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Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 96/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 96/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 96/2024, de 3 de julio (BOE núm. 186, de 02 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:96 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2360-2023, promovido por don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección letrada de doña María Encarnación Molino Barrero, contra la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección técnica del letrado don Víctor Moreno Catena, y don Gaspar Zarrías Arévalo, representado por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura, bajo la dirección técnica del letrado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 10 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Francisco Vallejo Serrano, bajo la dirección letrada de la abogada doña María Encarnación Molino Barrero, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. Son antecedentes relevantes de la demanda los siguientes:

  1. a)Las resoluciones impugnadas en el presente proceso de amparo han sido dictadas en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, en la que fueron condenados diversos miembros del Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales. Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (folio 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado ese sistema de concesión ilegal de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía, la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía, y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
  2. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
  3. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  4. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
  5. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecían a su cargo las siguientes obligaciones:(
  6. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
  7. ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
  8. iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  9. v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresas.Los proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaba también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del Servicio Jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la Intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGAE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión General de Viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestarias aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘Transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
  10. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia.(
  11. ii)El calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería.(iii) Los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
  12. i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
  13. ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al Instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación al que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación al que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503,44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853,89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la Comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
  14. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
  15. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
  16. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
  17. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el [año] 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a Derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
  18. b)El demandante de amparo fue condenado en sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo núm. 1965-2017, por haber participado en los hechos anteriores, en su calidad de consejero de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía entre abril de 2004 y abril de 2009, como autor de “un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación, agravado por su especial gravedad, […] a la pena de siete años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de dieciocho años y un día, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena”.La resolución fundamenta la condena del señor Vallejo Serrano en el hecho de haber participado, de acuerdo con sus funciones y competencias como consejero de Innovación, Ciencia y Empresa, en la aprobación por el Consejo de Gobierno, de proyectos de leyes de presupuestos de Andalucía para los ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y varias modificaciones presupuestarias. Asimismo, la sentencia también funda la condena del recurrente en su condición de presidente del IFA/IDEA en la medida en que, como miembro del consejo rector de esta institución, no se opuso a la firma de convenios particulares, sino que los autorizó, permitiendo así que los fondos de la partida 31L fueran destinados al pago de las subvenciones que la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico ordenaba.La Audiencia Provincial considera que estas conductas son constitutivas de un delito continuado de prevaricación del art. 404 del Código penal (CP) en cuanto que la aprobación de cada proyecto de ley y de cada modificación presupuestaria constituiría una resolución arbitraria dictada en un asunto administrativo a sabiendas de su manifiesta injusticia. La condena por el delito de malversación del recurrente lo funda la Audiencia Provincial en que el señor Vallejo Serrano conocía y tenía el deber de evitar la utilización ilícita de los fondos consignados en las partidas. La conexión instrumental entre ambos delitos determina que la resolución aprecie una relación de concurso medial, con el consiguiente reflejo en una penalidad conjunta.
  19. c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.
  20. d)Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación. 3. En la demanda se alegan, como motivos de amparo, las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales:
  21. a)Se plantea, en primer lugar, la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). En la demanda se parte del presupuesto, con base en lo dispuesto en la STC 131/2004, de 19 de julio y en el ATC 42/1996, de 14 de febrero, de que el contenido y la proyección del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley no se limita exclusivamente a la determinación del órgano jurisdiccional que habrá de conocer del asunto, sino también a la concreta persona sobre la que recae la función jurisdiccional. Alega que, a pesar de que la magistrada doña María Núñez Bolaños, titular del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, había venido asumiendo de forma exclusiva la tramitación de las diligencias previas núm. 6645-2015, el día 9 de diciembre de 2015, a instancias de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla formuló, junto al magistrado señor Martín Gómez, propuesta de distribución de cometidos, mediante el que ambos acordaban una redistribución de las competencias y funciones que estaban ejerciendo respecto al conocimiento de los asuntos del Juzgado. Según el demandante de amparo dicho acuerdo contraviene lo previsto en el expediente de refuerzo para el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, de 21 de mayo de 2015, de acuerdo con el cual el magistrado señor Martín Gómez únicamente fue designado para el trámite de asuntos de nuevo ingreso o pendientes de señalamiento. Debido a que las diligencias previas núm. 6645-2015 ya estaban instruyéndose por la magistrada titular, la medida de refuerzo acordada el 21 de mayo de 2015 no se dictó para asumir la instrucción de dichas diligencias. Fue un acuerdo posterior de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 21 de enero de 2016 el que ratificó el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de 14 de diciembre de 2015 en el que se valoró y aprobó la propuesta realizada conjuntamente por los magistrados destinados en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla.Según el recurrente, tal actuación, además de contraria al art. 216 bis.2.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), supuso un cambio del magistrado (juez-persona) encargado de tramitar dichas diligencias, con infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Dicha modificación, que supuso que el magistrado don Álvaro Martín Gómez participara en la instrucción y en la fase intermedia de las diligencias previas núm. 6645-2015, ni tiene cobertura legal ni está motivada, limitándose a afirmar, sin más explicación, su carácter “adecuado”. Se alega en la demanda que las razones aducidas en las sentencias impugnadas para descartar la lesión del derecho no se compadecen ni con la legalidad ni con el derecho fundamental garantizado en la Constitución.
  22. b)Se denuncia como segundo motivo del amparo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva [arts. 24.1 CE y 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)], del derecho de defensa y del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (art. 24.2 CE). La lesión de tales derechos se imputa a la sentencia dictada en casación porque, a juicio del recurrente, se produjo una irregular ampliación del objeto de enjuiciamiento. A pesar de que el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de febrero de 2018, resolutorio de las cuestiones previas -y cuyo contenido quedó incorporado a la sentencia de instancia-, excluyó expresamente las ayudas individuales del objeto de enjuiciamiento, la sentencia del Tribunal Supremo las considera el soporte fáctico del delito de malversación. Tal forma de actuar, además de desconocer el carácter firme del auto de 9 de febrero de 2018, vulnera los derechos de defensa, de intangibilidad de las resoluciones judiciales e incurre en una reformatio in peius prohibida por la Constitución. Alega el recurrente que esta queja, a pesar de haber sido oportunamente denunciada en el incidente de nulidad de actuaciones, no obtuvo respuesta por parte del Tribunal Supremo en la forma en que fue planteada por el recurrente en el recurso de casación. El recurrente admite que sí se dio respuesta a otros recurrentes que plantearon esta misma queja ligada a la lesión del principio acusatorio.
  23. c)Como tercer motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, a la presunción de inocencia y al justo proceso (arts. 24 CE y 6.1 CEDH) por no haber tomado en consideración las resoluciones impugnadas la prueba de descargo y haber basado la condena en datos erróneos y argumentos incriminatorios irrazonables y arbitrarios, así como por no haber dado respuesta a pretensiones y alegaciones sustanciales suscitadas por la parte en el proceso. Dichas vulneraciones, tal y como se exponen en la demanda, se concretan en los siguientes extremos:(
  24. i)Según el recurrente, las sentencias impugnadas incurren en razonamientos ilógicos, arbitrarios e irrazonables tales como atribuir al señor Vallejo Serrano el conocimiento de los informes de control financiero permanente, en los que se recogían las deficiencias detectadas, por el mero hecho de que la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa era la destinataria de tales informes. Según los recurrentes, tal conclusión es errónea debido a que “[r]emitir no equivale a recibir ni tampoco implica conocer”. Por lo que se refiere al informe adicional del año 2003 se afirma en la demanda que en esa fecha ni la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa había sido creada, ni el señor Vallejo Serrano era consejero, por lo que mal pudo conocer dicho informe. El juicio inferencial que realizan las resoluciones respecto de este extremo es arbitrario e ilógico sobre todo teniendo en cuenta, según se afirma en la demanda, que el señor Vallejo Serrano probó en el juicio oral que no recibió ni conoció esos informes. La sentencia del Tribunal Supremo afirma que, en atención a la gravedad del contenido de los informes, la lógica y las máximas de experiencia conllevan que dicho contenido fuera puesto en conocimiento del consejero, esto es, del recurrente. Según el recurrente dicha conclusión es ilógica ya que el contenido y los reproches contenidos en dichos informes iban dirigidos a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, no a la de Innovación, Ciencia y Empresa. También resulta ilógico e irrazonable según los recurrentes que las sentencias impugnadas se refieran de forma genérica a las competencias que ostentaba el señor Vallejo Serrano para fundar su condena, a pesar de que el cargo que ocupaba en IFA/IDEA no era ejecutivo y no tenía ninguna competencia en materia presupuestaria. Según el recurrente constituye también un argumento absurdo y desvirtuado la imputación al señor Vallejo Serrano del conocimiento de las ilegalidades del programa anual de control financiero permanente a pesar de haberse probado que el señor Vallejo Serrano no estuvo presente cuando se aprobó dicho programa.(
  25. ii)Se queja también el recurrente de que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Supremo valoraron la abundante prueba de descargo aportada en su día por el señor Vallejo Serrano y que se expone de forma prolija en el recurso de amparo, subrayando, asimismo, los errores patentes en los que incurren las sentencias para fundar su condena.
  26. d)Se alega como cuarto motivo del recurso, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) “al no haberse dado respuesta a las pretensiones esenciales y a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo alguna en la que pueda sostenerse el pronunciamiento condenatorio (art. 24.2 CE)”. Afirma a tal efecto que las resoluciones impugnadas han realizado una extensión arbitraria de la responsabilidad penal al señor Vallejo Serrano por actuaciones anteriores a que él asumiera la función de consejero. Resulta evidente que él, que tomó posesión como consejero de Innovación, Ciencia y Empresa en el año 2004, nada tuvo que ver en el cambio de presupuestación que se llevó a efecto, ni con la firma del convenio marco ni con las primeras modificaciones presupuestarias que se llevaron a cabo. Además, su ámbito de actuación no ha sido la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. No hay indicio en las resoluciones judiciales impugnadas de que haya existido acuerdo, connivencia o plan delictivo entre las personas condenadas en el proceso que tiene causa en este recurso de amparo. No hay explicación alguna en la que se acredite que el señor Vallejo Serrano formara parte de “una […] maquinaria delictiva que supuestamente, según el Tribunal a quo, ya existía desde 1999, y que abarcaba distintos departamentos y niveles de la Junta de Andalucía”. Por ello, sostiene el recurrente que no procede “hablar del inventado e inexistente procedimiento específico”. Para llevar a cabo tal construcción “se han mezclado […] sin ningún rigor ni rubor competencias y actuaciones, unas de carácter político o de gobierno, y otras de diversa naturaleza administrativa (unas con contenido resolutorio y otras no), obviándose en todo caso la intervención del Parlamento”. En el ámbito penal cada persona debe ser responsable únicamente de sus actos, sin que pueda existir una responsabilidad solidaria. Sin embargo, la sentencia extiende la responsabilidad penal a terceros ajenos a una deficiente tramitación y concesión de subvenciones.
  27. e)Se alega, como quinto motivo, la vulneración del principio de legalidad (art. 25.2 CE) por la interpretación extensiva del concepto resolución a los efectos del delito tipificado en el art. 404 CP, incluyendo por primera vez en dicho tipo actos políticos no sujetos a control jurisdiccional. El recurrente afirma que el principio de taxatividad (art. 25 CE) no permite interpretar que la resolución que constituye el elemento objetivo del tipo pueda ser cualquiera, sino que debe tratarse de una resolución dictada en un asunto administrativo en el sentido estricto del término, sin que quepa incluir en el mismo los anteproyectos y proyectos de ley. Con cita de doctrina constitucional (SSTC 45/1990, de 15 de marzo, y 196/1990, de 29 de noviembre) y de jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 787/2013, de 23 de octubre (ECLI:ES:TS:2013:5318)] alega la exclusión de los actos políticos o de gobierno del concepto de resolución administrativa a la que se refiere el art. 404 CP. Por ello, el art. 25 CE impide interpretar de forma extensiva el término “resolución administrativa” que debe ser únicamente la dictada en un asunto administrativo. Afirma que la aprobación del proyecto de la ley de presupuestos, así como las modificaciones presupuestarias se enmarcan en la iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno por lo que su naturaleza política se corresponde con la de los actos políticos. Según el recurrente, las sentencias impugnadas construyen una teoría según la cual el procedimiento de elaboración del anteproyecto de presupuestos sería un “procedimiento minuciosamente reglado” siendo ahí donde cabría situar el control judicial y donde se habría producido la vulneración de la ley, afirmando la sentencia dictada en casación la existencia de asuntos administrativos a efectos penales que serían divergentes y más amplios que lo son para el propio Derecho administrativo. Según el recurrente, el resultado de la interpretación extensiva que llevan a cabo las resoluciones judiciales “allanan el camino para sostener la existencia de leyes ‘ilegales’, o que cobijan dentro de sí alguna o algunas normas ‘ilegales’ derivadas de un supuesto quebranto normativo sufrido durante la fase prelegislativa”. Tal es lo que sucede, según el recurrente, en el delito de prevaricación por el que ha sido condenado, ya que se basa en el carácter ilegal de una partida presupuestaria (31L) -contenida en las sucesivas leyes de presupuestos autonómicos aprobadas por el Parlamento- por no acomodarse a las prescripciones establecidas en la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas. Según el recurrente, resulta obvio que las transferencias de financiación (como instrumento presupuestario) tendrán la finalidad que la ley establezca y, desde el año 2002, todas las leyes de presupuestos aprobadas válidamente por el Parlamento de Andalucía han previsto en sus estados de gastos que el dinero para el pago por el IFA/IDEA de las ayudas socio laborales, concedidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, se hiciera llegar al ente instrumental mediante transferencias de financiación. No hay más que ver las leyes de presupuestos en sus estados de gasto y en sus memorias para descartar de plano que el Parlamento de Andalucía aprobara la partida 31L para equilibrar las cuentas del IFA/IDEA sin que pueda oponerse de contrario que el Parlamento no sabía lo que aprobaba o que este fuera inducido a error, que es, en definitiva, el razonamiento sostenido en las sentencias para condenar por el delito de prevaricación.Las resoluciones impugnadas, aunque parten de la base de que el procedimiento de elaboración del anteproyecto de presupuestos es un procedimiento minuciosamente reglado, siendo en esa fase en la que se produce el control judicial y en la que se aprecia la vulneración de la ley, no analizan las actuaciones y competencias de cada uno de los intervinientes en dicho procedimiento. Teniendo en cuenta que el proyecto de ley llega ya elaborado por la Consejería de Hacienda al Consejo de Gobierno, es erróneo, arbitrario e inadmisible que se concluya en las sentencias que las transferencias de financiación se incluyeron indebidamente en el anteproyecto y proyecto de presupuestos, pues de la misma forma se pudo añadir que se incluyeron en el anteproyecto, proyecto y en la propia ley de presupuestos. Desde la perspectiva del derecho penal debería haberse determinado e individualizado la actuación que cada uno de los condenados llevó a cabo en relación con los hechos por los que se les exige responsabilidad penal. Si este examen se hubiera realizado, hubiera resultado patente que el señor Vallejo Serrano no hubiera tenido ninguna intervención en la aprobación de los proyectos de presupuestos antes descrita.Por lo que se refiere a las modificaciones presupuestarias aprobadas por el Consejo de Gobierno fueron tramitadas con arreglo a las previsiones de la Ley general de hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a las que se dio estricto cumplimiento. La sentencia de instancia no expresa ni individualiza por qué concretas modificaciones presupuestarias se condena al recurrente, ni cuál fue la conducta delictiva que este llevó a cabo ni su aportación personal más allá de estar en la Comisión de Viceconsejeros, sobre todo teniendo en cuenta que tanto el interventor general y el interventor adjunto informaron favorablemente estas modificaciones presupuestarias como garantes de la legalidad presupuestaria (y ambos fueron absueltos).
  28. f)Como último motivo del recurso, el recurrente alega que las resoluciones impugnadas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6.1 CEDH), a un proceso público con todas las garantías, incluyendo la presunción de inocencia y el principio de legalidad penal. Según el recurrente, la condena por el delito de malversación se lleva a cabo también con vulneración de derechos fundamentales en relación con los siguientes extremos:(
  29. i)Respecto a la autoría en el delito de malversación se alega que las sentencias impugnadas parten de la presunción de participación. En los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial se afirma una actuación coral de los acusados, esto es, una coautoría con división de funciones entre los intervinientes. Sin embargo, tal conclusión no se sostiene ya que no existe prueba directa ni indiciaria de que el señor Vallejo Serrano y el resto de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico actuaran de forma concertada. Por otra parte, es imposible sostener, al mismo tiempo, que los acusados son responsables individualmente por los hechos que han cometido, sin que exista coautoría; y al mismo tiempo sostener que el castigo de los condenados debe examinarse sin aislar la actuación de cada uno de los autores en la creación de un sistema complejo e integrado. La sentencia dictada en casación, al no apreciar acuerdo de voluntades para delinquir, reinterpreta la sentencia impugnada y convierte la coautoría en una autoría directa e individual. Según el recurrente, tal forma de razonar del Tribunal Supremo es insostenible y arbitraria, particularmente respecto de la condena por malversación.(
  30. ii)Respecto a la indeterminación de los hechos constitutivos de la malversación cometida en comisión por omisión. Se queja el recurrente de que la sentencia de instancia no concreta ni identifica los hechos que se integran en la calificación del delito de malversación en relación con los condenados ajenos a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo imputa el delito de malversación en comisión por omisión, pero sin justificar en ningún caso la posición de garante en la que, en su caso, debería encontrarse el señor Vallejo Serrano.(iii) Respecto de la indeterminación e irrazonabilidad de la prueba indiciaria del elemento subjetivo del delito de malversación. Al igual que respecto de la autoría y la comisión por omisión, no existe tampoco prueba ni directa ni indiciaria de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de malversación. La sentencia de instancia no razona las causas que llevan a la Sala a apreciar la concurrencia de un dolo eventual, ni lo distingue del elemento subjetivo del tipo de prevaricación. Por lo que se refiere a la sentencia dictada en casación, omite por completo cualquier consideración acerca de la parte subjetiva del tipo de malversación, creando una especie de “dolo omnicomprensivo” que abarca los hechos calificados como prevaricación y malversación. Para justificar la queja, se remite y transcribe buena parte del voto particular formulado a la sentencia del Tribunal Supremo.En el suplico de la demanda se interesa que se declare la vulneración de los derechos fundamentales aludidos y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas “con los efectos de retroacción de las actuaciones en el caso de estimarse el primer motivo, y de absolución de […], don Francisco Vallejo Serrano, que en cada caso resulten procedentes”. Asimismo, mediante otrosí, se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la eficacia de las sentencias impugnadas hasta tanto recaiga una resolución definitiva en el recurso de amparo. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 291/2023, de 5 de junio, en el que se adoptaron los siguientes pronunciamientos:(
  31. i)Previa avocación a la Sala de la decisión se admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)], […] porque el asunto trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.(
  32. ii)En aplicación del art. 51 LOTC, se acordó requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020. Mediante diligencia de ordenación de 24 de julio de 2023 se tuvieron por recibidas en este tribunal las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017.(iii) Se ordenó, asimismo, formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión. Hechas las alegaciones correspondientes, el Pleno de este tribunal dictó ATC 441/2023, de 26 de septiembre, en el que acordó denegar la suspensión interesada por la actora.(
  33. iv)Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto. Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al artículo 10.1
  34. n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha sala con el número 2360-2023, interpuesto por don Francisco Vallejo Serrano”. 5. Además del Ministerio Fiscal, las partes personadas en este proceso de amparo son las siguientes:(
  35. i)El Partido Popular, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 27 de julio de 2023.(
  36. ii)Don José Antonio Griñán Martínez, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, si bien no ha presentado escrito de alegaciones.(iii) Don Antonio Vicente Lozano Peña, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, si bien no ha presentado alegaciones.(
  37. iv)Don Jesús María Rodríguez Román, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023.(
  38. v)Doña Carmen Martínez Aguayo, a la que se tuvo por personada en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023.(
  39. vi)Don Gaspar Zarrías Arévalo, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023. 6. Las partes personadas en el presente proceso de amparo han presentado las siguientes alegaciones:
  40. a)El Partido Popular ha interesado, en escrito registrado en este tribunal el 26 de septiembre de 2023, la desestimación del recurso de amparo.El escrito comienza con unas alegaciones generales respecto de la totalidad de los motivos aducidos en el recurso de amparo. Se afirma que las resoluciones judiciales impugnadas realizan una interpretación razonable y previsible del ordenamiento jurídico y que las quejas del recurrente parten de una selección parcial y fragmentada de los fundamentos de la condena.Respecto del primer motivo de amparo, el escrito de alegaciones descarta que se haya producido lesión alguna del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley toda vez que ni hubo un nombramiento contrario a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni un nombramiento de un juez ad hoc, ni se privó a la magistrada titular del Juzgado de ningún procedimiento de su competencia. Añade que, dado que la comisión de servicios se concedió por la concurrencia de un supuesto excepcional -la tramitación de la macrocausa- no le resulta de aplicación el art. 216 bis.2.4 LOPJ, pues no resultaba exigible un plan de actualización.Respecto del segundo de los motivos de amparo, referido al objeto de enjuiciamiento en el proceso penal, el escrito de alegaciones del Partido Popular afirma que el recurrente debería haber detallado la queja concretando, en su caso, qué hechos de los conocidos en este proceso están siendo también objeto de enjuiciamiento en otros. Descarta en todo caso que se haya producido la vulneración del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales ya que la construcción “dada por el Tribunal Supremo es respetuosa con el derecho al non bis in idem, dado que ello se articula a través de la cosa juzgada negativa o excluyente”, en virtud de la cual ninguno de los aquí condenados puede volver a ser juzgado por los mismos hechos. Afirma que “los autos de ‘exclusión’ como el que se dictó en cuestiones previas, no siendo de sobreseimiento libre, no tiene valor de cosa juzgada […] ni debe entenderse que vincule al Tribunal de enjuiciamiento o ahora en casación”. Los hechos enjuiciados se concretaron en los escritos de acusación y sobre ellos hubo debate contradictorio, por lo que se descarta, asimismo, que se haya vulnerado el derecho de defensa ya que las partes han podido alegar y probar tal y como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la sentencia dictada en casación, sin que, además, se haya concretado por el recurrente la prueba o las diligencias que, en su caso, se dejaron de practicar y que fueron causantes de indefensión.Respecto del tercer motivo del recurso de amparo, considera en primer término que el recurrente “entremezcla infracciones de distintos derechos […]. Tampoco el enunciado guarda correlación con el contenido”. En contra de lo sostenido por el recurrente, se alega que la motivación fáctica y probatoria es plenamente legal y lógica en relación con la recepción de los informes de intervención, con la gravedad de las deficiencias advertidas en dichos informes y con el hecho de que las competencias que tenía atribuidas el recurrente en su calidad de consejero permitieron la disposición de fondos públicos por otros e incluso con cargo a presupuestos de su propia consejería. Tampoco es cierto, según el escrito de alegaciones, que los órganos judiciales no hayan valorado la prueba de descargo, en concreto de pruebas testificales, cumpliendo así con lo exigido por la doctrina constitucional. Por lo que se refiere a la existencia de errores patentes, el escrito de alegaciones subraya que el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones asume que la sentencia dictada en casación sí contiene algunos errores fácticos, pero que estos carecen absolutamente de relevancia.Se alega que tampoco debe estimarse el motivo cuarto de la demanda, pues no existe lesión alguna ni del derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia. El escrito de alegaciones afirma que el recurso de amparo parte de nuevo de premisas sesgadas e incompletas ya que se deriva de las sentencias impugnadas que el recurrente no ha sido solo condenado por el mero hecho de haber sido consejero de Innovación, Ciencia y Empresa. El recurrente ha sido condenado por la comisión de “hechos propios, como incumplir deberes de garante por su dominio funcional respecto a las decisiones afectantes a la financiación y presupuestación, así como pago por el IFA de las ayudas”.Por lo que se refiere al motivo quinto del recurso, el escrito de alegaciones del Partido Popular descarta que se haya realizado por los órganos judiciales una interpretación extensiva del concepto de resolución administrativa contenida en el art. 404 CP ya que las sentencias impugnadas, en lo atinente a la condena por prevaricación cumplen escrupulosamente con el deber de motivación razonada y razonable sobre el sentido del art. 404 CP y su aplicación al caso, superando con mucho el escrutinio de legalidad penal ex art. 25 CE. En todo caso, el señor Vallejo Serrano fue condenado por prevaricación no solo por haber participado en los actos de preparación de los proyectos de ley de presupuestos y las modificaciones presupuestarias sino también en otros actos o resoluciones prevaricadoras, particularmente en la gestión de las ayudas con los “convenios particulares” y las resoluciones de pago llevadas a cabo a través del IFA/IDEA. Con abundante reproducción de extractos de las resoluciones impugnadas, sostiene que las sentencias impugnadas no desconocen la inmunidad jurisdiccional de los actos políticos, “sino que extensa y detalladamente motivan hasta concluir que los actos enjuiciados no son de tal clase”, sin infringir la doctrina constitucional ni la jurisprudencia como se desprende de los precedentes que ambas resoluciones se citan para apoyar su interpretación. Se alega, además, que existen otros argumentos complementarios que pueden reforzar la adecuación de las sentencias recurridas al principio de legalidad, tales como las previsiones normativas contenidas en la Ley de procedimiento administrativo de 1958 o en la posterior de 1992 en las que se consideraban que un acto de elaboración de una disposición de carácter general constituye una resolución administrativa o un procedimiento administrativo, lo que justifica que esos actos puedan integrarse en el entendimiento penal del concepto. “Igual sucede en el ámbito de la legislación presupuestaria, donde coexisten la legislación presupuestaria general con vocación permanente y la ley de presupuestos de cada ejercicio, disciplinando la primera, en el ámbito estatal y autonómico, el procedimiento de elaboración y otras muchas materias con un régimen que ha de respetarse por la segunda. La sentencia del Tribunal Supremo contiene una mención que es necesario resaltar de la STC 238/2007[, de 21 de noviembre]”. Se afirma en el escrito de alegaciones que no se trata aquí de enjuiciar unos meros actos prelegislativos, “sino estos con otros que evidencian la injusticia de los mismos y su finalidad de establecer un sistema irregular de concesión de subvenciones”.El escrito de alegaciones niega también que se hayan producido las vulneraciones, invocadas en el motivo sexto de la demanda, de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y del principio de legalidad penal por la inexistencia de prueba de la comisión de un delito subsumible en el tipo de malversación. Con cita de numerosos extractos de las sentencias impugnadas, se afirma que la motivación probatoria y fáctica para condenar por el delito de malversación es perfectamente previsible y racional, con precisas referencias a la autoría y a los diversos elementos del tipo y a la vinculación entre el sistema de presupuestación y el delito de malversación. Asimismo, niega categóricamente que se haya lesionado el derecho a un proceso con todas las garantías ya que, en contra de lo sostenido por el recurrente, descarta que la sentencia casacional haya reinterpretado o introducido, sin la debida inmediación, elementos fácticos novedosos, carentes de sustento probatorio, para confirmar la condena por malversación. Afirma, en este punto, que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ni ha revocado una sentencia absolutoria ni ha agravado la condena del recurrente. En todo caso, con amplia cita de fragmentos de la sentencia casacional, considera que el Tribunal Supremo ha respetado en todo momento los hechos declarados probados en la instancia, pues ha realizado, en relación con ellos, valoraciones puramente jurídicas, complementarias de las ya contenidas en la resolución de la Audiencia Provincial. Se rechaza igualmente que la sentencia casacional haya alterado la modalidad de dolo que aprecia.
  41. b)Don Jesús María Rodríguez Román ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tanto en lo que se refiere a la condena por delito de prevaricación como a la condena por delito de malversación.El escrito de alegaciones incluye “argumentos de apoyo” en relación con la alegada interpretación extensiva e in malam partem del delito de prevaricación del art. 404 CP. Se insiste, en este punto, en la inconsistencia lógica que supone entender que existen “leyes ‘ilegales’” o que “cobijan dentro de sí alguna o algunas normas ‘ilegales’ derivadas de un supuesto quebranto normativo sufrido durante la fase prelegislativa”. Se toma, asimismo, como referencia fundamental el informe, aportado y sometido a contradicción en el proceso, de dos catedráticos de Derecho financiero y tributario, que consideraron que el conflicto normativo que se produce entre el art. 18.1 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, que restringe las finalidades de las transferencias de financiación, y las sucesivas leyes de presupuestos, que “usan expresamente transferencias de financiación para fines no previstos en el citado art. 18”, tiene que resolverse de acuerdo con la máxima según la cual la “ley especial se aplica con preferencia a la ley general, ley especial deroga ley general, o ley posterior deroga ley anterior”. De ello se derivaría “la validez y efectos de las sucesivas leyes de presupuestos en las que se recogen las transferencias de financiación con finalidad distinta a la de la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, por la sencilla razón de que derogaron tácitamente la previsión del art. 18 de la Ley 15/2001”. Asimismo, de acuerdo con la citada pericial, la partida presupuestaria aprobada en una ley de presupuestos sería “absolutamente vinculante erga omnes” por lo que no habría “resolución administrativa” susceptible de ser subsumida en el tipo de prevaricación. Afirma que las transferencias de financiación no pueden considerarse ilegales ni, en consecuencia, las modificaciones presupuestarias que las recogen, pues contaban con el informe favorable de la Intervención. Resulta irracional e incoherente que algunos miembros del Consejo de Gobierno que aprobaron dichas modificaciones hayan sido condenados cuando el interventor general que las informó ha resultado absuelto.En lo que se refiere a la condena por delito de malversación, se denuncia que se ha producido un cambio de título de imputación en la sentencia casacional. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo habría convertido la coautoría en autoría directa ligándola, de modo novedoso, a una comisión por omisión del art. 11 CP, a la que la sentencia de instancia no hacía, sin embargo, referencia alguna. También se alega que la sentencia casacional “obvia tratar el elemento subjetivo del delito de malversación”, pues vincula, con el solo soporte de la relación de concurso medial, el dolo malversador al previo dolo del delito de prevaricación, sin darle a aquel una justificación propia y específica, apartándose nuevamente, en este punto, de la sentencia de instancia.
  42. c)Doña Carmen Martínez Aguayo se ha adherido, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, al recurso de amparo en todo lo que le pueda favorecer, por entender que los fundamentos, alegaciones y vulneraciones de derechos fundamentales puestas de manifiesto por el actor, le son plenamente aplicables debido a que ha sido condenada por participar en los mismos hechos que se le atribuyen al señor Vallejo Serrano. Afirma que la estimación del recurso conllevaría la revocación de las sentencias condenatorias y la absolución del actor, debiendo extenderse a ella los efectos de dicha declaración.
  43. d)Don Gaspar Zarrías Arévalo, se ha adherido, en el propio escrito de personación, registrado en este tribunal el 6 de octubre de 2023, al primer motivo de amparo por ser coincidente con el planteado como motivo primero en su propio recurso que se tramita en este tribunal con el núm. 2411-2023. 7. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones, registradas en este tribunal el 8 de enero de 2024, previa prórroga del plazo conferido al efecto, acordada en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023. En ellas interesa la estimación parcial del recurso en los términos que se expondrán a continuación. El fiscal expone que el motivo quinto del recurso, referido a la lesión del art. 25.1 CE por haber realizado las resoluciones impugnadas una extensión in malam partem del tipo del art. 404 CP, será examinado en último lugar. Asimismo, con carácter previo al examen de cada uno de los motivos aducidos en el recurso de amparo, el Ministerio Fiscal afirma que la demanda cumple los requisitos de admisibilidad.
  44. a)El fiscal descarta que se haya lesionado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Considera, a diferencia de lo sostenido en la demanda de amparo, que las medidas de refuerzo y apoyo adoptadas para el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla que instruyó el caso ERE, no les era de aplicación el art. 216 bis.2.4, que reserva al juez de apoyo la tramitación de nuevas causas. La razón de ser de la medida de refuerzo en el caso de dicho juzgado de instrucción fue, precisamente, prestar apoyo a la instrucción de las voluminosas causas que ya se encontraban en tramitación en el mencionado juzgado, en particular, la que dio origen a este recurso. Por ello, el Ministerio Fiscal interesa que se desestime el primer motivo del recurso.
  45. b)Esta parte procesal descarta también que se haya vulnerado el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales. Afirma para llegar a tal conclusión que no se puede reprochar al Tribunal Supremo que, para realizar el juicio casacional, haya partido de los hechos probados de la sentencia de instancia y no del auto de 9 de febrero de 2018. Si la Sala Segunda del Tribunal Supremo se hubiera desentendido de los hechos declarados probados y hubiera tomado como referencia para enjuiciar el recurso de casación una resolución interlocutoria dictada con carácter previo al juicio oral, hubiera generado indefensión material, pues introduciría hechos nuevos que no se contienen en una sentencia definitiva. Además de lo anterior, el fiscal considera que al no haberse producido una reformatio in peius en el juicio casacional no puede afirmarse que se vulnere el derecho alegado en el segundo motivo del recurso de amparo.
  46. c)Con carácter previo al examen del tercer motivo del recurso, el Ministerio Fiscal afirma que, aunque para fundarlo se citan diversas vulneraciones de derechos fundamentales, todas son reconducibles al derecho a la presunción de inocencia. Para interesar su desestimación el Ministerio Fiscal analiza el fundamento jurídico 34 de la sentencia de instancia, el fundamento de Derecho 21 de la sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo, así como el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el recurrente contra la sentencia casacional. Según el fiscal, la queja del recurrente constituye una mera discrepancia con las sentencias impugnadas ya que estas contienen suficiente prueba de cargo para condenar. Ha quedado acreditado según el fiscal que el recurrente conocía la ilegalidad del nuevo sistema de presupuestación y la improcedencia de que el IFA/IDEA -instituto que presidió- hiciera de pagador de las ayudas sociolaborales. Las sentencias acreditan que el señor Vallejo Serrano contribuyó con su actuación ilegal a la disposición de fondos públicos para efectuar el pago de dichas ayudas.
  47. d)Por lo que se refiere al motivo cuarto del recurso, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación. Comienza por señalar que el recurrente vuelve a alegar en este motivo la lesión de diversos derechos fundamentales y que, dado que ya se ha respondido en el motivo anterior a la alegada lesión del derecho a la presunción de inocencia, examinará si las resoluciones impugnadas son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva, en particular a la falta de pronunciamiento en relación con alegaciones sustanciales que el recurrente formuló en el proceso judicial (art. 24.1 CE). El Ministerio Fiscal analiza la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones con la finalidad de examinar si ha existido incongruencia omisiva o ex silentio en el recurso de casación o en el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra esta a las alegaciones formuladas por el recurrente. Tras exponer la doctrina constitucional que considera de aplicación al caso, el fiscal afirma que el recurrente ha obtenido respuesta a todas las cuestiones que planteó. Es cierto que algunas de las quejas formuladas por el señor Vallejo Serrano han sido respondidas de forma conjunta a las planteadas por otras defensas, pero tal forma de resolver y motivar las resoluciones judiciales no resulta contraria según el fiscal a las exigencias del art. 24.1 CE.
  48. e)Afirma esta parte procesal que el sexto motivo del recurso debe ser también desestimado. Tras aludir al contenido de las resoluciones judiciales impugnadas y la doctrina constitucional que, considera de aplicación, el fiscal afirma que, teniendo en cuenta el examen de control externo que corresponde a la jurisdicción constitucional, cabe concluir que las sentencias impugnadas contienen una argumentación lógica y razonable “que se infiere de los hechos declarados probados y abarca todos los elementos del tipo del injusto -incluidos los subjetivos- respecto de las dos conductas delictivas, la prevaricación administrativa y la malversación de caudales públicos”.
  49. f)Por lo que se refiere a la alegación del recurrente referida al cambio del título de imputación que lleva a cabo la sentencia dictada en casación -que afirma que la autoría es directa e individual- a diferencia de lo apreciado en la instancia -en la que se afirmaba la coautoría-, el fiscal considera que la doctrina constitucional invocada por el recurrente -referida a las limitaciones del juez ad quem tras la absolución en la instancia- no resulta de aplicación a este caso. Según el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia permanece inalterable en sus aspectos relevantes (los hechos probados, la calificación jurídica, la autoría y la condena) tras el juicio casacional. Por ello, según afirma, el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones rechaza dicha alegación del recurrente al negarse de forma categórica que el Tribunal Supremo haya modificado el título de imputación realizado por el tribunal de instancia.
  50. g)El fiscal analiza en último lugar el motivo quinto del recurso de amparo en el que se alega la infracción del art. 25.1 CE por haberse realizado una interpretación extensiva in malam partem del art. 404 CP, al considerar que los actos políticos o de gobierno no son resoluciones dictadas en asunto administrativo. El Ministerio Fiscal considera que la posición mantenida por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Sevilla en virtud de la cual el procedimiento prelegislativo tendría una doble dimensión (una dimensión política no susceptible de control judicial y que incluiría la decisión sobre el destino o distribución de los créditos, y otra dimensión técnica regida por un procedimiento administrativo reglado) constituye una novedad que no tiene antecedente. Para el fiscal, la cuestión constitucional planteada orbitaría en determinar no tanto la asimilación o extensión de la inviolabilidad parlamentaria a los miembros del Ejecutivo, sino la comprobación de que la misma razón por la que se establece un régimen de inviolabilidad para los parlamentarios justifica que la iniciativa legislativa quede también, en todas sus fases, al margen del control jurisdiccional penal.Los argumentos a través de los cuales las resoluciones impugnadas niegan la naturaleza legislativa a los actos de aprobación de un proyecto de ley para su remisión al Parlamento permiten detectar, a juicio de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, una falla lógica determinante pues “constituyen afirmaciones apodícticas que además encierran conclusiones tautológicas, porque las tres hacen presupuesto de la cuestión”. En este sentido, afirma el Ministerio Fiscal que las referencias efectuadas a la STS 163/2019, de 26 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:881) no permiten en ningún caso deducir que el acto de aprobación y elevación al Parlamento constituye una resolución dictada en asunto administrativo. Máxime, precisamente, cuando el propio Reglamento del Parlamento de Andalucía incluye la iniciativa legislativa atribuida al Consejo de Gobierno en el procedimiento legislativo en cuestión (art. 108 del Reglamento del Parlamento andaluz).Ello dificultaría también, por otra parte, la atribución de eficacia decisoria a los actos adoptados en cuanto se exige “un daño específico a personas o servicios públicos” que, en el presente caso, resulte imposible identificar con otro efecto jurídico que no sea el de la apertura de la fase parlamentaria.Por ello, el fiscal considera que los razonamientos judiciales que conforman este primer bloque argumental sobre la naturaleza administrativa del procedimiento legislativo y su naturaleza decisoria no responden a una traslación debidamente justificada de la doctrina jurisprudencial ni resultan, por lo tanto, concluyentes a la hora de calificar como resolución dictada en un asunto administrativo el ejercicio de la iniciativa legislativa. Ello le lleva a concluir, por lo tanto, la ausencia de previsibilidad en la aplicación de la norma. Respecto al segundo grupo de argumentos esgrimidos por las resoluciones impugnadas para justificar la condena por delito de prevaricación como consecuencia de la aprobación de los proyectos de ley -y que orbitan sobre la distinción entre la legalidad del acto y el enjuiciamiento de sus autores- el fiscal afirma que presentan una consistencia lógica evidentemente discutible. Para el ministerio público, existe la imposibilidad de cohonestar dos afirmaciones cuya compatibilidad es esencial para la condena del recurrente: que la aprobación del anteproyecto de ley de presupuestos es inmune al control jurisdiccional y que la jurisdicción penal puede, no obstante, examinar las diferentes decisiones adoptadas para aprobar un proyecto de ley para determinar si quien las realiza incurre en responsabilidad penal. Esta pretendida distinción entre ámbitos de control jurisdiccional sería contraria a la lógica constitucional que concibe la iniciativa legislativa como inmune al control judicial y atentaría, incluso, contra el principio de intervención mínima del Derecho penal.La autonomía funcional de la jurisdicción penal para apreciar, con arreglo a criterios propios, determinados aspectos de la realidad administrativa o de otras ramas del Derecho no puede traducirse, en modo alguno, en un autoposicionamiento de la jurisdicción penal como primera y única barrera jurisdiccional de control de la legalidad de una iniciativa legislativa.Es en este punto cuando surgiría para el Ministerio Fiscal, de nuevo, un factor de imprevisibilidad ante la inexistencia de precedentes de persecución y condena en supuestos similares y ante el contexto de sólida negación del control jurisdiccional sobre este tipo de actos. Frente a ello, la sensación de impunidad argumentada por el Tribunal Supremo choca con una insalvable contradicción que permitiría ubicar a la jurisdicción penal como “baluarte de primera -y única- línea de control de una decisión intrínsecamente política, sobre la base de la ‘ilegalidad’ del contenido de una ley antes de que ni siquiera pueda saberse si llegará […] a ser ley y de que […] produzca efecto alguno”.Consecuentemente, considera que “esta compleja conclusión es fruto de un razonamiento que pretende disociar ambas vertientes, administrativa y político-legislativa, de un mismo acto, pero no alcanza a explicar cómo las consecuencias a las que aboca esa disociación en el plano penal, político, institucional, legal y constitucional podrían resultar razonablemente compatibles entre sí” por lo que “no cabe más remedio que concluir que el razonamiento en sí mismo adolece, […] de un déficit de coherencia y completitud lógico-jurídica, que impide considerarlo ajustado al canon de idoneidad metodológica que impone la aplicación del artículo 25.1 CE”.En relación con el argumentario referido a la necesidad de evitar un efecto de impunidad, el fiscal considera que no ha sido sometido a una valoración conforme a las exigencias derivadas del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Así entiende que, en determinados casos, resulta prioritaria la preservación de otros intereses constitucionalmente tutelados que pueden entrar en conflicto con la propia aplicación de la norma penal, lo que obligatoriamente ha de llevar a la eventual limitación del ius puniendi en determinados supuestos, no pudiendo hacerse valer la condena sin una previa reflexión y ponderación sobre los derechos e intereses en juego.En el caso presente, y aunque las resoluciones tratan de salvar el obstáculo justificando que la condena se produce no por el resultado sino por el procedimiento en sí, este argumentario choca en una nueva contradicción toda vez que el señor Vallejo Serrano no ha sido condenado por su eventual participación en ninguno de estos actos, sino por una conducta propia que consiste en la difusa e indefinida participación en la aprobación del proyecto de ley y en su aprobación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para su posterior remisión al Parlamento. A pesar de que la propia sentencia del Tribunal Supremo vinculara todas estas actuaciones a una finalidad palmariamente ilegal, no se identifica esta finalidad con ninguna forma típica de participación delictiva sino con el programa político del Gobierno. La conducta del señor Vallejo Serrano, consecuentemente, quedaría enmarcada en el ámbito de su voluntad -y por tanto de su responsabilidad- política pero no el de la responsabilidad penal, dándose la paradoja que de los actos de los que sí debe responder -debido a su naturaleza político legislativa- quedan al margen del ejercicio del ius puniendi.Por último, afirma que la tesis de que la jurisdicción penal no controla la legalidad de los actos de gobierno, sino que ejerce su potestad jurisdiccional respecto de la conducta de sus autores pasa por una disociación forzada de dos dimensiones que se revela como inasumible cuando la propia sentencia afirma que el fundamento de su juicio incluye no solo la legalidad de estos actos sino la legitimación constitucional de su resultado. Para el representante del ministerio público, y desde una vertiente eminentemente axiológica, la distinción entre estas dos dimensiones -administrativa y político-legislativa- implica atribuir a dicha decisión política una función de control de la legalidad del procedimiento previo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional excluye, incluso, en fases posteriores. Esto implicaría una conclusión constitucionalmente inasumible: que los tribunales de orden jurisdiccional penal pueden fiscalizar sistemáticamente la legalidad de los proyectos de ley antes -o al margen- de su toma de consideración, su valoración, enmienda y aprobación por los parlamentos, lo que se revela manifiestamente incompatible con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.El origen de dicha posición jurisprudencial se encuentra en la propia preservación del ejercicio de la potestad legislativa, como manifestación directa de la voluntad de poder y que responde al propio principio de división de poderes. El rechazo a la involucración de un poder en las funciones propias de otro no puede resultar indiferente al objeto del presente procedimiento, en el que la propia sentencia del Tribunal Supremo recurrida en amparo muestra, como ya se ha puesto de relieve, la visible contradicción entre la eficacia de ese efecto delimitador del ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa y la pretendida intervención autónoma de la jurisdicción penal. En este sentido, afirma que existe amplia jurisprudencia constitucional que viene negando toda posibilidad de control ab initio de la constitucionalidad formal de las iniciativas legislativas, más allá del cumplimiento de los requisitos de procedimiento que reglamentariamente rige su presentación (AATC 85/2006, de 15 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre).Afirma el fiscal que resultaría, por lo tanto, “inconcebiblemente paradójico, […] que la exclusión de cualquier control jurisdiccional atinente a la constitucionalidad de un mero proyecto legislativo, basada en un imprescindible respeto a la separación de poderes […], pudiera convivir, como pretenden las sentencias impugnadas, con un juicio ex ante de la jurisdicción penal sobre la ‘legalidad’ formal y material del contenido de la iniciativa legislativa, de modo que el ejercicio de la potestad parlamentaria haya de llevarse a cabo sobre la base de un proyecto cuyo acuerdo de aprobación para su remisión al Parlamento es calificado de delictivo por un tribunal penal”.Todo ello le lleva a concluir que una correcta interpretación del conflicto entre la aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar forzosamente ha de resolverse a favor de la exclusión del control penal. La sola idea de que un acto exento al control jurisdiccional contencioso administrativo e, incluso, constitucional, pueda, sin embargo, ser objeto de control por los tribunales penales entre en contradicción con la división de poderes y cualquier posible lectura conjunta de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello mismo, solicita la estimación de amparo de este motivo por lo que respecta a la condena del recurrente como consecuencia de su participación en la aprobación de los proyectos de ley.En relación con las modificaciones presupuestarias, el fiscal considera que las argumentaciones vertidas anteriormente y referidas a la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) por indebida subsunción jurídica en el art. 404 CP de las actuaciones practicadas en la fase de elaboración, aprobación y remisión del proyecto de ley no son automáticamente extrapolables a la aprobación de las modificaciones presupuestarias que sí pueden ser consideradas, por el contrario, decisiones de naturaleza administrativa.Fundamenta el fiscal dicha afirmación -con amplía cita de la normativa reguladora de la Ley general de la hacienda pública de Andalucía- en la circunstancia de que las modificaciones o transferencias de crédito, una vez aprobada la ley anual de presupuestos, y que afectan al contenido de los créditos en los estados de gastos autorizados -pero no modifican el monto global del presupuesto- son competencia del Consejo de Gobierno o de la Consejería de Hacienda. Esto se contrapone directamente a aquellos supuestos en que las modificaciones o transferencias de crédito sí afectan al crédito global consignado en los presupuestos, en cuyo caso, esta vez sí, el Ejecutivo ha de someter al Legislativo la aprobación de un nuevo proyecto de ley.Por ello, en un marco legal regido por el principio de jerarquía normativa no puede sostenerse que la previsión explícita de una modificación presupuestaria a cargo del Gobierno o de uno de sus miembros pueda identificarse como una especie de mecanismo de autorreforma operado mediante una especie de delegación tácita o de atribución de potestad legislativa al ejecutivo que, como se ha visto, carecería de todo soporte constitucional o estatutario. Que el Gobierno pueda modificar el contenido de un crédito o transferirlo a otro, con arreglo a las exclusiones o excepciones señaladas, no convierte esa modificación del crédito en ley, sino que, simplemente, constituye una aplicación de la ley. La mera comunicación posterior al Parlamento, además, no supone la atribución de rango normativo al acto, sino que se concreta, más bien, en una mera obligación adjetiva.Todo ello lleva al Ministerio Fiscal a concluir que la calificación de los actos de aprobación de modificaciones presupuestarias que se imputan al recurrente no choca con una eventual naturaleza legal fruto de reserva de ley que impone el art. 134 CE en materia presupuestaria. Según el fiscal, no hay razón para temer por la autonomía parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego en este caso, ni tampoco con el principio consustancial de separación de poderes. Afirma que el Poder Ejecutivo actúa -o hubiera debido actuar- en el marco de su competencia delimitada en la propia ley, sin asumir ninguna facultad de iniciativa o modificación de una norma con rango o valor legal. Consecuentemente, los razonamientos esgrimidos por las sentencias impugnadas para excluir las modificaciones presupuestarias del carácter propio de los actos con valor, rango y fuerza de ley se ajustan a la normativa y no presentan indicio alguno de vulneración de derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE).El fiscal afirma que la estimación parcial de este motivo debería llevar aparejada la declaración de inconstitucionalidad de la condena por el delito de prevaricación por la participación del recurrente en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos con retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia con la finalidad de que la Audiencia Provincial de Sevilla proceda a una nueva determinación de la pena con exclusión de la conducta del señor Vallejo Serrano relativa a su participación en los proyectos de ley de presupuestos. 8. Por providencia de 2 de julio de 2024 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 3 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
  51. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que condenó al demandante de amparo como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de siete años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de dieciocho años y un día; (
  52. ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación formulado frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-20), y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la sentencia dictada en casación.El demandante de amparo fundamenta el recurso en seis motivos. El primero de ellos es la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Aduce que se le ha vulnerado este derecho fundamental al haber cambiado a la magistrada que estaba inicialmente instruyendo el asunto por el magistrado de refuerzo asignado al juzgado. Considera que la vulneración del referido derecho fundamental se ha producido al efectuarse esta sustitución sin concurrir los requisitos exigidos para ello en el art. 216 bis.2.4 LOPJ. En segundo lugar, alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6.1 CEDH) y de los derechos de defensa e intangibilidad de las resoluciones judiciales. Esta vulneración se la imputa a la sentencia dictada en el recurso de casación. El recurrente entiende que el Tribunal Supremo efectuó una ampliación arbitraria del objeto de enjuiciamiento al incluir dentro de él las ayudas individuales, que habían sido excluidas por la Audiencia Provincial por auto de 9 de febrero de 2018. El tercero de los motivos aducidos es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo (arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH). A su juicio, las resoluciones impugnadas incurren en estas infracciones constitucionales por no haber tomado en consideración la prueba de descargo; por basar la condena en argumentos incriminatorios irrazonables y arbitrarios y por no responder a alegaciones sustanciales formuladas. En el cuarto motivo del recurso se sostiene que las resoluciones impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haber dado respuesta a pretensiones esenciales y el derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo en la que pueda fundarse el pronunciamiento condenatorio (art. 24.2 CE). En el quinto motivo se queja de la vulneración del derecho a legalidad penal (art. 25.1 CE) por interpretación extensiva in malam partem del concepto de resolución administrativa que establece el art. 404 CP al definir los elementos típicos del delito de prevaricación. El recurrente considera que las resoluciones impugnadas han incurrido en esta infracción constitucional al apreciar que tanto los proyectos de ley como las modificaciones presupuestarias son resoluciones dictadas en asuntos administrativos. Entiende que estas actuaciones son actos de naturaleza política que no están sujetos a control jurisdiccional. En el sexto y último motivo, el demandante aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6 CEDH), a un proceso público con todas las garantías, incluyendo la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y la vulneración del principio de legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7 CEDH). El demandante de amparo considera que su condena por malversación es contraria a los derechos fundamentales enunciados.Con base en las alegaciones que se han expuesto en los antecedentes, la representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del amparo.Las representaciones procesales de don Gaspar Zarrías Arévalo, don Jesús María Rodríguez Román y doña Carmen Martínez Aguayo han presentado alegaciones, adhiriéndose al presente recurso y solicitando su estimación.El Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso de amparo con el consiguiente otorgamiento del amparo al recurrente por indebida subsunción en el delito de prevaricación (art. 404 CP) de los hechos consistentes en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos que le ha sido atribuida por las sentencias impugnadas, que se declare vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con esa parte de la condena, que se acuerde la nulidad de las resoluciones impugnadas y se retrotraiga el procedimiento al momento anterior al dictado de la sentencia para que se dicte un nuevo fallo respetuoso con el derecho vulnerado.1.2. Orden de análisis de las quejasDado el contenido de las alegaciones aducidas en los motivos en los que el recurrente fundamenta la demanda de amparo su análisis se va a efectuar agrupándolos del siguiente modo: (
  53. i)vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley; (
  54. ii)vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la interpretación y aplicación de los elementos típicos del delito de prevaricación que han efectuado las resoluciones judiciales; (iii) vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la interpretación y aplicación de los elementos típicos del delito de malversación que han efectuado las resoluciones judiciales; (
  55. iv)vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y (
  56. v)vulneración del derecho a la defensa y a la intangibilidad de las resoluciones judiciales. 2. Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena del demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena del demandante de amparo.Con base en las alegaciones que se han expuesto en los antecedentes, la representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del amparo.Las representaciones procesales de don Gaspar Zarrías Arévalo, don Jesús María Rodríguez Román y doña Carmen Martínez Aguayo han presentado alegaciones, adhiriéndose al presente recurso y solicitando su estimación.El Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso de amparo con el consiguiente otorgamiento del amparo al recurrente por indebida subsunción en el delito de prevaricación (art. 404 CP) de los hechos consistentes en la aprobación de los proyectos de ley de presupuestos que le ha sido atribuida por las sentencias impugnadas, que se declare vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con esa parte de la condena, que se acuerde la nulidad de las resoluciones impugnadas y se retrotraiga el procedimiento al momento anterior al dictado de la sentencia para que se dicte un nuevo fallo respetuoso con el derecho vulnerado.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
  57. a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la Intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
  58. b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la consejera y el viceconsejero de Hacienda, durante los años 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias, conceptos 440.12.22 y 440.00.22, denominadas, respectivamente, “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E “Trasferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo” y 481.00.22E “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el proyecto de decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la comunidad autónoma andaluza. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del convenio marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
  59. i)objeto y alcance del convenio particular; (
  60. ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse la transferencia de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
  61. iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía de dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la dirección general, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450 000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
  62. c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los años 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 paso a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la Consejería conforme a lo previsto en el convenio marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193-196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• ‘Transferencias a IFA’.• ‘Transferencias a AIDA’.• ‘Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz’.• ‘Gestión de subvenciones’.• ‘Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo’.• ‘Suscripción de convenio’.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y en una cuantía importante instrumenta la materialización de ayudas a empresas con especiales dificultades de mantenimiento del empleo, prejubilaciones y viabilidad económica.• Mantener las políticas de ayudas en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas, atendiendo a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con el IFA y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• El centro directivo que lo ejecuta es la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.• La previsión es para atender compromisos existentes y no se prevén fondos para nuevas, en su caso, contingencias.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas.• Realización de transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía en aplicación de concierto de ayudas a empresas en crisis para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz.• Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a prejubilaciones mediante subvención de la cuota de la seguridad social.• El programa presupuestario 31L, lo ejecuta la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, centro directivo que tiene atribuidas las competencias que corresponden a la Consejería en materia de relaciones laborales, […].• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras.• Esta dirección general instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• Continuar la línea de colaboración con [el] IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001.• En aras del mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, continuará en vigor durante el ejercicio de 2003 el convenio marco entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía de 17 de julio de 2001 referido a las ayudas a las empresas para prejubilaciones, expedientes de regulación de empleo y proyectos de viabilidad, con el que se pretende atender a los sectores o empresas en crisis para que se mantenga el mayor volumen de empleo posible.• Mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz: cobertura de las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayuda prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e impulso a la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo”.Las citadas partidas presupuestarias -440.00 “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” y 440.51 “Transferencias de financiación al IFA/IDEA”- fueron aprobadas por el Parlamento de Andalucía en las correspondientes leyes de presupuestos de los años 2002 a 2009, cuyos importes resultaron incrementados como consecuencia de la aprobación de sucesivas modificaciones presupuestarias.El IFA/IDEA, tanto como consecuencia de la aprobación de las leyes de presupuestos como de las modificaciones presupuestarias, recogió en su presupuesto de explotación, en la rúbrica “Otros gastos de explotación”, los importes que preveía recibir del programa presupuestario 31L. El criterio adoptado por el IFA/IDEA a efectos de contabilidad fue el de reflejar la realidad económica de la operación de mera intermediación, es decir, reconocer como un activo -derecho de cobro- los importes a percibir de la Consejería, vía transferencias de financiación de los conceptos 440.00 y 440.51, y como un pasivo -obligaciones- los compromisos de pago que asumía por orden de la Consejería mediante la suscripción de los convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, en desarrollo del convenio marco.Según consta en la sentencia de la Audiencia Provincial, el consejero de Empleo -don José Antonio Viera Chacón- y el vicepresidente del IFA -don Antonio Fernández García-, para evitar dar información a los miembros del consejo rector del IFA ajenos a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como que tuvieran que ser ratificadas por el Consejo de Gobierno las ayudas superiores a 1 200 000 € y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”, decidieron sustraer al conocimiento del consejo rector, a partir de la reunión de 27 de mayo de 2003, todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la suma total de las ayudas recibidas por el conjunto de trabajadores de cada empresa. Respecto de las ayudas destinadas a las empresas, el método utilizado fue el fraccionamiento de los importes de los fondos públicos concedidos.En el ejercicio del año 2009 se dejaron de suscribir convenios particulares entre la Direccion General de Trabajo y Seguridad Social y el IDEA, dictándose por el director general de Trabajo resoluciones concediendo las ayudas y ordenando su pago al director general de IDEA.El control financiero del IFA/IDEA se limitó a verificar que se había efectuado el pago de las ayudas ordenado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico o la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, ya que formalmente no se trataba de ayudas concedidas por el IFA/IDEA.
  63. d)En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación a IDEA y se presupuestaron en los correspondientes programas las partidas destinadas a ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, publicándose las bases reguladoras de las convocatorias para su concesión mediante órdenes de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de 1 de abril de 2011 y de 13 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por el Decreto-ley de la Junta de Andalucía 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.En el citado decreto ley se estableció que a estas ayudas sociolaborales no les eran de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, previendo una completa regulación de las mismas, referida, entre otros extremos, a los criterios de concesión, los sistemas de control, las obligaciones de colaboración y declaración, las acciones de reintegro, el régimen disciplinario, así como su sujeción a una fiscalización previa.
  64. e)En resumen: el sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 fue el siguiente:(
  65. i)En la década de los años 1990, estas ayudas se tramitaron como subvenciones excepcionales, siendo concedidas y pagadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.(
  66. ii)Desde el año 2000 hasta el año 2010, las ayudas las concedió la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico o la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y el pago lo efectuaba el IFA/IDEA. Su régimen se establecía en los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, al amparo del convenio marco de 17 de julio de 2001.(iii) Al IFA/IDEA se le atribuyeron los fondos para el pago de las ayudas mediante transferencias de financiación. La utilización de estos créditos no estaba sometida a un control previo, sino a un control ex post: el llamado “control financiero permanente”. Este control se limitaba a comprobar la legalidad del pago; examinar las cuentas anuales, y analizar críticamente los programas asignados al instituto.(
  67. iv)Al IFA/IDEA se le dotó de fondos, al principio, durante los años 2000 y 2001, mediante modificaciones presupuestarias y, después, estableciendo en las leyes de presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009 unas partidas presupuestarias específicas, en el programa 31L, para que abonase dichas ayudas, cuyo importe inicial se incrementó a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias.El seguimiento del referido sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 permitió, según las resoluciones impugnadas:(
  68. i)que se concediesen las ayudas sociolaborales sin publicación de bases reguladoras que garantizasen la publicidad y conocimiento general por los posibles destinatarios de las ayudas; sin registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía; sin establecer el más mínimo mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas de rentas abonadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico; y sin exigencia de justificación alguna o seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios. Todo lo cual permitió que percibieran las rentas de las pólizas personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado laboral;(
  69. ii)que se concediesen ayudas a empresas en crisis sin realizar convocatorias que garantizasen la publicidad y conocimiento general, sin el obligatorio registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía; y sin que una gran parte de esas ayudas dispusiera de un objeto concreto, lo que facilitó que las ayudas fueran concedidas para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales y(iii) que se destinasen fondos del programa 31L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos.2.2. La “pieza específica” y las demás piezas del proceso “ERE”La causa matriz de los “ERE” se desgajó en una primera pieza denominada “pieza específica” y, en lo que aquí interesa, en un número no inferior a otras 200 piezas, que tienen por objeto las ayudas individuales concedidas a empresas o determinados grupos de empresas.El Tribunal Supremo declara en su sentencia, que en la “pieza específica”, de la que trae causa la presente demanda de amparo, han sido enjuiciados, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de fondos públicos o permitir su disposición, “un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos”. En las piezas dedicadas a las ayudas individuales son objeto de investigación, en cambio, cada una de esas ayudas, “lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas”.Entre la “pieza específica” y las piezas individuales existe, afirma la sentencia de casación, una posible zona de coincidencia, “la de aquellas personas que intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento o mantenimiento del sistema y, a la vez, dispusieron de los fondos públicos”. Pese a la existencia de esta zona de coincidencia, el Tribunal Supremo confirma que “[n]o tenía razón de ser el enjuiciamiento conjunto [de dichas piezas], no solo porque la magnitud de la investigación hacía inviable un único juicio, sino porque para determinar la responsabilidad penal del primer grupo de personas no parecía imprescindible el análisis de cada ayuda singular, ya que, en su caso, lo determinante, era su intervención en el sistema que propició el descontrol generalizado en la concesión de las ayudas. […]. Lo procedente era dividir la causa, enjuiciando en la pieza matriz [‘pieza específica’] el proceso de ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’ y en las distintas piezas separadas la concesión y pago de las distintas ayudas”. Esta división -reconoce el Tribunal Supremo- “podía dar lugar a que hubiera coincidencia entre la pieza matriz [‘pieza específica’] y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en ‘el diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’, dentro de ese grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares”, como “los directores general

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