Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 97/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 97/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 97/2024, de 3 de julio (BOE núm. 186, de 02 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:97 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado: EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2361-2023, promovido por don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección letrada de don Luis Aparicio Díaz, contra la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña María Encarnación Molino Barrero; doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección técnica del letrado don Víctor Moreno Catena, y don Gaspar Zarrías Arévalo, representado por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura, bajo la dirección técnica del letrado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 10 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Jesús María Rodríguez Román bajo la dirección letrada del abogado don Luis Aparicio Díaz, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. Son antecedentes relevantes de la demanda los siguientes:

a)Las resoluciones impugnadas en el presente proceso de amparo han sido dictadas en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, en la que fueron condenados diversos miembros del Gobierno y la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales.Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (folio 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado ese sistema de concesión ilegal de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley del Parlamento de Andalucía 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecían a su cargo las siguientes obligaciones:(
i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresas.Los proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaba también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del servicio jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión General de Viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o de cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestaria aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘Transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia;(
ii)el calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería;(iii) los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘BOJA’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el Real Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al Instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘BOJA’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 64 .899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503, 44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853, 89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la Agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese haber pasado a situación de incapacidad.(
iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo de un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a Derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
b)El demandante de amparo fue condenado en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, por haber participado en los hechos anteriores, en su calidad, primero de viceconsejero de Justicia y Administración Pública desde 2000 a 2005 y, posteriormente, de viceconsejero de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa entre marzo de 2005 y 2010, ostentando también la vicepresidencia de la Agencia IDEA, como autor de “un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación, agravado por su especial gravedad […] a la pena de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de quince años y dos días, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena”.
c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.La resolución fundamenta la condena del señor Rodríguez Román en haber participado en los hechos anteriores en su condición de viceconsejero de Justicia entre 2000 y 2004 y viceconsejero de Innovación, Ciencia y Empresa entre 2005 y 2010, en concreto, por participar en la Comisión General de Viceconsejeros en la que se acordó elevar al Consejo de Gobierno modificaciones presupuestarias que afectan a distintos programas y partidas presupuestarias; y por participar en la Comisión General de Viconsejeros en la elaboración de los anteproyectos de leyes de presupuestos para los años 2005, 2006, 2007 y 2008. Asimismo, en su condición de vicepresidente del IFA, no puso reparo alguno en que se firmaran convenios particulares para el pago de ayudas sociolaborales a pesar de que, según se afirma en las resoluciones judiciales impugnadas, conocía que el sistema de presupuestación establecido era ilegal.
d)Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación. 3. En la demanda se alegan, como motivos de amparo, las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales:
a)Se alega, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva [arts. 24.1 CE y 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH)], a un proceso público con todas las garantías incluyendo la presunción de inocencia y vulneración del principio de legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7 CEDH), incurriendo en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de condena por prueba indiciaria.Según el recurrente no existen pruebas, ni directas ni indiciarias, que acrediten que el recurrente de amparo -y el resto de los condenados que no formaban parte de la Consejería de Empleo- conocían la forma en que esta consejería gestionaba los fondos de la partida presupuestaria 31L, resultando arbitraria la vinculación de las fases de presupuestación y ejecución presupuestaria realizada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del Tribunal Supremo para condenar por el delito de malversación. Dicha ausencia de prueba de cargo se produce respecto de:(
i)la autoría referida al delito de malversación debido a que las resoluciones judiciales impugnadas, contraviniendo doctrina constitucional reiterada y pacífica, parten de la presunción de participación en lugar de la presunción de inocencia. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin ninguna prueba que lo avale, declara en los hechos probados de la sentencia que el delito de malversación se llevó a cabo en coautoría, con la correspondiente división de funciones entre los distintos intervinientes. La sentencia de instancia no distingue “qué hechos concretos distintos de los prevaricadores, son constitutivos del delito de malversación”. Alega que el hecho de que determinadas conductas puedan ser prevaricadoras no las convierte automáticamente en un supuesto de sustracción de caudales públicos. Consciente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la ausencia de pruebas del concierto de voluntades para delinquir, convierte la coautoría en una autoría directa e individual, pero afirmando al mismo tiempo la articulación, organización o ideación de un sistema de presupuestación o de otorgamiento de ayudas, razón por la cual no considera procedente analizar de forma aislada la participación de cada uno de los acusados, incurriendo así en arbitrariedad.(
ii)La indeterminación e irrazonabilidad de la prueba indiciaria respecto de la conducta constitutiva de la malversación cometida en comisión por omisión. Según el recurrente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla no identifica las actuaciones constitutivas del delito de malversación y la dictada por el Tribunal Supremo, lejos de aclarar tal extremo, imputa dicho delito en comisión por omisión, pero sin justificar en ningún caso la posición de garante en la que, en su caso, se encontraba el señor Rodríguez Román y el resto de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo. La sentencia del Tribunal Supremo, lejos de reparar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la que incurrió la Audiencia Provincial, reitera y agrava dicha lesión al condenar en la modalidad de comisión por omisión en ausencia de todo razonamiento.(iii) La indeterminación e irrazonabilidad de la prueba indiciaria del elemento subjetivo del tipo de malversación. El recurrente alega que la sentencia de instancia, sin ninguna justificación, afirma que el título de imputación subjetiva de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo es el dolo eventual, razón por la cual, dicho extremo fue objeto de motivo casacional. Sin embargo, la sentencia dictada en casación obvia examinar el elemento subjetivo del delito de malversación, afirmando la existencia de un “dolo unificado” o “omnicomprensivo” de los delitos de prevaricación y malversación, “rebasando el techo de la convicción probatoria que fija la sentencia de instancia” y mutando, en consecuencia, el elemento subjetivo del tipo. De esta manera, afirma que lo que en la sentencia de instancia era una situación de dolo eventual se convierte, en la de casación, en dolo directo.
b)Se denuncia, en segundo lugar, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6 CEDH) y a los derechos de defensa e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (art. 24.1 CE). La lesión de tales derechos se imputa a la sentencia dictada en casación porque, a juicio del recurrente, se produjo una irregular ampliación del objeto de enjuiciamiento. A pesar de que el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de febrero de 2018, resolutorio de las cuestiones previas -y cuyo contenido quedó incorporado a la sentencia de instancia-, excluyó expresamente las ayudas individuales del objeto de enjuiciamiento, la sentencia del Tribunal Supremo las considera el soporte fáctico del delito de malversación. Tal forma de actuar, además de desconocer el carácter firme del auto de 9 de febrero de 2018, vulnera los derechos de defensa, de intangibilidad de las resoluciones judiciales e incurre en una reformatio in peius prohibida por la Constitución. El recurrente afirma que dicha queja, a pesar de haber sido oportunamente denunciada en el incidente de nulidad de actuaciones, no obtuvo respuesta por parte del Tribunal Supremo.
c)Se alega, como tercer motivo, la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por la interpretación extensiva del concepto resolución a los efectos del delito tipificado en el art. 404 del Código penal (CP), incluyendo por primera vez en dicho tipo actos políticos no sujetos a control jurisdiccional. El recurrente afirma que el principio de taxatividad (art. 25 CE) no permite interpretar que la resolución que constituye el elemento objetivo del tipo pueda ser cualquiera, sino que debe tratarse de una resolución dictada en un asunto administrativo en el sentido estricto del término, sin que quepa incluir en el mismo a los anteproyectos y proyectos de ley. Con cita de doctrina constitucional (SSTC 45/1990, de 15 de marzo, y 196/1990, de 29 de noviembre) y de jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 787/2013, de 23 de octubre (ECLI:ES:TS:2013:5318)] alega la exclusión de los actos políticos o de gobierno del concepto de resolución administrativa a la que se refiere el art. 404 CP. Por ello, el art. 25.1 CE impide interpretar de forma extensiva el término “resolución administrativa”, que debe ser únicamente la dictada en un asunto administrativo. Afirma que la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, así como las modificaciones presupuestarias se enmarcan en la iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno por lo que su naturaleza política se corresponde con la de los actos políticos. Según el recurrente las sentencias impugnadas construyen una teoría según la cual el procedimiento de elaboración del anteproyecto de presupuestos sería un “procedimiento minuciosamente reglado” siendo ahí donde cabría situar el control judicial y donde se habría producido la vulneración de la ley, afirmando la sentencia dictada en casación la existencia de asuntos administrativos a efectos penales que serían divergentes y más amplios que lo son para el propio Derecho administrativo. Según el recurrente, el resultado de la interpretación extensiva que llevan a cabo las resoluciones judiciales “allanan el camino para sostener la existencia de leyes ‘ilegales’, o que cobijan dentro de sí alguna o algunas normas ‘ilegales’ derivadas de un supuesto quebranto normativo sufrido durante la fase prelegislativa”. Tal es lo que sucede, según el recurrente, en el delito de prevaricación por el que se condena al señor Rodríguez Román, ya que se basa en el carácter ilegal de una partida presupuestaria (31L) -contenida en las sucesivas leyes de presupuestos autonómicos aprobadas por el Parlamento- por no acomodarse a las prescripciones establecidas en la Ley 15/2001, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas. Según el recurrente, resulta obvio que las transferencias de financiación (como instrumento presupuestario) tendrán la finalidad que la ley establezca y, desde el año 2002, todas las leyes de presupuestos aprobadas válidamente por el Parlamento de Andalucía han previsto en sus estados de gastos que el dinero para el pago por el IFA/IDEA de las ayudas sociolaborales, concedidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo, se hiciera llegar al ente instrumental mediante transferencias de financiación. No hay más que ver las leyes de presupuestos en sus estados de gasto y en sus memorias para descartar de plano que el Parlamento de Andalucía aprobara la partida 31L para equilibrar las cuentas de IFA/IDEA sin que pueda oponerse de contrario que el Parlamento no sabía lo que aprobaba o que este fuera inducido a error, que es, en definitiva, el razonamiento sostenido en las sentencias para condenar por el delito de prevaricación.Según el recurrente, las resoluciones impugnadas, aunque parten de la base de que el procedimiento de elaboración del anteproyecto de presupuestos es un procedimiento minuciosamente reglado, siendo en esa fase en la que se produce el control judicial y en la que se aprecia la vulneración de la ley, no analizan las actuaciones y competencias de cada uno de los intervinientes en dicho procedimiento. Teniendo en cuenta que el proyecto de ley llega ya elaborado por la Consejería de Hacienda al Consejo de Gobierno, es erróneo, arbitrario e inadmisible que se concluya en las sentencias que las transferencias de financiación se incluyeron indebidamente en el anteproyecto y proyecto de presupuestos, pues de la misma forma se pudo añadir que se incluyeron en el anteproyecto, proyecto y en la propia ley de presupuestos. Desde la perspectiva del Derecho penal debería haberse determinado e individualizado la actuación que cada uno de los condenados llevó a cabo en relación con los hechos por los que se les exige responsabilidad penal. Si este examen se hubiera realizado, habría resultado patente que el señor Rodríguez Román no ha tenido ninguna intervención en la elaboración del anteproyecto de presupuestos antes descrita.Por lo que se refiere a las modificaciones presupuestarias aprobadas por el Consejo de Gobierno, se afirma en la demanda que fueron tramitadas con arreglo a las previsiones de la Ley general de hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a las que se dio estricto cumplimiento. La sentencia de instancia no expresa ni individualiza las concretas modificaciones presupuestarias por las que se condena al recurrente, ni cuál fue la conducta delictiva que este llevó a cabo, ni su aportación personal más allá de estar en la Comisión de viceconsejeros, sobre todo teniendo en cuenta que tanto el interventor general como el interventor adjunto informaron favorablemente estas modificaciones presupuestarias como garantes de la legalidad presupuestaria -y ambos fueron absueltos-.En el suplico de la demanda se interesa que se declare la vulneración de los derechos fundamentales aludidos y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas “con los efectos de retroacción o absolución de […] don Jesús María Rodríguez Román que en cada caso resulten procedentes”. Asimismo, mediante otrosí, se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la eficacia de las sentencias impugnadas hasta tanto recaiga una resolución definitiva en el recurso de amparo. 4. El 16 de mayo de 2016 tuvo entrada en el registro de este tribunal un escrito presentado por la representación del recurrente en el que pone de manifiesto que ha tenido conocimiento de que otros condenados por las resoluciones judiciales aquí impugnadas han interpuesto también recurso de amparo, por lo que suplica a este tribunal que examine la existencia de conexidad de este recurso de amparo con los ya interpuestos por otros condenados. 5. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 292/2023, de 5 de junio, en el que se adoptaron los siguientes pronunciamientos:(
i)Previa avocación a la Sala de la decisión, se admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] […] y […] porque el asunto trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales en el ámbito de las relaciones entre el Gobierno, el Parlamento y el Poder Judicial [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.(
ii)En aplicación del art. 51 LOTC, se acordó requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020. Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de julio de 2023 se tuvieron por recibidas en este tribunal las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017.(iii) Se ordenó, asimismo, formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión. Hechas las alegaciones correspondientes, el Pleno de este tribunal dictó ATC 442/2023, de 26 de septiembre, en el que acordó denegar la suspensión interesada por la actora.(
iv)Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto. Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al artículo 10.1.
n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha Sala con el número 2361-2023, interpuesto por don Jesús Rodríguez Román”. 6. Además del Ministerio Fiscal, las partes personadas en este proceso de amparo son las siguientes:(
i)El Partido Popular, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 27 de julio de 2023.(
ii)Don José Antonio Griñán Martínez, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, si bien no ha presentado escrito de alegaciones.(iii) Don Antonio Vicente Lozano Peña, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, pero no ha presentado alegaciones.(
iv)Don Francisco Vallejo Serrano, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023.(
v)Doña Carmen Martínez Aguayo, a la que se tuvo por personada en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023.(
vi)Don Gaspar Zarrías Arévalo, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023. 7. Las partes personadas en el presente proceso de amparo han presentado las siguientes alegaciones:(
i)El Partido Popular ha interesado, en escrito registrado en este tribunal el 26 de septiembre de 2023, la desestimación del recurso de amparo.El escrito comienza con unas alegaciones generales respecto de la totalidad de los motivos aducidos en el recurso de amparo. Se afirma que las resoluciones judiciales impugnadas realizan una interpretación razonable y previsible del ordenamiento jurídico y que las quejas del recurrente parten de una selección parcial y fragmentada de los fundamentos de la condena.Respecto del primer motivo de amparo, el Partido Popular descarta que se haya producido lesión alguna de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y al principio de legalidad en materia penal (art. 25.1 CE). Con reproducción de extractos de las resoluciones impugnadas, la representación del Partido Popular aduce que se condenó al señor Rodríguez Román con abundante prueba de cargo y que el conjunto de razonamientos, normas constitucionales y legales invocadas, así como los precedentes mencionados en las resoluciones recurridas “evidencian que estamos ante un pronunciamiento racional y previsible”. Se afirma en las alegaciones que, en contra de lo sostenido por el recurrente -que funda su pretensión sin respetar las consideraciones fácticas realizadas por el Tribunal Supremo-, existe una motivación adicional sobre la prueba de los elementos subjetivos del delito de malversación y que sí existe una motivación suficiente en las sentencias sobre la vinculación entre el sistema de presupuestación y el delito de malversación. Asimismo, niega categóricamente que se haya lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías ya que, en contra de lo sostenido por el recurrente, descarta que la sentencia casacional haya reinterpretado o introducido, sin la debida inmediación, elementos fácticos novedosos, carentes de sustento probatorio, para confirmar la condena por malversación. Afirma, en este punto, que la Sala Segunda ni ha revocado una sentencia absolutoria ni ha agravado la condena de la recurrente. En todo caso, con amplia cita de fragmentos de la sentencia casacional, considera que el Tribunal Supremo ha respetado en todo momento los hechos declarados probados en la instancia, pues ha realizado, en relación con ellos, valoraciones puramente jurídicas, complementarias de las ya contenidas en la resolución de la Audiencia. Se rechaza igualmente que la sentencia casacional haya alterado la modalidad de dolo que aprecia.Respecto del segundo de los motivos de amparo, referido al objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, el escrito de alegaciones del Partido Popular afirma que el recurrente debería haber detallado la queja concretando, en su caso, qué hechos de los conocidos en este proceso están siendo también objeto de enjuiciamiento en otros. Descarta en todo caso que se haya producido la vulneración del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales ya que la construcción “dada por el Tribunal Supremo es respetuosa con el derecho al non bis in idem, dado que ello se articula a través de la cosa juzgada negativa o excluyente”, en virtud de la cual ninguno de los aquí condenados puede volver a ser juzgado por los mismos hechos. Afirma que “los autos de ‘exclusión’ como el que se dictó en cuestiones previas, no siendo de sobreseimiento libre, no tiene valor de cosa juzgada […] ni debe entenderse que vincule al Tribunal de enjuiciamiento o ahora en casación”. Los hechos enjuiciados se concretaron en los escritos de acusación y sobre ellos hubo debate contradictorio, por lo que se descarta, asimismo, que se haya vulnerado el derecho de defensa ya que las partes han podido alegar y probar tal y como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la sentencia dictada en casación, sin que, además, se haya concretado por el recurrente la prueba o las diligencias que, en su caso, se dejaron de practicar y que fueron causantes de indefensión.Por lo que se refiere al tercer motivo de amparo el escrito de alegaciones del Partido Popular descarta que se haya realizado por los órganos judiciales una interpretación extensiva del concepto de resolución administrativa contenida en el art. 404 CP ya que las sentencias impugnadas, en lo atinente a la condena por prevaricación, “cumplen escrupulosamente con el deber de motivación razonada y razonable sobre el sentido del art. 404 CP y su aplicación al caso, superando con mucho el escrutinio de legalidad penal ex art. 25 CE”. En todo caso, el señor Rodríguez Román fue condenado por prevaricación no solo por haber participado en los actos de preparación de los proyectos de ley de presupuestos y las modificaciones presupuestarias sino también en otros actos o resoluciones prevaricadoras, particularmente en la gestión de las ayudas con los “convenios particulares” y las resoluciones de pago llevados a cabo a través de IFA/IDEA. Con abundante reproducción de extractos de las resoluciones impugnadas, sostiene que las sentencias impugnadas no desconocen la inmunidad jurisdiccional de los actos políticos, “sino que extensa y detalladamente motivan hasta concluir que los actos enjuiciados no son de tal clase”, sin infringir la doctrina constitucional ni la jurisprudencia como se desprende de los precedentes que ambas resoluciones citan para apoyar su interpretación. Se alega, además, que existen otros argumentos complementarios que pueden reforzar la adecuación de las sentencias recurridas al principio de legalidad, tales como las previsiones normativas contenidas en la Ley de procedimiento administrativo de 1958 o en la posterior de 1992 en las que se consideraba que un acto de elaboración de una disposición de carácter general constituye una resolución administrativa o en procedimiento administrativo, lo que justifica que esos actos puedan integrarse en el entendimiento penal del concepto. “Igual sucede en el ámbito de la legislación presupuestaria, donde coexisten la legislación presupuestaria general con vocación permanente y la ley de presupuestos de cada ejercicio, disciplinando la primera, en el ámbito estatal y autonómico, el procedimiento de elaboración y otras muchas materias con un régimen que ha de respetarse por la segunda. La sentencia del Tribunal Supremo contiene una mención que es necesario resaltar de la STC 238/2007, de 21 de noviembre”. Se afirma en el escrito de alegaciones que no se trata aquí de enjuiciar unos meros actos prelegislativos, “sino estos con otros que evidencian la injusticia de los mismos y su finalidad de establecer un sistema irregular de concesión de subvenciones”.(
ii)Don Gaspar Zarrías Arévalo se ha adherido, en el propio escrito de personación, registrado en este tribunal el 6 de octubre de 2023, al motivo tercero del recurso de amparo, por ser coincidente con lo planteado en el motivo segundo de su propio recurso, que se tramita en este tribunal con el núm. 2411-2023.(iii) Doña Carmen Martínez Aguayo se ha adherido, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, al recurso de amparo en todo lo que le pueda favorecer, por entender que los fundamentos, alegaciones y vulneraciones de derechos fundamentales puestas de manifiesto por el actor, le son plenamente aplicables debido a que ha sido condenada por participar en los mismos hechos que se le atribuyen al señor Rodríguez Román. Afirma que la estimación del recurso conllevaría la revocación de las sentencias condenatorias y la absolución del actor, debiendo extenderse a ella los efectos de dicha declaración.(
iv)Don Francisco Vallejo Serrano ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 22 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tanto en relación con la condena por delito de prevaricación como por delito de malversación.En lo que se refiere a la subsunción en el tipo de la prevaricación (art. 404 CP), alega que las resoluciones impugnadas confunden el procedimiento de elaboración y tramitación del anteproyecto de ley de presupuestos, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, el procedimiento de aprobación de la ley de presupuestos, el procedimiento de concesión de ayudas sociolaborales a empresas en crisis, el pago de las ayudas y las modificaciones presupuestarias. Pese a que estos procedimientos son distintos y están encomendados a órganos diversos, con responsabilidades diferentes, las resoluciones impugnadas construyen artificiosamente un único “procedimiento específico” del que extraen ilegítimamente una suerte de responsabilidad penal “solidaria”. En todo caso, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, en cuanto acto de iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno, es una actuación en asunto político que no puede subsumirse legítimamente en el concepto de “asunto administrativo” del art. 404 CP.Insiste, asimismo, en que la noción de “ley ilegal” o de “ilegalidades dentro de una ley” es una “aporía”, pues “no puede considerar[se] ilegal una parte de la norma aprobada válidamente por el Parlamento de Andalucía”, como ocurrió con todas las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de Andalucía desde el año 2002. Asimismo, vistas “las leyes de presupuestos en sus estados de gastos (actividades y objetivos de la partida 31L) y en sus memorias […], no puede afirmarse que el Parlamento no sabía lo que aprobaba, o que el Parlamento fuera inducido a error, que es la base del razonamiento que sostiene el castigo por prevaricación”.En lo relativo a la malversación, se denuncia que la sentencia casacional introduce una autoría directa allí donde la Audiencia aprecia una coautoría con división de funciones. También construiría ex novo la sentencia casacional la posición de garantía de la que deduce la comisión por omisión del art. 11 CP. Y afirma, igualmente, que el nexo del elemento subjetivo de la prevaricación y la malversación, que consistiría en que el delito medio (prevaricación) se habría cometido con dolo directo y el delito fin (malversación) con dolo eventual, es un “disparate jurídico”, con el que se trata de encubrir que, en realidad, no existe ningún elemento justificativo del elemento subjetivo del delito de malversación. 8. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones, registradas en este tribunal en fecha 8 de enero de 2024, previa prórroga del plazo conferido al efecto, acordada en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023. En ellas, interesa la estimación parcial del recurso de amparo respecto de la condena por prevaricación consistente en la participación del demandante, a través de la Comisión General de Viceconsejeros, en la aprobación de los sucesivos anteproyectos de leyes de presupuestos que le fue atribuida en las sentencias impugnadas y que, en consecuencia, se acuerde declarar vulnerado el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con el citado aspecto de la condena y que se restituya al recurrente en su derecho, acordando la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto condenan al recurrente por las actuaciones referidas. Asimismo, considera que el recurso debe desestimarse en todo lo demás.El fiscal, tras hacer un resumen de los antecedentes de los que trae causa este recurso y de las alegaciones del recurso de amparo, afirma que la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad para ser admitida a trámite.
a)Respecto del primer motivo del recurso, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación. Afirma que, en contra de lo sostenido por el recurrente, sí hay pruebas para fundar la condena del señor Rodríguez Román. Las sentencias realizan un “análisis amplio de los múltiples indicios y se argumenta de forma razonable la necesidad de valorar conjuntamente todos los indicios para poder comprender la ilicitud de la actuación de la recurrente”. Por lo que se refiere a que no existen pruebas respecto a la coautoría -actuación coordinada con el resto de los condenados dirigida a malversar-, el fiscal alega que en la sentencia de instancia no se afirma que el señor Rodríguez Román actuase de forma coordinada con otros condenados para cometer un delito de malversación. Sostiene que el Tribunal Supremo no ha modificado el título de imputación acordado por la sentencia de instancia. En la sentencia dictada en casación se explica de forma razonada y razonable que no hay imputación por coautoría en la sentencia de la Audiencia Provincial, sino que se condena a cada uno de los acusados -también al aquí recurrente- como autor individual por sus propios actos. Es cierto que respecto del delito de malversación no todos los condenados actuaron con dolo directo; unos tenían como finalidad malversar y crearon para ello un sistema de presupuestación indebido y, otros, sin acuerdo con los anteriores en cuanto a la finalidad, realizaron actos de prevaricación mediante los que “conseguían una ausencia de fiscalización previa en la disposición de los fondos objeto de este procedimiento, de tal modo que era patente el riesgo de que el funcionario que disponía de dichos bienes lo hiciera de forma arbitraria; y a pesar de la elevada probabilidad de que sucediera, aceptando que eso pudiera pasar, decidió realizar por su parte los actos que servían para que ese sistema de disposición de fondos se llevase a efecto”. Según el fiscal, la actuación del demandante de amparo aceptando ese riesgo se produjo en dos momentos distintos: primero, participando en la tramitación de las modificaciones presupuestarias y los anteproyectos de presupuestos y, posteriormente, aceptando como miembro del consejo rector del IFA la firma de convenios individuales a través de los que se materializó el pago de las ayudas. No hay condena por hechos ajenos como afirma el recurrente.El Ministerio Fiscal descarta que la sentencia del Tribunal Supremo haya incurrido en arbitrariedad al razonar acerca de la existencia de dolo eventual respecto del delito de malversación y la existencia de concurso medial. En primer lugar, porque es también la sentencia de instancia la que, en relación con determinados acusados -entre los que se encuentra el hoy recurrente- sostiene que han cometido la malversación con dolo eventual. Según el fiscal no resulta irracional o ilógico a la vista de la prueba existente afirmar que el demandante de amparo actuaba aceptando el patente riesgo de que pudiera disponerse de los fondos públicos de forma arbitraria. Afirma asimismo que tampoco es irracional “por mucho que de entrada pueda parecer chocante, que respecto del demandante de amparo el delito medio se haya cometido por dolo directo y el delito fin por dolo eventual”. No solo hay jurisprudencia en la que así se ha entendido, sino que, además, la sentencia explica en su juicio histórico cómo actuaron los distintos acusados.Por otra parte, y en contra de lo sostenido por el recurrente, el Ministerio Fiscal afirma que el Tribunal Supremo no suple el silencio de la sentencia de instancia, sino que se limita a completarla pues en esta ya se afirma que se condena al señor Rodríguez Román por no evitar la disposición arbitraria de fondos. El hecho de que la sentencia de casación haya incurrido en errores materiales intrascendentes respecto a este extremo -tal y como se apreció en el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones- no vulnera ningún derecho fundamental.En definitiva, según el fiscal de la sentencia de casación no se deduce que el Tribunal Supremo haya añadido una calificación jurídica o una responsabilidad no contenida en la sentencia de instancia, sino que esta se ha limitado a explicar de forma más amplia la dictada en la instancia.
b)Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, el fiscal, tras hacer un resumen de la doctrina constitucional que considera de aplicación, concluye que no se han lesionado los derechos invocados por el recurrente. Por lo que se refiere a la queja referida a la lesión del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, el fiscal afirma que el recurrente ha incurrido en una incongruencia evidente a la hora de plantearla, dado que de su argumentación puede derivarse que fue la sentencia recaída en la instancia la que amplió el objeto del proceso. Si esto hubiera sido así, esta queja incurriría en causa de inadmisibilidad al deberse haber planteado tempestivamente en el recurso de casación, cosa que no se hizo. En la hipótesis de que dicha lesión se impute solo a la sentencia dictada en casación el fiscal considera que debe desestimarse. En efecto, el recurrente afirma que el objeto del enjuiciamiento del que partió el Tribunal Supremo lo constituye, no el fijado en la instancia al comienzo de las sesiones del juicio, sino de las conclusiones definitivas de las acusaciones, del contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia y de los argumentos utilizados por la Audiencia Provincial para realizar la calificación jurídico penal. Según el fiscal este planteamiento es inconsistente ya que nada impide que las partes modifiquen sus conclusiones con base en la prueba realizada en el acto de juicio y que la sentencia se pronuncie sobre tales extremos siempre que no supongan una modificación sustancial de los hechos ni del objeto de enjuiciamiento. Alega el Ministerio Fiscal que nada se le puede reprochar al Tribunal Supremo por el hecho de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida pues es precisamente eso lo que exige la ley, concretamente el art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim.).
c)El fiscal interesa que se estime el motivo tercero del recurso en el que se alega la lesión del derecho de legalidad penal (art. 25.1 CE) debido a que las resoluciones impugnadas realizan una interpretación extensiva in malam partem del concepto de “resolución administrativa” a los efectos del delito tipificado en el art. 404 CP, pues incluyen en el delito de prevaricación actos de carácter político que no están sujetos a control jurisdiccional y no integran la conducta típica.El fiscal considera que la posición mantenida por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Sevilla en virtud de la cual el procedimiento prelegislativo tendría una doble dimensión (una dimensión política no susceptible de control judicial y que incluiría la decisión sobre el destino o distribución de los créditos, y otra dimensión técnica regida por un procedimiento administrativo reglado) constituye una novedad que no tiene antecedente. Para el Ministerio Fiscal, la cuestión constitucional planteada orbitaría en determinar no tanto la asimilación o extensión de la inviolabilidad parlamentaria a los miembros del Ejecutivo, sino la comprobación de que la misma razón por la que se establece un régimen de inviolabilidad para los parlamentarios justifica que la iniciativa legislativa quede también, en todas sus fases, al margen del control jurisdiccional penal.Los argumentos a través de los cuales las resoluciones impugnadas niegan la naturaleza legislativa a los actos de aprobación de un proyecto de ley para su remisión al Parlamento permiten detectar, a juicio de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, una falla lógica determinante. Tales argumentos, además de ser contrarios a la doctrina constitucional que impide admitir un recurso contra un proyecto de ley que aún no es norma, cercenan la iniciativa legislativa del Gobierno, imponiendo al Parlamento tutelas innecesarias. Por ello, el fiscal considera que los razonamientos judiciales que conforman este primer bloque argumental sobre la naturaleza administrativa del procedimiento legislativo y su naturaleza decisoria no responden a una traslación debidamente justificada de la doctrina jurisprudencial ni resultan, por lo tanto, concluyentes a la hora de calificar como resolución dictada en asunto administrativo el ejercicio de la iniciativa legislativa. Ello le lleva a concluir, por lo tanto, la ausencia de previsibilidad en la aplicación de la norma.Respecto al segundo grupo de argumentos esgrimidos por las resoluciones impugnadas para justificar la condena por delito de prevaricación como consecuencia de la aprobación de los proyectos de ley -y que orbitan sobre la distinción entre la legalidad del acto y el enjuiciamiento de sus autores- el fiscal afirma que presentan una consistencia lógica evidentemente discutible. Para el Ministerio Público, existe la imposibilidad de cohonestar dos afirmaciones cuya compatibilidad es esencial para la condena del recurrente: que la aprobación del anteproyecto de ley de presupuestos es inmune al control jurisdiccional y que la jurisdicción penal puede, no obstante, examinar las diferentes decisiones adoptadas para aprobar un proyecto de ley y así determinar si quien las realiza incurre en responsabilidad penal. Esta pretendida distinción entre ámbitos de control jurisdiccional sería contraria a la lógica constitucional que concibe la iniciativa legislativa como inmune al control judicial y atentaría, incluso, contra el principio de intervención mínima del derecho penal.La autonomía funcional de la jurisdicción penal para apreciar con arreglo a criterios propios determinados aspectos de la realidad administrativa o de otras ramas del derecho no puede traducirse, en modo alguno, en un autoposicionamiento de la jurisdicción penal como primera y única barrera jurisdiccional de control de la legalidad de una iniciativa legislativa.Es en este punto cuando surgiría, para el Ministerio Fiscal, de nuevo, un factor de imprevisibilidad ante la inexistencia de precedentes de persecución y condena en supuestos simulares y ante el contexto de una sólida denegación del control jurisdiccional sobre este tipo de actos. Frente a ello, la sensación de impunidad argumentada por el Tribunal Supremo choca con una insalvable contradicción que permitiría ubicar a la jurisdicción penal como “baluarte de primera -y única- línea de control de una decisión intrínsecamente político-legislativa, sobre la base de la ‘ilegalidad’ del contenido de una ley antes de que ni siquiera pudiera saberse si llegará […] a ser ley y de que […] produzca efecto alguno”.Consecuentemente, considera que “esta compleja conclusión es fruto de un razonamiento que pretende disociar ambas vertientes, administrativa y político-legislativa, de un mismo acto, pero no alcanza a explicar cómo las consecuencias a las que aboca esa disociación en el ámbito penal, político, institucional, legal y constitucional podrían resultar razonablemente compatibles entre sí” por lo que “no cabe más remedio que concluir que el razonamiento en sí mismo adolece de un déficit de coherencia y completitud lógico-jurídica que impide considerarlo ajustado al canon de idoneidad metodológica que impone la aplicación de art. 25.1 CE”.En relación con el argumentario referido a la necesidad de evitar un efecto de impunidad, el fiscal considera que no ha sido sometido a una valoración conforme a las exigencias derivadas del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Así, entiende que, en determinados casos, resulta prioritaria la preservación de otros intereses constitucionalmente tutelados que pueden entrar en conflicto con la propia aplicación de la norma penal, lo que obligatoriamente ha de llevar a la eventual limitación del ius puniendi en determinados supuestos, no pudiendo hacerse valer la condena sin una previa reflexión y ponderación sobre los derechos e intereses en juego.En el caso presente, y aunque las resoluciones tratan de salvar el obstáculo justificando que la condena se produce no por el resultado sino por el procedimiento en sí, este argumentario incurre en una nueva contradicción toda vez que el señor Rodríguez Román no ha sido condenado por su eventual participación en ninguno de estos actos, sino por una conducta propia que consiste en participar en la Comisión General de Viceconsejeros, en la que se toma la resolución de remitir al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía un anteproyecto de ley para su aprobación para su posterior remisión al Parlamento. A pesar de que la propia sentencia del Tribunal Supremo vinculara todas estas actuaciones a una finalidad palmariamente ilegal, no se identifica esta finalidad con ninguna forma típica de participación delictiva sino con el programa político del Gobierno. La conducta del señor Rodríguez Román, consecuentemente, quedaría enmarcada en el ámbito de su voluntad -y por tanto de su responsabilidad- política, pero no el de la responsabilidad penal, dándose la paradoja que de los actos de los que sí debe responder -debido a su naturaleza político legislativa- quedan al margen del ejercicio del ius puniendi.Por último, afirma que la tesis de que la jurisdicción penal no controla la legalidad de los actos del Gobierno, sino que ejerce su potestad jurisdiccional respecto de la conducta de sus autores pasa por una disociación forzada de dos dimensiones que se revela como inasumible cuando la propia sentencia afirma que el fundamento de su juicio incluye no solo la legalidad de estos actos sino la legitimación constitucional de su resultado.Para el representante del Ministerio Público, y desde una vertiente eminentemente axiológica, la distinción entre estas dos dimensiones -administrativa y político-legislativa- implica atribuir a dicha decisión política una función de control de la legalidad del procedimiento previo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional excluye, incluso, en fases posteriores. Esto implicaría una conclusión constitucionalmente inasumible: que los tribunales de orden jurisdiccional penal pueden fiscalizar sistemáticamente la legalidad de los proyectos de ley antes -o al margen- de su toma de consideración, su valoración, enmienda y aprobación por los parlamentos, lo que se revela manifiestamente incompatible con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.El origen de dicha posición jurisprudencial se encuentra en la propia preservación del ejercicio de la potestad legislativa, como manifestación directa de la voluntad de poder y que responde al propio principio de división de poderes. El rechazo a la involucración de un poder en las funciones propias de otro no puede resultar indiferente al objeto del presente procedimiento, en el que la propia sentencia del Tribunal Supremo recurrida en amparo muestra, como ya se ha expuesto, la visible contradicción entre la eficacia de ese efecto delimitador del ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa y la pretendida intervención autónoma de la jurisdicción penal. En este sentido, afirma que existe amplia jurisprudencia constitucional que viene negando toda posibilidad de control ab initio de la constitucionalidad formal de las iniciativas legislativas, más allá del cumplimiento de los requisitos de procedimiento que reglamentariamente rige su presentación (AATC 85/2006, de 15 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre).Afirma el fiscal que resultaría, por lo tanto, “inconcebiblemente paradójico […] que la exclusión de cualquier control jurisdiccional atinente a la constitucionalidad de un mero proyecto legislativo, basada en un imprescindible respeto a la separación de poderes, pudiera convivir, como pretenden las sentencias impugnadas, con un juicio ex ante de la jurisdicción penal sobre la ‘legalidad’ formal y material del contenido de la iniciativa legislativa, de modo que el ejercicio de la potestad parlamentaria haya de llevarse a cabo sobre la base de un proyecto cuyo acuerdo de aprobación para su remisión al Parlamento es calificado de delictivo por un tribunal penal”.Todo ello le lleva a concluir que una correcta interpretación del conflicto entre la aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar ha de resolverse forzosamente a favor de la exclusión del control penal. La sola idea de que un acto exento al control jurisdiccional contencioso-administrativo e, incluso, constitucional, pueda, sin embargo, ser objeto de control por los tribunales penales entra en contradicción con la división de poderes y con cualquier posible lectura conjunta de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello mismo, solicita la estimación de amparo de este motivo por lo que respecta a la condena del recurrente como consecuencia de su participación en la aprobación de los proyectos de ley.En relación con las modificaciones presupuestarias, el fiscal considera que las argumentaciones vertidas anteriormente y referidas a la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) por indebida subsunción jurídica en el art. 404 CP de las actuaciones practicadas en la fase de elaboración, aprobación y remisión del proyecto de ley no son automáticamente extrapolables a la aprobación de las modificaciones presupuestarias que sí pueden ser consideradas, por el contrario, decisiones de naturaleza administrativa.Fundamenta el fiscal dicha afirmación -con amplía cita de la normativa reguladora de la Ley general de la hacienda pública de Andalucía- en la circunstancia de que las modificaciones o transferencias de crédito, una vez aprobada la ley anual de presupuestos, y que afectan al contenido de los créditos en los estados de gastos autorizados -pero no modifican el monto global del presupuesto- son competencia del Consejo de Gobierno o la Consejería de Hacienda. Esto se contrapone directamente a aquellos supuestos en que las modificaciones o transferencias de crédito sí afectan al crédito global consignado en los presupuestos en cuyo caso, esta vez sí, el Ejecutivo ha de someter al Legislativo la aprobación de un nuevo proyecto de ley.Por ello, en un marco legal regido por el principio de jerarquía normativa no puede sostenerse que la previsión explícita de una modificación presupuestaria a cargo del Gobierno o de uno de sus miembros pueda identificarse como una especie de mecanismo de autorreforma operado mediante un tipo de delegación tácita o de atribución de potestad legislativa al Ejecutivo que, como se ha visto, carecería de todo soporte constitucional o estatutario. Que el Gobierno pueda modificar el contenido de un crédito o transferirlo a otro, con arreglo a las exclusiones o excepciones señaladas, no convierte esa modificación del crédito en ley, sino que, simplemente, constituye una aplicación de la ley. La mera comunicación posterior al Parlamento, además, no supone la atribución de rango normativo al acto, sino que se concreta, más bien, en una mera obligación adjetiva.Todo ello lleva al Ministerio Fiscal a concluir que la calificación de los actos de aprobación de modificaciones presupuestarias que se imputan al recurrente no choca con una eventual naturaleza legal fruto de reserva de ley que impone el art. 134 CE en materia presupuestaria. Según el fiscal no hay razón para temer por la autonomía parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego en este caso, ni tampoco con el principio consustancial de separación de poderes. Afirma que “el Poder Ejecutivo actúa -o hubiera debido actuar- en el marco de su competencia delimitada en la propia ley, sin asumir ninguna facultad de iniciativa o modificación de una norma con rango o valor legal”. Consecuentemente, los razonamientos esgrimidos por las sentencias impugnadas para excluir las modificaciones presupuestarias del carácter propio de los actos con valor, rango y fuerza de ley se ajustan a la normativa y no presentan indicio alguno de vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE).El fiscal afirma que la estimación parcial de este motivo debería llevar aparejada la declaración de inconstitucionalidad de la condena por el delito de prevaricación por la participación del recurrente en la elaboración de los anteproyectos de ley de presupuestos con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia con la finalidad de que la Audiencia Provincial de Sevilla proceda a una nueva determinación de la pena con exclusión de la conducta del señor Rodríguez Román relativa a su participación en la elaboración de los proyectos de ley de presupuestos. No obstante, dado que al recurrente se le ha impuesto la pena mínima tanto en las nominales para cada delito, como en la pena efectiva única por aplicación del art. 77 CP, teniendo en cuenta que no resulta posible que se le imponga una pena inferior, no considera necesaria la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para el dictado de una nueva sentencia, ya que resulta innecesario para restituir al demandante en el derecho fundamental que se considera vulnerado. 9. Por providencia de 2 de julio de 2024 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 3 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que condenó al demandante de amparo como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de quince años y dos días; (
ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestimó el recurso de casación formulado frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-2020); y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la sentencia dictada en casación.El demandante de amparo fundamenta el recurso en tres motivos. El primero de ellos es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías, incluyendo la presunción de inocencia y la legalidad penal (arts. 24.1, 24.2 y 25.1 CE). Aduce que se vulneran dichos derechos toda vez que las sentencias impugnadas condenan al recurrente por un delito de malversación a pesar de la indeterminación e irrazonabilidad de la prueba indiciaria y de que la sentencia del Tribunal Supremo modifica el criterio de imputación y el elemento subjetivo del tipo establecido en la sentencia de instancia. En segundo lugar, alega la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6.1 CEDH) y de los derechos de defensa e intangibilidad de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE). Dicha vulneración se imputa a la sentencia dictada en el recurso de casación debido a que, según el recurrente, efectúo una ampliación arbitraria del objeto de enjuiciamiento al incluir las ayudas individuales a pesar de que habían sido excluidas por la Audiencia Provincial por auto de 9 de febrero de 2018. El tercero de los motivos aducidos es la vulneración del derecho de legalidad penal (art. 25.1 CE) por interpretación extensiva in malam partem del concepto de resolución administrativa que establece el art. 404 CP al definir los elementos típicos del delito de prevaricación. El recurrente considera que las resoluciones impugnadas han incurrido en esta infracción constitucional al apreciar que tanto los anteproyectos de ley como las modificaciones presupuestarias son resoluciones dictadas en asuntos administrativos, no actuaciones de naturaleza política no sujetas a control judicial.Con base en las alegaciones que se han expuesto en los antecedentes, la representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación integra del amparo.Las representaciones procesales de don Gaspar Zarrías Arévalo, don Francisco Vallejo Serrano y doña Carmen Martínez Aguayo han presentado alegaciones, adhiriéndose al presente recurso y solicitando su estimación.El fiscal interesa la estimación parcial del recurso de amparo con el consiguiente otorgamiento del amparo al recurrente por indebida subsunción en el delito de prevaricación (art. 404 CP) de los hechos consistentes en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos que le ha sido atribuida por las sentencias impugnadas, que se declare vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con esa parte de la condena y que se acuerde la nulidad de las resoluciones impugnadas en lo que a esta cuestión se refiere. No interesa que se retrotraigan las actuaciones debido a que no es necesario para restituir al recurrente en la integridad su derecho fundamental a la legalidad penal garantizado en el art. 25.1 CE.1.2. Orden de análisis de las quejasDado el contenido de las alegaciones aducidas en los motivos que se acaban de exponer, su análisis se va a efectuar agrupándolos del siguiente modo:
a)vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la interpretación y aplicación de los elementos típicos del delito de prevaricación que han efectuado las resoluciones judiciales;
b)vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la interpretación y aplicación de los elementos típicos del delito de malversación que han efectuado las resoluciones judiciales;
c)vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y
d)vulneración del derecho a la defensa y a la intangibilidad de las resoluciones judiciales. 2. Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena del demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena de la demandante de amparo.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización, que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la consejera y el viceconsejero de Hacienda, durante los años 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias -conceptos 440.12.22 y 440.00.22- denominadas, respectivamente “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y también, “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E, “Trasferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo”, y 481.00.22E, “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el proyecto de decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del convenio marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
i)objeto y alcance del convenio particular; (
ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse las transferencias de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía de dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la dirección general, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450 000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los años 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la consejería conforme a lo previsto en el convenio marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.) acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193 a196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• ‘Transferencias al IFA’.• ‘Transferencias al AIDA’.• ‘Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz’.• ‘Gestión de subvenciones’.• ‘Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo’.• ‘Suscripción de convenio’.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y en una cuantía importante instrumenta la materialización de ayudas a empresas con especiales dificultades de mantenimiento del empleo, prejubilaciones y viabilidad económica.• Mantener las políticas de ayudas en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas, atendiendo a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con el IFA y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• El centro directivo que lo ejecuta es la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.• La previsión es para atender compromisos existentes y no se prevén fondos para nuevas, en su caso, contingencias.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas.• Realización de transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía en aplicación de concierto de ayudas a empresas en crisis para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz.• Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a prejubilaciones mediante subvención de la cuota de la seguridad social.• El programa presupuestario 31 L, lo ejecuta la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, centro directivo que tiene atribuidas las competencias que corresponden a la consejería en materia de relaciones laborales.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001.• En aras del mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, continuará en vigor durante el ejercicio de 2003 el convenio marco entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía de 17 de julio de 2001 referido a las ayudas a las empresas para prejubilaciones, expedientes de regulación de empleo y proyectos de viabilidad, con el que se pretende atender a los sectores o empresas en crisis para que se mantenga el mayor volumen de empleo posible.• Mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz: cobertura de las necesidades comprometidas y asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayuda prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e impulso a la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo”.Las citadas partidas presupuestarias -440.00 “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” y 440.51 “Transferencias de financiación al IFA/IDEA”- fueron aprobadas por el Parlamento de Andalucía en las correspondientes leyes de presupuestos de los años 2002 a 2009, cuyos importes resultaron incrementados como consecuencia de la aprobación de sucesivas modificaciones presupuestarias.El IFA/IDEA, como consecuencia tanto de la aprobación de las leyes de presupuestos como de las modificaciones presupuestarias, recogió en su presupuesto de explotación, en la rúbrica “Otros gastos de explotación”, los importes que preveía recibir del programa presupuestario 31L. El criterio adoptado por el IFA/IDEA a efectos de contabilidad fue el de reflejar la realidad económica de la operación de mera intermediación, es decir, reconocer como un activo -derecho de cobro- los importes a percibir de la consejería, vía transferencias de financiación de los conceptos 440.00 y 440.51, y como un pasivo -obligaciones- los compromisos de pago que asumía por orden de la consejería mediante la suscripción de los convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, en desarrollo del convenio marco.Según consta en la sentencia de la Audiencia Provincial, el consejero de Empleo -don José Antonio Viera Chacón- y el vicepresidente del IFA -don Antonio Fernández García-, para evitar dar información a los miembros del consejo rector del IFA ajenos a la Consejería de Empleo, así como que tuvieran que ser ratificadas por el Consejo de Gobierno las ayudas superiores a 1 200 000 € y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”, decidieron sustraer al conocimiento del consejo rector, a partir de la reunión de 27 de mayo de 2003, todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la suma total de las ayudas recibidas por el conjunto de trabajadores de cada empresa. Respecto de las ayudas destinadas a las empresas, el método utilizado fue el fraccionamiento de los importes de los fondos públicos concedidos.En el ejercicio del año 2009 se dejaron de suscribir convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IDEA, dictándose por el director general de Trabajo resoluciones concediendo las ayudas y ordenando su pago al director general de IDEA.El control financiero del IFA/IDEA se limitó a verificar que se había efectuado el pago de las ayudas ordenado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, ya que formalmente no se trataba de ayudas concedidas por el IFA/IDEA.
d)En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación al IDEA y se presupuestaron en los correspondientes programas las partidas destinadas a ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, publicándose las bases reguladoras de las convocatorias para su concesión mediante órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011 y de 13 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por el Decreto ley 4/2012, de 16 de octubre, de la Junta de Andalucía, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.En el citado decreto-ley se estableció que a estas ayudas sociolaborales no les eran de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, previendo una completa regulación de las mismas referida, entre otros extremos, a los criterios de concesión, los sistemas de control, las obligaciones de colaboración y declaración, las acciones de reintegro, el régimen disciplinario, así como su sujeción a una fiscalización previa.
e)En resumen: el sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 fue el siguiente:(
i)En la década de los años 1990 estas ayudas se tramitaron como subvenciones excepcionales, siendo concedidas y pagadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.(
ii)Desde el año 2000 hasta el año 2010 las ayudas las concedió la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y el pago lo efectuaba el IFA/IDEA. Su régimen se establecía en los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, al amparo del convenio marco de 17 de julio de 2001.(iii) Al IFA/IDEA se le atribuyeron los fondos para el pago de las ayudas mediante transferencias de financiación. La utilización de estos créditos no estaba sometida a un control previo, sino a un control ex post: el llamado “control financiero permanente”. Este control se limitaba a

(1)comprobar la legalidad del pago;

(2)examinar las cuentas anuales; y

(3)analizar críticamente los programas asignados al instituto.(

iv)Al IFA/IDEA se le dotó de fondos, al principio, durante los años 2000 y 2001, mediante modificaciones presupuestarias y, después, estableciendo en las leyes de presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009 unas partidas presupuestarias específicas, en el programa 31L, para que abonase dichas ayudas, cuyo importe inicial se incrementó a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias.El seguimiento del referido sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 permitió, según las resoluciones impugnadas:(
i)que se concediesen las ayudas sociolaborales sin publicación de bases reguladoras que garantizasen la publicidad y conocimiento general por los posibles destinatarios de las ayudas, sin registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía, sin establecer el más mínimo mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas de rentas abonadas por la Consejería de Empleo y sin exigencia de justificación alguna o seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, todo lo cual permitió que percibieran las rentas de las pólizas personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado laboral;(
ii)que se concediesen ayudas a empresas en crisis sin realizar convocatorias que garantizasen la publicidad y conocimiento general, sin el obligatorio registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía y sin que una gran parte de esas ayudas dispusiera de un objeto concreto, lo que facilitó que las ayudas fueran concedidas para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales y(iii) que se destinasen fondos del programa 31L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos.2.2. La “pieza específica” y las demás piezas del proceso “ERE”La causa matriz de los “ERE” se desgajó en una primera pieza denominada “pieza específica” y, en lo que aquí interesa, en un número no inferior a otras 200 piezas, que tienen por objeto las ayudas individuales concedidas a empresas o determinados grupos de empresas.El Tribunal Supremo declara en su sentencia, que en la “pieza específica”, de la que trae causa la presente demanda de amparo, han sido enjuiciados, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de fondos públicos o permitir su disposición, “un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos”. En las piezas dedicadas a las ayudas individuales son objeto de investigación, en cambio, cada una de esas ayudas, “lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas”.Entre la “pieza específica” y las piezas individuales existe, afirma la sentencia de casación, una posible zona de coincidencia, “la de aquellas personas que intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento o mantenimiento del sistema, y a la vez, dispusieron de fondos públicos”. Pese a la existencia de esta zona de coincidencia, el Tribunal Supremo confirma que “[n]o tenía razón de ser el enjuiciamiento conjunto [de dichas piezas], no solo porque la magnitud de la investigación hacía inviable un único juicio, sino porque para determinar la responsabilidad penal del primer grupo de personas no parecía imprescindible el análisis de cada ayuda singular, ya que, en su caso, lo determinante, era su intervención en el sistema que propició el descontrol generalizado en la concesión de las ayudas. […]. Lo procedente era dividir la causa, enjuiciando en la pieza matriz (‘pieza específica’) el proceso de ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’ y en las distintas piezas separadas la concesión y pago de las distintas ayudas”. Esta división -reconoce el Tribunal Supremo- “podía dar lugar a que hubiera coincidencias entre la pieza matriz (‘pieza específica’) y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en el ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’, dentro de este grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares”, como “los directores generales de Trabajo y Seguridad Social, […] los directores del IFA/IDEA y, en general, […] cualquier otro acusado que haya sido enjuiciado en esta pieza matriz y que esté acusado o se pretenda su acusación en cualquier otra pieza por delito de malversación de caudales públicos” (fundamento de Derecho 3.4; págs. 122-133).2.3. Hechos enjuiciados en la “pieza específica”Los hechos enjuiciados en la “pieza específica” se delimitan material y cronológicamente en el fundamento de Derecho 3.4 (págs. 135-137) de la sentencia del Tribunal Supremo en estos términos:“(
i)Temporalmente los hechos enjuiciados en esta causa son los acontecidos entre la elaboración de la primera modificación presupuestaria, cuya aprobación data del 18 de abril de 2000 y la aprobación de la última modificación presupuestaria que se produjo el 01 de diciembre de 2009, por lo que cualquier hecho ocurrido fuera de esos márgenes temporales no ha sido objeto de enjuiciamiento en este proceso.(
ii)En relación con el delito de prevaricación las personas enjuiciadas y que han resultado condenadas lo han sido por adoptar las siguientes resoluciones:- Elaboración y aprobación de los presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22E, introduciendo indebidamente la aplicación presupuestaria ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’, habilitando anualmente mediante transferencias de financiación unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.- Aprobación de las modificaciones presupuestarias de fechas 28 de julio de 2000, 7 de mayo de 2001, 29de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 13 de noviembre de 2001, 05 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 21 de octubre de 2002, 18 de marzo de 2004, 17 de diciembre de 2005, 7 de noviembre de 2006, 27 de noviembre de 2007, 22 de diciembre de 2008 (tres modificaciones presupuestarias en esa fecha) y 1 de diciembre de 2009.- Otorgamiento del convenio marco de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) de 17 de julio de 2001, suscrito por don José Antonio Viera Chacón, como consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y don Antonio Fernández García, como presidente del IFA.- Otorgamiento de los convenios particulares suscritos a partir de la firma del convenio marco, firmados hasta su cese por el acusado don Francisco Javier Guerrero Benítez, como director general de Trabajo y por el IFA. En relación con este último, firmados por su presidente hasta el 28 de enero de 2003 y posteriormente por los directores generales de dicho instituto.- Fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27 de mayo de 2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador y no de las cantidades asignadas a las empresas, todo ello para sustraer su conocimiento del consejo rector del IFA.- Acuerdo de fraccionamiento de las ayudas concedidas a las empresas. Singularmente el fraccionamiento de las ayudas concedidas a la empresa Pickman, S.A., según adenda suscrita por la Dirección General de Trabajo y el IFA, ratificado por el consejo rector del IFA en su sesión de 2 de marzo de 2004.- Concesión de las ayudas sociolaborales.(iii) En relación con el delito de malversación de caudales públicos las personas enjuiciadas en este proceso y condenadas por este delito lo han sido bien por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición.Lógicamente la malversación tiene como soporte fáctico las disposiciones concretas de los fondos públicos y quienes han resultado condenados por este delito, lo han sido bien por su participación directa en las disposiciones de fondos, bien porque las permitieron, una vez tuvieron conocimiento de la forma en que se estaban aprobando y gestionando.Entendemos que la condena por malversación incluye respecto de cada condenado a todas las disposiciones de fondos públicos realizadas durante el tiempo en que cada uno de ellos ejerció su cargo.En efecto, no puede afirmarse que la malversación se refiera únicamente a las ayudas que se destinaron a fines distintos a las ayudas sociolaborales [disposiciones relacionadas en el apartado b], ya que en la sentencia impugnada hay multitud de referencias a lo largo de sus extensos fundamentos jurídicos a ayudas singulares. La mayor evidencia de ese planteamiento la encontramos en el contenido del hecho probado vigésimo segundo de la sentencia de instancia en el que, al concretar las disposiciones de fondos públicos realizadas y las irregularidades más relevantes cometidas en esas disposiciones, se alude a todas las ayudas concedidas en el periodo contemplado en la sentencia sin distinción, tanto las realizadas para el pago de las primas de pólizas de renta y capital [apartado A)], como las abonadas a empresas en crisis [apartado B)] o como las pagadas para fines distintos de los establecidos en las fichas presupuestarias [apartado C)]”.La sentencia de la Audiencia Provincial dedica el apartado vigesimosegundo de los hechos probados (págs. 91-96), al que se refiere el último párrafo que se acaba de transcribir de la sentencia del Tribunal Supremo, a fijar el montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22 E y 31L, de los que se dispuso año tras año para atender a los compromisos asumidos frente a terceros mediante el mecanismo de las transferencias de financiación al IFA/IDEA para ayudas sociolaborales y a empresas en crisis. Tras cuantificar su importe anual, la sentencia de instancia distingue entre los fondos del programa 31L que tuvieron por objeto ayudas sociolaborales, a las que dedica el subapartado A); los destinados a empresas en crisis, que son objeto del subapartado B) y, finalmente, los que se emplearon en fines distintos y ajenos a los recogidos en las fichas presupuestarias de dicho programa, que describe en el subapartado C).Este último subapartado C) resulta del siguiente tenor:“C) Los fondos del programa 31L se emplearon también en fines distintos y ajenos a los recogidos en las fichas presupuestarias del mismo, así podemos reseñar que se abonó:• Facturas emitidas por las mercantiles Tapsa y Cicm, derivadas de varios contratos de campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del SAE [Servicio Andaluz de Empleo], por un total de 3 386 017,00 €, que fueron abonadas por el Instituto, en el periodo 15 de julio de 2003 a 2 de marzo de 2004.• Financiación del protocolo suscrito el 16 de diciembre de 2002, por el acusado don José Antonio Viera Chacón, como consejero de Empleo y Desarrollo Tecnológico, y el consejero de Gobernación, por el cual la Consejería de Empleo realizará las actuaciones encaminadas a la cesión al sistema de emergencias 112 Andalucía, de las dependencias correspondientes a las alas noroeste y suroeste de la sexta planta del edificio Pabellón de Italia. Los gastos de esta cesión se compensaron contablemente con otros saldos de la Agencia IDEA dentro de la comunidad de bienes ‘Centro de Empresas Pabellón de Italia’.• Financiación del programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería, conforme al convenio firmado el 26 de noviembre de 2003, por el acusado don José Antonio Viera Chacón, como consejero de Empleo, asumiendo el pago de 180 304 €, para la realización de cursos on line.• Financiación de campaña de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales, conforme al protocolo de colaboración suscrito entre la Consejería de Empleo y el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Graduados Sociales, de fecha 14 de abril de 2005, que supuso el abono a la entidad Cenforpre de 491 424,43 €, mediante la suscripción de póliza de rentas y de capital, en la que figuraba como beneficiario don José Antonio Gómez Román.• Financiación de parte de las subidas salariales de trabajadores de las empresas FCC, S.A., FCC Medio Ambiente, S.A., y CESPA, S.A., como consecuencia de la suscripción del convenio colectivo en 2006, que puso fin a la conflictividad laboral de la limpieza pública de Granada. El pago de estas cantidades se realizó mediante la suscripción de pólizas de seguros, figurando la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social como tomadora, y beneficiarios, las mercantiles CESPA, S.A., y FCC Medio Ambiente, S.A., habiendo percibido, cada una de ellas, las cantidades de 276 222,24 €.• Colaboración en la financiación de dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo, por municipios andaluces, en los ejercicios 2002 a 2004, de los cuales catorce eran regidos por el PSOE, uno por el PA, y uno por IU, en la fecha de la concesión, y siendo mayoritariamente pertenecientes a la provincia de Sevilla, -solo uno en Jaén y dos en Cádiz-.• En los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2009 y 2010, se destinaron 1 192 000 € para el pago a la Fundación San Telmo, del ‘Curso de alta dirección de instituciones sociales’, para un total de 100 personas”.2.4. Hechos por los que ha sido condenado el demandante de amparoLos hechos por los que ha sido condenado el señor Rodríguez Román están descritos en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (págs. 31 a 97), así como en los fundamentos de Derecho 33, apartado IV, en el que se detalla la prueba de cargo en la que se fundamenta su condena y 49, apartado 11.El señor Rodríguez Román ha sido condenado como consecuencia de las actuaciones y omisiones que realizó en el ejercicio de su cargo como:

(1)viceconsejero de Justicia de 2000 a 2005;

(2)viceconsejero de Innovación, Ciencia y Empresa del 19 de marzo de 2005 al 1 de abril de 2010 y miembro del consejo rector de IFA/IDEA.

a)En su calidad de viceconsejero de Justicia ha sido condenado por los siguientes hechos:- El señor Rodríguez Román participó en la modificación presupuestaria de la partida 440.01. Según el fundamento de Derecho 33 (pág. 1139) de la sentencia de instancia el señor Rodríguez Román estuvo presente en la Comisión General de Viceconsejeros de 26 de julio de 2000, en su calidad de viceconsejero de Justicia y Administración Pública, en la que se acordó elevar al Consejo de Gobierno una modificación presupuestaria que finalmente fue aprobada por este último órgano el 28 de julio de 2000. Dicha modificación presupuestaria tenía por objeto reducir la partida 481.00 y aumentar la 440.01 prevista según la sentencia de instancia “para las subvenciones de explotación a las empresas de la Junta de Andalucía”. A pesar de ello, esta transferencia se vincula con un convenio marco con el IFA con la finalidad, entre otras, de reestructurar empresas. Con esta actuación se eludieron los procedimientos para conceder subvenciones y se evitó la fiscalización de las ayudas por la intervención delegada de la Junta de Andalucía.-El señor Rodríguez Román participó en varias modificaciones presupuestarias que afectaban al programa 22 E a pesar de que, según la sentencia de instancia, en esas fechas el señor Rodríguez Román ya conocía, por las observaciones realizadas por la intervención general al proyecto de decreto para cambiar el régimen jurídico de las ayudas sociolaborales, que el IFA no podía intervenir como entidad colaboradora. Dichas modificaciones son las siguientes:(
i)en la sesión de 12 de septiembre de 2001 el señor Rodríguez Román asistió a la Comisión General de viceconsejeros en la que se acordó elevar al Consejo de Gobierno la modificación presupuestaria finalmente aprobada el 18 de septiembre de 2001 por importe de 1 225 000 000 pesetas;(
ii)en la sesión de 7 de noviembre de 2001 el señor Rodríguez Román asistió a la Comisión General de viceconsejeros en la que se acordó elevar al Consejo de Gobierno la modificación presupuestaria finalmente aprobada el 13 de noviembre de 2001 por importe de 660 000 000 de pesetas;-El señor Rodríguez Román participó en una

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