trabajadores de cada empresa. Respecto de las ayudas destinadas a las empresas, el método utilizado fue el fraccionamiento de los importes de los fondos públicos concedidos.En el ejercicio 2009 se dejaron de suscribir convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IDEA, dictándose por el director general de Trabajo resoluciones concediendo las ayudas y ordenando su pago al director general de IDEA.El control financiero del IFA/IDEA se limitó a verificar que se había efectuado el pago de las ayudas ordenado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, ya que formalmente no se trataba de ayudas concedidas por el IFA/IDEA.
64. d)En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación al IDEA y se presupuestaron en los correspondientes programas las partidas destinadas a ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, publicándose las bases reguladoras de las convocatorias para su concesión mediante Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011 y de 13 y de 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por el Decreto ley 4/2012, de 16 de octubre, de la Junta de Andalucía, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.En el citado decreto-ley se estableció que a estas ayudas sociolaborales no les eran de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, previendo una completa regulación de las mismas referida, entre otros extremos, a los criterios de concesión, los sistemas de control, las obligaciones de colaboración y declaración, las acciones de reintegro, el régimen disciplinario, así como su sujeción a una fiscalización previa.
65. e)En resumen, el sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 fue el siguiente:(
66. i)En la década de los años 1990 estas ayudas se tramitaron como subvenciones excepcionales, siendo concedidas y pagadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.(
67. ii)Desde el año 2000 hasta el año 2010 las ayudas las concedió la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y el pago lo efectuaba el IFA/IDEA. Su régimen se establecía en los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, al amparo del Convenio Marco de 17 de julio de 2001.(iii) Al IFA/IDEA se le atribuyeron los fondos para el pago de las ayudas mediante transferencias de financiación. La utilización de estos créditos no estaba sometida a un control previo, sino a un control ex post: el llamado “control financiero permanente”. Este control se limitaba a comprobar la legalidad del pago; examinar las cuentas anuales, y analizar críticamente los programas asignados al instituto.(
68. iv)Al IFA/IDEA se le dotó de fondos, al principio, durante los años 2000 y 2001, mediante modificaciones presupuestarias y, después, estableciendo en las leyes de presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009 unas partidas presupuestarias específicas, en el programa 31L, para que abonase dichas ayudas, cuyo importe inicial se incrementó a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias.El seguimiento del referido sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 permitió, según las resoluciones impugnadas:(
69. i)que se concediesen las ayudas sociolaborales sin publicación de bases reguladoras que garantizasen la publicidad y conocimiento general por los posibles destinatarios de las ayudas, sin registro en la Base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía, sin establecer el más mínimo mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas de rentas abonadas por la Consejería de Empleo y sin exigencia de justificación alguna o seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, todo lo cual permitió que percibieran las rentas de las pólizas personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado laboral;(
70. ii)que se concediesen ayudas a empresas en crisis sin realizar convocatorias que garantizasen la publicidad y conocimiento general, sin el obligatorio registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía y sin que una gran parte de esas ayudas dispusiera de un objeto concreto, lo que facilitó que las ayudas fueran concedidas para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales y(iii) que se destinasen fondos del programa 31L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos.2.2. La “pieza específica” y las demás piezas del proceso “ERE”La causa matriz de los “ERE” se desgajó en una primera pieza denominada “pieza específica” y, en lo que aquí interesa, en un número no inferior a otras 200 piezas que tienen por objeto las ayudas individuales concedidas a empresas o determinados grupos de empresas.El Tribunal Supremo declara en su sentencia, que en la “pieza específica”, de la que trae causa la presente demanda de amparo, han sido enjuiciados, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de fondos públicos o permitir su disposición, “un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos”. En las piezas dedicadas a las ayudas individuales son objeto de investigación, en cambio, cada una de esas ayudas, “lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas”.Entre la “pieza específica” y las piezas individuales existe, afirma la sentencia de casación, una posible zona de coincidencia, “la de aquellas personas que intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento o mantenimiento del sistema y, a la vez, dispusieron de los fondos públicos”. Pese a la existencia de esta zona de coincidencia, el Tribunal Supremo confirma que “[n]o tenía razón de ser el enjuiciamiento conjunto [de dichas piezas], no solo porque la magnitud de la investigación hacía inviable un único juicio, sino porque para determinar la responsabilidad penal del primer grupo de personas no parecía imprescindible el análisis de cada ayuda singular, ya que, en su caso, lo determinante, era su intervención en el sistema que propició el descontrol generalizado en la concesión de las ayudas […]. Lo procedente era dividir la causa, enjuiciando en la pieza matriz [‘pieza específica’] el proceso de ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’ y en las distintas piezas separadas la concesión y pago de las distintas ayudas”. Esta división -reconoce el Tribunal Supremo- “podía dar lugar a que hubiera coincidencia entre la pieza matriz [‘pieza específica’] y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en ‘el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’, dentro de este grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares”, como los “Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social, […] los directores generales del IFA/IDEA y, en general, […] cualquier otro acusado que haya sido enjuiciado en esta pieza matriz y que esté acusado o se pretenda su acusación en cualquier otra pieza por delito de malversación de caudales públicos” (fundamento de Derecho 3.4; págs. 122-133).2.3. Hechos enjuiciados en la “pieza específica”Los hechos enjuiciados en la “pieza específica” se delimitan material y cronológicamente en el fundamento de Derecho 3.4 (págs. 135-137) de la sentencia del Tribunal Supremo en estos términos:“(
71. i)Temporalmente los hechos enjuiciados en esta causa son los acontecidos entre la elaboración de la primera modificación presupuestaria, cuya aprobación data del 18 de abril de 2000 y la aprobación de la última modificación presupuestaria que se produjo el 01 de diciembre de 2009, por lo que cualquier hecho ocurrido fuera de esos márgenes temporales no ha sido objeto de enjuiciamiento en este proceso.(
72. ii)En relación con el delito de prevaricación las personas enjuiciadas y que han resultado condenadas lo han sido por adoptar las siguientes resoluciones:- Elaboración y aprobación de los presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22E, introduciendo indebidamente la aplicación presupuestaria ‘transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’, habilitando anualmente mediante transferencias de financiación unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.- Aprobación de las modificaciones presupuestarias de fechas 28 de julio de 2000, 7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 13 de noviembre de 2001, 5 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 21 de octubre de 2002, 18 de marzo de 2004, 17 de diciembre de 2005, 7 de noviembre de 2006, 27 de noviembre de 2007, 22 de diciembre de 2008 (tres modificaciones presupuestarias en esa fecha) y 1 de diciembre de 2009.- Otorgamiento del convenio marco de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEDT) y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) de 17 de julio de 2001, suscrito por don José Antonio Viera Chacón, como consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y don Antonio Fernández García, como presidente del IFA.- Otorgamiento de los convenios particulares suscritos a partir de la firma del convenio marco, firmados hasta su cese por el acusado don Francisco Javier Guerrero Benítez, como director general de Trabajo y por el IFA. En relación con este último, firmados por su presidente hasta el 28 de enero de 2003 y posteriormente por los directores generales de dicho instituto.- Fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27 de mayo de 2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador y no de las cantidades asignadas a las empresas, todo ello para sustraer su conocimiento del consejo rector del IFA.- Acuerdo de fraccionamiento de las ayudas concedidas a las empresas. Singularmente el fraccionamiento de las ayudas concedidas a la empresa Pickman S.A., según adenda suscrita por la Dirección General de Trabajo y el IFA, ratificado por el consejo rector del IFA en su sesión de 2 de marzo de 2004.- Concesión de las ayudas sociolaborales.(iii) En relación con el delito de malversación de caudales públicos las personas enjuiciadas en este proceso y condenadas por este delito lo han sido bien por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición.Lógicamente la malversación tiene como soporte fáctico las disposiciones concretas de los fondos públicos y quienes han resultado condenados por este delito, lo han sido bien por su participación directa en las disposiciones de fondos, bien porque las permitieron, una vez tuvieron conocimiento de la forma en que se estaban aprobando y gestionando.Entendemos que la condena por malversación incluye respecto de cada condenado a todas las disposiciones de fondos públicos realizadas durante el tiempo en que cada uno de ellos ejerció su cargo.En efecto, no puede afirmarse que la malversación se refiera únicamente a las ayudas que se destinaron a fines distintos a las ayudas sociolaborales [disposiciones relacionadas en el apartado b)], ya que en la sentencia impugnada hay multitud de referencias a lo largo de sus extensos fundamentos jurídicos a ayudas singulares. La mayor evidencia de ese planteamiento la encontramos en el contenido del hecho probado vigésimo segundo de la sentencia de instancia en el que, al concretar las disposiciones de fondos públicos realizadas y las irregularidades más relevantes cometidas en esas disposiciones, se alude a todas las ayudas concedidas en el periodo contemplado en la sentencia sin distinción, tanto las realizadas para el pago de las primas de pólizas de renta y capital [apartado A)], como las abonadas a empresas en crisis [apartado B)] o como las pagadas para fines distintos de los establecidos en las fichas presupuestarias [apartado C)]”.La sentencia de la Audiencia Provincial dedica el apartado vigesimosegundo de los hechos probados (págs. 91-96), al que se refiere el último párrafo que se acaba de transcribir de la sentencia del Tribunal Supremo, a fijar el montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y 31L, de los que se dispuso año tras año para atender a los compromisos asumidos frente a terceros mediante el mecanismo de las transferencias de financiación al IFA/IDEA para ayudas sociolaborales y a empresas en crisis. Tras cuantificar su importe anual, la sentencia de instancia distingue entre los fondos del programa 31L que tuvieron por objeto ayudas sociolaborales, a las que dedica el subapartado A); los destinados a empresas en crisis, que son objeto del subapartado B), y, finalmente, los que se emplearon en fines distintos y ajenos a los recogidos en las fichas presupuestarias de dicho programa, que describe en el subapartado C).Este último subapartado C) resulta del siguiente tenor:“C) Los fondos del programa 31L se emplearon también en fines distintos y ajenos a los recogidos en las fichas presupuestarias del mismo, así podemos reseñar que se abonó: