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Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 98/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 98/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 98/2024, de 3 de julio (BOE núm. 186, de 02 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:98 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2391-2023, promovido por doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección letrada de don Víctor Moreno Catena, contra la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña Encarnación Molino Barrero, y don Gaspar Zarrías Arévalo, representado por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura, bajo la dirección técnica del letrado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 11 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por la procuradora doña Olga Coca Alonso, actuando en nombre y representación de doña Carmen Martínez Aguayo, bajo la dirección letrada del abogado don Víctor Moreno Catena, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. Son antecedentes relevantes de la demanda los siguientes:

  1. a)Las resoluciones impugnadas en el presente proceso de amparo han sido dictadas en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, en la que fueron condenados diversos miembros del Gobierno y la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la Comunidad Autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis. Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (folio 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado ese sistema de concesión de ayudas se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
  2. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
  3. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  4. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
  5. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecía a su cargo las siguientes obligaciones:(
  6. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda;(
  7. ii)verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento;(iii) justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios;(
  8. iv)someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía y(
  9. v)colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresasLos proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Juntad de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaban también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del servicio jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión General de Viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestaria aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘Transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
  10. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia.(
  11. ii)El calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería.(iii) Los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘BOJA’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
  12. i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
  13. ii)Examinar las cuentas anuales y(iii) Examinar críticamente la gestión de los programas asignados al instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco ni fue publicado en el ‘BOJA’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503,44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853,89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la Agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la Comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
  14. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron ayudas a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21450 trabajadores.(
  15. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
  16. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
  17. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo de un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a ex-trabajadores y ex-trabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
  18. b)La demandante de amparo fue condenada en sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo núm. 1965-2017, como autora de “un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación, agravado por su especial gravedad […] a la pena de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de quince años y dos días, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena”.La resolución fundamenta la condena de la actora en el hecho de haber participado, de acuerdo con sus funciones y competencias, como viceconsejera de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en la elaboración y tramitación de los anteproyectos de leyes de presupuestos de Andalucía correspondientes a los ejercicios 2005 a 2009, y ello tanto a título individual, dada la responsabilidad particular de su departamento en dicha tarea, como en su calidad de miembro de la comisión general de viceconsejeros, en cuanto órgano que acordó elevar los referidos anteproyectos al Consejo de Gobierno.Considera la sentencia que la actora se hallaba perfectamente informada de que la consignación, dentro del programa 31L de la Dirección General de Trabajo, en calidad de “transferencias de financiación”, de créditos para el pago de ayudas sociolaborales a empresas, era manifiestamente irregular, ya que la finalidad de las referidas transferencias era solo la de equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad pública IDEA. Estima, asimismo, que la recurrente disponía de competencia y facultades de decisión que le permitían impedir la aprobación final de esos anteproyectos y que, por tal motivo, su participación fue determinante para la aprobación y remisión de los consiguientes proyectos de ley al Parlamento de Andalucía. Las mismas irregularidades habrían sido reproducidas, con idéntico conocimiento por parte de la actora, con ocasión de la tramitación de las sucesivas modificaciones presupuestarias.La Audiencia Provincial considera que estas conductas son constitutivas de un delito continuado de prevaricación del art. 404 CP, en cuanto la aprobación, en los citados términos, de cada anteproyecto de ley de presupuestos constituiría una resolución arbitraria, dictada en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia. También condena a la actora como autora de un delito continuado de malversación, ya que entiende que conocía y tenía el deber de evitar la utilización ilícita de los fondos consignados en esas partidas. La conexión instrumental entre ambos delitos determina que la resolución aprecie una relación de concurso medial, con el consiguiente reflejo en una penalidad conjunta.
  19. c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal de la demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.
  20. d)Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación. 3. En la demanda se alegan, como motivos de amparo, las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales:
  21. a)Se plantea, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y de la libertad personal (art. 17.1 CE), todas ellas como consecuencia de la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación con la “falta de jurisdicción de los tribunales españoles para valorar la acción del Gobierno en la fase prelegislativa”.Se denuncia en este primer motivo que los órganos de la jurisdicción penal (tanto la Audiencia Provincial de Sevilla como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) han asumido fraudulentamente la competencia jurisdiccional para enjuiciar actos de naturaleza legislativa, función esta que corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional.El recurso contiene, en este punto, una disquisición sobre la naturaleza jurídica de los actos de iniciativa legislativa en la que se considera que estamos ante una suerte de “acto constitucional” como “acto de contenido político, expresión de una potestad constitucional y, como tal, susceptible de control, pero solo por el Tribunal Constitucional”. Se estima, en particular, que la aprobación por parte del Gobierno de un proyecto de ley forma parte del procedimiento legislativo mismo. Eso explicaría que tanto el Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) como el Reglamento del Parlamento de Andalucía admitan la potestad del Gobierno de retirar un proyecto de ley en cualquier momento de su tramitación, siempre que no haya acuerdo final sobre este (art. 128 RCD) o que no se haya iniciado el debate final del Pleno (art. 126 del Reglamento del Parlamento de Andalucía). La existencia de esta facultad demostraría que la potestad de iniciativa legislativa se extiende a toda la tramitación parlamentaria, sin que pueda escindirse de ella. Argumenta, en la misma línea, la demandante que el acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma que aprueba el proyecto de ley no tiene efectos jurídicos propios. Solo desplegaría efectos dentro del correspondiente procedimiento parlamentario. Por ello, antes de la recepción por el Parlamento se trata de un “documento puramente político”, carente, por sí mismo, de eficacia jurídica.Dada la particular naturaleza de los actos de iniciativa legislativa, la recurrente considera que la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo han instaurado “un inédito control judicial ex ante, no de la ley, sino de los proyectos del Gobierno, lo que supone un auténtico desplome de la arquitectura constitucional respecto de las relaciones entre poderes”. Alega, en este sentido, que el proyecto de ley “es jurídicamente nada”, solo un documento de iniciación de un procedimiento parlamentario del que resulta una ley que no puede ser, por concepto, “ilegal”. Cualquier ilegalidad potencial del contenido del proyecto de ley queda, en todo caso, subsanada una vez que se convierte en norma con rango de ley.Considera, asimismo, la actora que una ley de presupuestos, como norma especial y singular, no puede infringir la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, ni ninguna otra ley anterior con la que pueda entrar en aparente contradicción. Los órganos de la jurisdicción penal han usurpado, por tanto, el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional, único órgano habilitado por la Constitución para fiscalizar las leyes, y ello no por razón de su “ilegalidad” (lo que sería un contrasentido lógico) sino de su inconstitucionalidad.Concluye la recurrente que la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, al ignorar la potestad legislativa de la comunidad autónoma, “han ignorado también la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para decidir cuándo una ley cumple las exigencias de la Constitución y cuándo no. Vulnera así el principio de separación de poderes e ignora la jurisdicción constitucional”. La radical nulidad que conllevaría ese exceso de jurisdicción determinaría, a juicio de la actora, una vulneración del art. 24.2 CE, como derecho a un proceso con todas las garantías, pues “un tribunal carente de jurisdicción va de suyo que no puede ser el juez ordinario predeterminado por la ley ni el proceso seguido lo ha sido con todas las garantías”. Los órganos de la jurisdicción penal se han arrogado una jurisdicción que no tienen atribuida para enjuiciar actos constitucionales “sin plantearse siquiera como hipótesis la cuestión de [in]constitucionalidad”.
  22. b)Se denuncia, en segundo lugar, una vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) derivada de una interpretación extensiva e in malam partem del elemento objetivo del delito de prevaricación del art. 404 del Código penal (CP), al no existir, en el caso enjuiciado, una “resolución en asunto administrativo”.En coherencia con el motivo anterior, entiende la recurrente que la interpretación del tipo del art. 404 CP realizada por la Audiencia Provincial de Sevilla y por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es “irrazonable y extravagante”. Se basaría, argumenta, en una “concepción forzada” de los actos prelegislativos como actos de naturaleza “administrativa”, así como en la equívoca adjetivación de “ilegal” de un proyecto de ley que resulta, a la postre, aprobado por el Parlamento. El núcleo del motivo se refiere, en definitiva, a la extensión, ilegítima a juicio de la actora, del concepto de “resolución en asunto administrativo” a los actos prelegislativos que, de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia contencioso-administrativa, no tienen, en modo alguno, naturaleza administrativa ni producen efectos jurídicos fuera del puro ámbito parlamentario. No es posible, se alega, que actos que quedan fuera del control judicial del art. 106.2 CE puedan considerarse resoluciones administrativas a efectos de subsunción en el tipo de prevaricación.Vuelve a argumentar la actora, a propósito de este segundo motivo, que ninguna “ilegalidad” puede atribuirse a los proyectos de ley de presupuestos que fueron aprobados por el Consejo de Gobierno de Andalucía mientras la recurrente fue viceconsejera de Economía y Hacienda (de 2005 a 2009). En su opinión, la “concepción que subyace en el razonamiento de la sentencia es que las leyes las hace el Gobierno y el Parlamento las fiscaliza”, como si, en el caso que nos ocupa, el Parlamento se limitase a convalidar el proyecto de ley de presupuestos presentado por el Consejo de Gobierno. Se llega, a juicio de la recurrente, a entender que la ley es ilegal porque no se sometió en la fase prelegislativa a pautas de tramitación establecidas en disposiciones de rango infra legal, lo que sería absurdo, pues equivale a revertir el funcionamiento del principio de jerarquía normativa.
  23. c)Se alega, como tercer motivo, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la indebida subsunción de los hechos probados en el delito de malversación del art. 432 CP y por la interpretación extensiva e in malam partem de los elementos del tipo de dicho delito ya que, según se alega, los actos atribuidos a la recurrente (elaboración de anteproyectos de ley y aprobación de modificaciones presupuestarias) no serían tampoco idóneos para ser subsumidos en dicho tipo penal. La vulneración tendría, en este caso, según se expone en la demanda, una triple vertiente:(
  24. i)No existiría, en primer lugar, una conexión jurídica (o un “engarce jurídico” en las palabras concretamente utilizadas en la demanda) entre los actos que se atribuyen a la actora en su calidad de viceconsejera, insertos en la fase prelegislativa del procedimiento parlamentario y los actos de malversación que resultaron, finalmente, materializados. Señala la recurrente que el Consejo de Gobierno no aprueba partidas presupuestarias y menos aún los viceconsejeros, ya que esta potestad corresponde al Parlamento. La intervención del Parlamento mediante la aprobación de una ley rompe cualquier conexión jurídica entre el proyecto de ley de presupuestos, como acto prelegislativo, y los concretos actos malversadores posteriores. No se ha declarado, en este punto, que el Gobierno engañara al Parlamento. La recurrente alega, en definitiva, que no aprobó ninguna partida presupuestaria, ya que fue la Asamblea Legislativa quien lo hizo. En esas circunstancias “[u]na ley no puede ser un vehículo jurídicamente eficaz para malversar y la ley de presupuestos, y sus créditos, no pueden ser ilícitos”.(
  25. ii)Tampoco concurriría la capacidad decisoria sobre los fondos públicos malversados. La modalidad activa de malversación requiere, según argumenta la actora, que se tenga capacidad de disposición, de hecho o de derecho, sobre los bienes que resultan malversados. Alega la actora que quien dispuso de los caudales públicos fue la Dirección General de Trabajo, inserta en el ámbito de la Consejería de Empleo, y que ella, en su calidad de viceconsejera de Economía y Hacienda, no participó de ninguna forma en la gestión del programa 31L ni en los expedientes de ayudas, sobre los que no tenía ninguna atribución decisoria. Hay, pues, un “salto” de la actividad que consiste en la preparación del proyecto de ley de presupuestos a la gestión de las concretas partidas en el ámbito de la Consejería de Empleo. El entendimiento de que la participación en la elaboración del presupuesto implica capacidad de disposición de las concretas partidas es, a juicio de la recurrente, una interpretación irrazonable y extensiva del tipo de malversación.(iii) No existiría, finalmente, una fuente jurídica que justificase la posición de garantía que se atribuye a la viceconsejera de Economía y Hacienda en relación con los actos de gestión realizados por la Dirección General de Trabajo. La alternativa a la modalidad activa de malversación requiere una posición de garante que exija a la autoridad o funcionario el deber de actuar para impedir la comisión del futurible delito de malversación. No existe, sin embargo, precepto alguno en el entramado competencial del Consejo de Gobierno de Andalucía que sirva de fuente a ese deber de garantía en relación con la viceconsejera de Economía y Hacienda. Por ello, la posición de garante se construye en las resoluciones impugnadas mediante una interpretación extensiva del tipo penal. En otras palabras: no hay norma alguna que atribuya a la recurrente una función de control del gasto del resto de consejerías. Según se expresa en la demanda, “[n]o todo el mundo es garante de lo que otro hace en la Junta de Andalucía y esa posición no puede presumirse, ni derivarse de indeterminadas funciones implícitas”.
  26. d)Se alega, asimismo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) por ausencia de prueba de cargo suficiente en relación con el elemento subjetivo del delito de malversación.La recurrente considera que la inferencia del elemento subjetivo (dolo eventual) de la malversación no se funda en elementos de cargo suficientes. Se trata de una prueba indiciaria en la que: (
  27. i)la inferencia se basa en indicios que no son unívocos ni concluyentes; (
  28. ii)la inferencia a partir de esos indicios es demasiado abierta e indeterminada; (iii) la argumentación que sostiene la inferencia no puede considerarse un discurso lógico y coherente.En la demanda se afirma que la Audiencia Provincial de Sevilla considera que concurre un dolo eventual. Según la sentencia de instancia, la recurrente habría asumido la realización de actos malversadores concretos como resultado posible de su conducta (consistente en la aprobación de un anteproyecto de ley en el que, mediante una indebida clasificación presupuestaria de la partida relativa a las ayudas, se suprimían controles administrativos). Esa inferencia se basaría en un único elemento probatorio, el llamado “informe adicional de ayudas” del año 2003. Entiende la recurrente que el paso que va de ese informe a la atribución de un dolo eventual es un “salto ilógico” por varias razones:(
  29. i)En primer lugar, por el propio contenido del informe, que detecta ciertas irregularidades producidas en catorce expedientes en el año 2003 sin considerar, en ningún momento, que haya un riesgo de menoscabo de los fondos públicos. De ahí que sea una inferencia ilógica considerar que ese documento, por su contenido, debía llevar necesariamente a la viceconsejera de Economía y Hacienda a representarse mentalmente y a asumir en su fuero interno la eventual realización de concretas conductas malversadoras.(
  30. ii)Existían, además, elementos que desvirtuaban la posibilidad de inferir una situación subjetiva de dolo eventual:

(1)el informe se refiere al año 2003, momento en que la recurrente no ostentaba ningún cargo en el Gobierno de la Junta de Andalucía (asumió el cargo de viceconsejera de Economía y Hacienda en 2004);
(2)las ayudas eran gestionadas por un director general de una consejería distinta;
(3)el informe adicional procedía de la Consejería de Empleo por lo que era razonable pensar que era esa consejería la que iba a adoptar las medidas oportunas;
(4)el informe adicional es una figura atípica, no reglada, por lo que no existía ninguna normativa que determinase sus consecuencias, en particular qué medidas podían adoptarse a partir de dicho informe;
(5)se trató de un único informe sobre el año 2003, no se hicieron nuevos informes en los años posteriores;
(6)el informe no menciona en ningún momento la existencia de “intrusos o de pagos cruzados, ni de desviaciones o de pagos a otros fines distintos de ese programa”, y
(7)el informe no alude a la posibilidad de que se produzca un menoscabo de fondos públicos.(iii) Es incoherente que la sentencia infiera el elemento subjetivo del informe adicional de 2003 en relación con la recurrente y que descarte, en cambio, el dolo eventual del interventor general, que recibió el mismo informe. La demandante considera que la absolución del interventor es correcta pero afirma que, en coherencia, esa misma conclusión absolutoria habría debido extraerse para ella.(
  1. iv)Si hubiera existido un riesgo de menoscabo de los fondos públicos, la Intervención habría emitido un informe de actuación. Esta sí es una figura expresamente prevista en el art. 12.5 del Decreto 9/1999, de 19 de enero, que regula el régimen presupuestario, financiero, de control y contable de las empresas de la Junta de Andalucía. Debe emitirse, conforme al indicado precepto, cuando no se adoptan las medidas necesarias para solventar las deficiencias detectadas y, en todo caso, cuando se aprecien circunstancias que, por su importancia, puedan ocasionar menoscabo de los fondos públicos. El razonamiento de la Audiencia Provincial para justificar que no se emitiera este informe carece, según señala el recurso, de consistencia, ya que el tribunal provincial se remite a una instrucción del año 2017, “ocho años después de que finalizase la presupuestación con transferencia de financiación, y diecisiete años después del inicio de los hechos investigados”.Según señala el recurso: “si los interventores no apreciaron menoscabo de fondos públicos, ni advirtieron del mismo, cuando tienen las competencias de fiscalización y control del gasto, ¿cómo habría de suponerse ese conocimiento a quienes pertenecían a otras consejerías e intervinieron en la fase de elaboración de la propuesta de ley de presupuestos?”.(
  2. v)Existieron informes de la Intervención favorables a las modificaciones presupuestarias: “si para la Intervención las modificaciones no suponían irregularidad alguna, es incoherente sostener que mi mandante tuviese que entender y asumir que su actuación pudiera ser contraria a la ley, ni menos aún que pudiera constituir un riesgo de menoscabo de fondos públicos”.(
  3. vi)Reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial que la clasificación presupuestaria como transferencias de financiación perseguía la finalidad de “lograr la plasmación de la decisión política de concesión de ayudas con total rapidez” (pág. 1354) para “dar una respuesta inmediata a los grandes conflictos sociolaborales”, lo que trató de conseguirse con “un sistema ágil” que implicaba, eso sí, la supresión de controles legalmente establecidos. Si la modificación de la clasificación presupuestaria perseguía esa finalidad, la omisión de trámites de control encuentra una finalidad alternativa a la defraudatoria que explicaría la actuación de la recurrente, ajena a todo móvil malversador.
  4. e)Se alega, igualmente, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 y 2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE) derivada de la introducción, en la sentencia de casación, de elementos fácticos nuevos sin sustento probatorio y que implican la realización de un nuevo juicio de tipicidad.Para la actora, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo introduce elementos fácticos “ajenos y contrarios a los que componían el factum de la sentencia de instancia” y los utiliza para confirmar la condena. La principal modificación fáctica que se achaca a la sentencia casacional es la mutación del elemento subjetivo: lo que en la sentencia de instancia era una situación de dolo eventual se convierte, en la de casación, en dolo directo. El resultado malversador pasa a ser el objetivo principal perseguido con el cambio de presupuestación propuesto por el Consejo de Gobierno.Esto supondría la vulneración: (
  5. i)del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), pues no se ha dado audiencia a los condenados, ni se ha practicado vista con la debida inmediación, ni la recurrente ha tenido posibilidad de defenderse frente a estas nuevas imputaciones fácticas; (
  6. ii)del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), pues los nuevos elementos fácticos carecen de todo sustento probatorio; y (iii) del derecho a la legalidad penal, pues se llega a una interpretación irrazonable y extensiva del delito de malversación sobre la base de hechos que no han sido declarados probados.
  7. f)Existe, igualmente, a juicio de la actora, una vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al haberse condenado a la recurrente sin la realización de un juicio de autoría, con sustento en un juicio de culpabilidad realizado ex novo en casación.Se denuncia en este motivo que la Audiencia Provincial no efectúa, en su sentencia condenatoria, juicio de autoría alguno y que el Tribunal Supremo corrige ilegítimamente ese error al incorporar a la sentencia de casación un juicio de culpabilidad completamente novedoso. Con ello vuelve a excederse en su función revisora (art. 24.2 CE) y vuelve a infringir los derechos de la recurrente a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE).El Tribunal Supremo parte de un “conocimiento y de unos actos de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo que ni están en el factum de la sentencia, ni han sido declarados probados, ni se pueden inferir de las pruebas practicadas, puesto que la propia sala de instancia descartó el conocimiento directo de las personas ajenas a la Consejería de Empleo sobre una disposición por el director general de Trabajo ajena a fines públicos, por lo que las condena por dolo eventual”. El Tribunal Supremo introduce nuevas premisas fácticas que le llevan a inferir un dolo directo. Para ello atribuye a la recurrente unas capacidades y competencias sobre la concreta disposición de fondos de las que la Audiencia Provincial nada había dicho.Se da, en este punto, especial desarrollo a la lesión del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). La recurrente considera que, con el nuevo juicio de autoría que introduce el Tribunal Supremo, se realiza una subsunción completamente imprevisible en el tipo penal de la malversación. Se crea, en particular, una responsabilidad omisiva contraria a todas las definiciones previas de la forma impropia de omisión, ya que se prescinde de la existencia de una “obligación específica de actuar o evitar el resultado lesivo”. La posición de garante de la viceconsejera de Economía y Hacienda se basa en un deber específico de actuar que no ha sido acreditado. La sentencia del Tribunal Supremo parte del resultado malversador y va incluyendo retrospectivamente como autores de la malversación a todos los que han realizado alguna aportación causal. Trata de ensamblar la responsabilidad penal de todos esos intervinientes con el argumento de que compartían el propósito común de llegar al resultado malversador. Con esa base, subsume la intervención de cada uno de los implicados que no han tenido disponibilidad de los fondos, incluida la propia recurrente, en la modalidad comisiva de la malversación que consiste en permitir que un tercero sustraiga.
  8. g)Se alega, finalmente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en su dimensión del derecho al honor (art. 18 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) por razón de la publicación anticipada del fallo, acto que se reputa equivalente a una declaración pública de culpabilidad sin sentencia.La comunicación efectuada el 26 de julio de 2022 en la que se adelantaba el fallo de la sentencia de casación suponía, según la actora, la publicación de una declaración de culpabilidad que no estaba apoyada en ninguna resolución realmente dictada. El Tribunal Supremo perdía, con ello, su imparcialidad y lesionaba el derecho a la presunción de inocencia, pues no concurría ninguna justificación jurídica para ese proceder; no se adoptaba ninguna medida de aseguramiento ni se trataba de una absolución que exigiese la restauración pública del honor de quienes habían sido condenados en la instancia. Se considera, además, que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la única finalidad que podía perseguir ese proceder anómalo del Tribunal Supremo era, según la recurrente, “blindar” el fallo desestimatorio y evitar que, en el curso de la deliberación, se produjera un cambio de criterio de uno de los tres magistrados que apoyaban la confirmación de la condena.En el suplico de la demanda se interesa que se declare la vulneración de los derechos fundamentales aludidos y, en consecuencia, la nulidad de las resoluciones impugnadas. Asimismo, mediante otrosí, se interesa, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la eficacia de las sentencias impugnadas hasta tanto recaiga una resolución definitiva en el recurso de amparo. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 293/2023, de 5 de junio, en el que se adoptaron los siguientes pronunciamientos:(
  9. i)Previa avocación a la Sala de la decisión, se admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.(
  10. ii)En aplicación del art. 51 LOTC, se acordó requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020. Mediante diligencia de ordenación de 24 de julio de 2023 se tuvieron por recibidas en este tribunal las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017.(iii) Se ordenó, asimismo, formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión. Hechas las alegaciones correspondientes, el Pleno de este tribunal dictó ATC 443/2023, de 26 de septiembre, en el que acordó denegar la suspensión interesada por la actora.(
  11. iv)Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto. Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al art. 10.1
  12. n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha Sala con el número 2391-2023, interpuesto por doña Carmen Martínez Aguayo”. 5. Las partes personadas en el presente proceso de amparo han presentado las siguientes alegaciones:
  13. a)La recurrente de amparo ha ratificado, en escrito registrado en este tribunal el 25 de septiembre de 2023, las alegaciones ya formuladas en la demanda.
  14. b)El Partido Popular, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 27 de julio de 2023, ha interesado, en escrito registrado en este tribunal el 26 de septiembre de 2023, la desestimación del recurso de amparo.El escrito de alegaciones del Partido Popular se ocupa de modo conjunto de los motivos primero y segundo de la demanda de amparo, al referirse ambos a la subsunción de los hechos probados en el delito de prevaricación del art. 404 CP. Considera que los razonamientos que fundamentan la condena por delito de prevaricación en las sentencias de instancia y casación son “un claro ejemplo de aplicación razonada y razonable de la legislación que debe ser tenida en cuenta en el caso, a los efectos del delito de prevaricación”. Con abundante reproducción de extractos de ambas resoluciones sostiene, en particular, que la sentencia de la Audiencia Provincial realiza una interpretación y aplicación del art. 404 CP que “cuenta con indudable apoyo en nuestra tradición legal y en criterios hermenéuticos plenamente acordes con nuestro sistema normativo, en particular con el orden constitucional”; estima, asimismo, que la sentencia de casación ha “perfeccionado” la argumentación contenida en la resolución de instancia con una “motivación plenamente lógica y racional, previsible y en absoluto arbitraria, acorde con el sentido propio de los términos legales y acorde con los valores constitucionales”. En la misma línea, rechaza el motivo tercero de la demanda en la medida en que la subsunción de los hechos en el delito de malversación también “respeta las exigencias del derecho a la legalidad penal, y así mantiene respeto al tenor literal del enunciado normativo, como de su previsibilidad, analizada desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica”.En relación con el motivo cuarto de la demanda, concluye que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues “sin duda alguna, existían pruebas de cargo valoradas racionalmente por los tribunales sobre la culpabilidad de la acusada (y de otros condenados)”, lo que trata de justificar con la remisión y cita de los pasajes de las dos sentencias impugnadas que considera más relevantes. En lo que se refiere al motivo quinto, niega categóricamente que la sentencia casacional haya introducido, sin la debida inmediación, elementos fácticos novedosos, carentes de sustento probatorio, para confirmar la condena por malversación. Afirma, en este punto, que la Sala de lo Penal ni ha revocado una sentencia absolutoria ni ha agravado la condena de la recurrente. En todo caso, con amplia cita de fragmentos de la sentencia casacional, considera que el Tribunal Supremo ha respetado en todo momento los hechos declarados probados en la instancia, pues ha realizado, en relación con ellos, valoraciones puramente jurídicas, complementarias de las ya contenidas en la resolución de la Audiencia Provincial.En cuanto al motivo sexto, concluye, con amplia cita de la sentencia casacional, que nada de lo expuesto en esta “altera hecho probado alguno”, pues se trata de “meras consideraciones jurídicas en el juicio de autoría o tipicidad” y ello en la medida en que “la función revisora en casación no se limita en la forma estrecha que las partes sostienen en sus incidentes”. Se rechaza igualmente que la sentencia casacional haya alterado “la modalidad de dolo que aprecia, a la vista de los hechos probados”, siendo, en todo caso, lo “decisivo” que los hechos probados no hayan sido modificados ni se hayan reelaborado las pruebas.Finalmente, en cuanto al motivo séptimo de la demanda, se estima que la publicación anticipada del fallo “no ha impedido el pleno desarrollo [del] proceso de deliberación de la sentencia” y no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues el Tribunal Supremo “se limitó a dar noticia de un hecho relevante, cierto y de naturaleza procesal”, lo que no puede “equipararse a una condena pública sin motivación”. La decisión judicial ya había sido “deliberada y votada” y tenía “indudable relevancia informativa”.
  15. c)Don José Antonio Griñán Martínez, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, se ha adherido, en escrito registrado en este tribunal el 7 de noviembre de 2023, a los motivos primero, segundo, tercero, quinto y séptimo del recurso de amparo, por ser coincidentes con los planteados en su propio recurso, así como a la petición de nulidad de la sentencia.
  16. d)Don Antonio Vicente Lozano Peña, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, se ha adherido, en escrito registrado en este tribunal el 7 de noviembre de 2023, a los motivos primero, segundo y séptimo del recurso de amparo, por ser coincidentes con los planteados en su propio recurso, así como a la petición de nulidad de las resoluciones impugnadas.
  17. e)Don Jesús María Rodríguez Román, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tanto en lo que se refiere a la condena por delito de prevaricación como a la condena por delito de malversación.El escrito de alegaciones incluye “argumentos de apoyo” en relación con la alegada interpretación extensiva e in malam partem del delito de prevaricación del art. 404 CP. Se insiste, en este punto, en la inconsistencia lógica que supone entender que existen “leyes ‘ilegales’” o que “cobijan dentro de sí alguna o algunas normas ‘ilegales’ derivadas de un supuesto quebranto normativo sufrido durante la fase prelegislativa”. Se toma, asimismo, como referencia fundamental el informe, aportado y sometido a contradicción en el proceso, de dos catedráticos de Derecho Financiero y Tributario, que consideraron que el conflicto normativo que se produce entre el art. 18.1 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, que restringe las finalidades de las transferencias de financiación, y las sucesivas leyes de presupuestos, que “usan expresamente transferencias de financiación para fines no previstos en el citado art. 18”, tiene que resolverse de acuerdo con la máxima según la cual la “ley especial se aplica con preferencia a la ley general, ley especial deroga ley general, o ley posterior deroga ley anterior”. De ello se derivaría “la validez y efectos de las sucesivas leyes de presupuestos en las que se recogen las transferencias de financiación con finalidad distinta a la de la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, por la sencilla razón de que derogaron tácitamente la previsión del art. 18 de la Ley 15/2001”. Asimismo, de acuerdo con la citada pericial, la partida presupuestaria aprobada en una ley de presupuestos sería “absolutamente vinculante erga omnes” por lo que no habría “resolución administrativa” susceptible de ser subsumida en el tipo de prevaricación.En lo que se refiere a la condena por delito de malversación, se denuncia que se ha producido un cambio de título de imputación en la sentencia casacional. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo habría convertido la coautoría en autoría directa ligándola, de modo novedoso, a una comisión por omisión del art. 11 CP, a la que la sentencia de instancia no hacía, sin embargo, referencia alguna. También se alega que la sentencia casacional “obvia tratar el elemento subjetivo del delito de malversación” pues vincula, con el solo soporte de la relación de concurso medial, el dolo malversador al previo dolo del delito de prevaricación, sin darle a aquel una justificación propia y específica, apartándose nuevamente, en este punto, de la sentencia de instancia.
  18. f)Don Francisco Vallejo Serrano, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 22 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), tanto en relación con la condena tanto por delito de prevaricación como por delito de malversación.En lo que se refiere a la subsunción en el tipo de prevaricación (art. 404 CP), alega que las resoluciones impugnadas confunden el procedimiento de elaboración y tramitación del anteproyecto de ley de presupuestos, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, el procedimiento de aprobación de la ley de presupuestos, el procedimiento de concesión de ayudas sociolaborales a empresas en crisis, el pago de las ayudas y las modificaciones presupuestarias. Pese a que estos procedimientos son distintos y están encomendados a órganos diversos, con responsabilidades diferentes, las resoluciones impugnadas construyen artificiosamente un único “procedimiento específico” del que extraen ilegítimamente una suerte de responsabilidad penal “solidaria”. En todo caso, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, en cuanto acto de iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno, es una actuación en asunto político que no puede subsumirse legítimamente en el concepto de “asunto administrativo” del art. 404 CP.Insiste, asimismo, en que la noción de “‘ley ilegal’ o ‘ilegalidades’ dentro de la ley” es una “aporía”, “no pudiendo considerar[se] ilegal una parte de la norma aprobada válidamente por el Parlamento de Andalucía”, como ocurrió con todas las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía desde el año 2002. Asimismo, “[v]istas las leyes de presupuestos en sus estados de gastos (actividades y objetivos de la partida 31L) y en sus memorias […], no puede afirmarse que el Parlamento no sabía lo que aprobaba, o que el Parlamento fuera inducido a error, que es la base del razonamiento que sostiene el castigo por prevaricación”.En lo relativo a la malversación, se denuncia que la sentencia casacional introduce una autoría directa, allí donde la Audiencia Provincial hablaba de una coautoría con división de funciones. También construiría ex novo la sentencia casacional la posición de garantía de la que deduce la comisión por omisión del art. 11 CP. Y afirma, igualmente, que el nexo del elemento subjetivo de la prevaricación y la malversación, que consistiría en que el delito medio (prevaricación) se habría cometido con dolo directo y el delito fin (malversación) con dolo eventual, es un “disparate jurídico”, con el que se trata de encubrir que, en realidad, no existe ningún elemento justificativo del elemento subjetivo del delito de malversación.
  19. g)Don Gaspar Zarrías Arévalo, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, se ha adherido, en el propio escrito de personación, registrado en este tribunal el 6 de octubre de 2023, a los motivos primero y segundo del recurso de amparo, por ser coincidentes con los planteados en su propio recurso. 6. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones, registradas en este tribunal el 8 de enero de 2024 (previa prórroga del plazo conferido al efecto, acordada en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023).Considera el fiscal que el examen de los motivos de amparo planteados por la demandante puede dividirse en “tres grandes bloques argumentativos”: (A) en primer lugar, el referido a la condena por delito de prevaricación, bloque que estaría compuesto por los dos primeros motivos recogidos en la demanda de amparo; (B) en segundo lugar, el relativo a la condena por delito de malversación, integrado, a su vez, por los motivos tercero a quinto; (C) finalmente, un tercer bloque argumental estaría formado únicamente por el motivo séptimo, atinente a la publicación anticipada del fallo de la sentencia casacional.A) En relación con la condena por delito continuado de prevaricación, alega el Ministerio Fiscal lo siguiente:
  20. a)La demandante denuncia en primer lugar la falta de jurisdicción de los tribunales del orden penal para valorar la acción del Gobierno en la fase prelegislativa. Entiende el fiscal que este concreto motivo no fue alegado temporáneamente en el proceso judicial puesto que la ahora recurrente de amparo lo puso de manifiesto, por primera vez, con ocasión de la interposición del recurso de casación. La falta de jurisdicción alegada afectaría, sin embargo, a toda la tramitación del proceso y muy en particular al trámite de juicio oral, pues dicho acto se habría celebrado, siguiendo la tesis de la actora, ante un órgano carente de jurisdicción.Entiende, por ello, el Ministerio Fiscal que la denuncia de la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley debió producirse en el trámite de cuestiones previas del juicio oral. Considera, incluso, que es discutible que se haya invocado esta vulneración en el propio recurso de casación, pues la parte recurrente se limitó a alegar en dicho medio de impugnación sobre la imposibilidad interpretativa de subsumir la conducta enjuiciada en el concepto típico de resolución administrativa. El motivo sería, por ello, inadmisible de acuerdo con los arts. 44.1
  21. c)y 50 LOTC, ya que la vulneración padecida ha sido, como mucho, tardíamente invocada, si es que fue verdaderamente invocada en algún momento del proceso.Para el fiscal, no obstante, la concurrencia de esta inadmisión no significa que los argumentos desplegados por la parte actora no sean relevantes para evaluar otros motivos de amparo que sí han sido correctamente formulados. Entiende, en concreto, que la argumentación de la recurrente sobre la falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios ha de ser tenida en cuenta en la valoración de la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal del art. 25.1 CE.
  22. b)El segundo motivo se refiere, precisamente, a la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) que la recurrente estima derivada de la indebida subsunción de los hechos declarados probados en el delito de prevaricación del art. 404 CP, subsunción que se habría consumado, según alega la actora, a través de una interpretación extensiva e in malam partem del elemento típico de la “resolución” en “asunto administrativo”.Entiende aquí el fiscal, tras sistematizar todos los argumentos desplegados por la actora en relación con los motivos primero y segundo de la demanda, que la tesis sostenida en las resoluciones impugnadas tiene como “eje esencial” una determinada comprensión “de lo que la sentencia del Tribunal Supremo denomina ‘procedimiento prelegislativo’”. Según esa comprensión, los actos realizados dentro de dicho procedimiento tendrían una suerte de “doble dimensión”. La actuación de la recurrente presentaría, de un lado “una faz ‘política’, no susceptible de control judicial, que incluiría la decisión sobre ‘el destino o distribución de los créditos presupuestarios entre los distintos programas y partidas presupuestarias’”, y otra faz técnica o jurídica, regida, por su parte, por “un ‘procedimiento administrativo minuciosamente reglado’, conforme a una serie de normas de rango legal y reglamentario que la sentencia de instancia reseña, cita y reproduce repetidamente, y que habrían sido repetida y profusamente infringidas a lo largo de todo el proceso de tramitación del referido procedimiento”.La cuestión por dilucidar en el recurso de amparo es, según señala el fiscal, si del análisis de la argumentación seguida por las resoluciones impugnadas para considerar la aprobación de los anteproyectos de ley como “resoluciones dictadas en asunto administrativo” (art. 404 CP) se infiere que estas han realizado una aplicación de la norma penal que, por su soporte metodológico, ha conducido a una solución opuesta a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisible para sus destinatarios. En este punto, despliega el fiscal la siguiente argumentación:(
  23. i)Aun sin ser determinante, estima el fiscal significativo que la lectura de las sentencias de instancia y casación sobre el extremo indicado impresionen al lector por “su novedad”, pues “a lo largo del trayecto de vida” de la Constitución de 1978 “no existe precedente conocido […] de una condena por prevaricación administrativa que tenga por objeto la decisión de un Gobierno de presentar al Parlamento un proyecto de ley”.(
  24. ii)Aprecia, asimismo, cierta inconsistencia argumental en el hecho de que el Tribunal Supremo se esfuerce en demostrar que la actividad parlamentaria, a la que está indudablemente asociada (según reconoce) la actividad prelegislativa del Gobierno, no está completamente exenta de control jurisdiccional y que, a efectos de demostrar esta tesis, ofrezca ejemplos que carecen de conexión con el control, por parte de dicha jurisdicción, de la actividad legislativa, ya que se trataría de supuestos referidos a actos parlamentarios sin valor de ley (como ocurre en el caso de la STC 58/2022, de 7 de abril). Carecería, por ello, de sustento lógico la afirmación del Tribunal Supremo según la cual “[s]i no puede predicarse la naturaleza estrictamente parlamentaria de un acto gubernativo de la mesa de una Cámara legislativa, difícilmente puede incluirse en esa categoría al trámite prelegislativo de un proyecto de ley”.(iii) También habría una falla lógica en el razonamiento según el cual el acto de aprobación de un proyecto de ley para su remisión al Parlamento no es un acto de naturaleza legislativa. Aunque el fiscal considera que, a efectos de determinar la validez constitucional de la subsunción en el tipo penal, lo realmente relevante será examinar dicho razonamiento desde una “perspectiva axiológica”, entiende que es significativo que el razonamiento judicial resulte cuestionable incluso desde un punto de vista puramente formal, tal y como revelaría, según dice, la sola lectura de la sentencia casacional.Así, la primera razón dada por el Tribunal Supremo para negar la naturaleza legislativa al acto de aprobación de un proyecto de ley es que dicho acto no lo realiza el Parlamento sino el Gobierno. Esto, para el fiscal es completamente irrelevante pues, en su opinión, “la atribución de competencia al Gobierno para la iniciativa legislativa no predetermina ni califica necesariamente la naturaleza gubernativa -y por tanto administrativa- de esa función, de la misma manera que no toda actividad parlamentaria es legislativa”.Tampoco considera concluyente el fiscal el segundo argumento dado por el Tribunal Supremo, que se apoya en el hecho de que estamos ante un acto sujeto a un concreto procedimiento de tramitación y a reglas que resultan imperativas para el Gobierno. Según afirma, esa sujeción normativa no excluye la naturaleza política del acto ni implica el control judicial por parte de la jurisdicción penal.El tercer argumento dado por la resolución judicial, según el cual el Reglamento del Parlamento de Andalucía fija como momento inicial del proceso legislativo la recepción en sede parlamentaria de un proyecto de ley (arts. 108 y siguientes), tampoco resistiría, a juicio del fiscal, un examen crítico puramente formal, pues el citado reglamento nada regula, en realidad, al respecto e incluso contiene preceptos que permitirían llegar a la conclusión contraria a la obtenida por el Tribunal Supremo.Por último, tampoco la referencia que el Tribunal Supremo hace a su propia doctrina [con cita de la previa STS 163/2019, de 26 de marzo, (ECLI:ES:TS:2019:881)] relativa al concepto penal de “resolución” en el delito de prevaricación, resultaría, a juicio del fiscal, formalmente convincente. La aprobación de un proyecto de ley puede considerarse, en efecto, situada dentro de esa definición jurídico-penal en la concreta dimensión de acto administrativo decisorio pero, según recuerda el fiscal, esa misma definición exige también que dicho acto recaiga en “un asunto administrativo”. Con ello se “devuelve el razonamiento a su origen”, ya que es justamente la naturaleza administrativa del asunto lo que resulta controvertido en el presente caso.Considera, en definitiva, el Ministerio Fiscal que el análisis formal de la argumentación desplegada por el Tribunal Supremo no permite concluir que la consideración como “resolución dictada en asunto administrativo del acto de aprobación de un anteproyecto de ley y su remisión como proyecto al Parlamento encaje dentro del margen de previsibilidad de la interpretación y aplicación de la norma penal”, como exigencia inherente al derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).(
  25. iv)Habría, en todo caso, según expone el fiscal, una “contradicción lógica insalvable” en la argumentación del Tribunal Supremo según la cual puede disociarse el control de la legalidad del acto de aprobación y remisión al Parlamento de un proyecto de ley (lo que no sería jurídicamente viable) y el enjuiciamiento penal de sus autores (ámbito en el que, según la sentencia casacional, sí sería posible valorar, a efectos de evitar una impunidad contraria al principio de igualdad, el ajuste de las decisiones adoptadas a las normas imperativas que las regulan).Entiende el fiscal que ambas dimensiones (control de legalidad de los actos dictados y enjuiciamiento penal de la conducta de sus autores) no son, en el caso que nos ocupa, conceptualmente separables, pues el delito de prevaricación contiene “elementos objetivos sustanciales”, como “la injusticia y la arbitrariedad”, que exigen un control de la legalidad de los actos dictados. Recuerda, asimismo, que el Derecho penal rige, en nuestro ordenamiento jurídico, como ultima ratio, por lo que no es lógico pensar que el ordenamiento jurídico ha atribuido a la jurisdicción penal una función de control jurisdiccional de ciertos actos y que, al tiempo, ha excluido terminantemente que puedan ejercer esa función otras jurisdicciones que actúan normalmente como barreras de protección previas (y que solo en el caso de no resultar suficientes pueden dejar paso a una intervención penal legítima). Afirma, por ello, que la manera de razonar de la sentencia casacional conduce a la “inasumible conclusión” de que “el Derecho penal opera como primera y única barrera jurisdiccional de control de la ‘legalidad’ de una iniciativa legislativa”. Añade que, en un contexto marcado por la especial imprevisibilidad de una eventual condena por prevaricación (contexto determinado por la clara exclusión, en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y en la doctrina del Tribunal Constitucional, de la posibilidad de todo control jurisdiccional de las iniciativas legislativas del Gobierno, así como por la inexistencia, en el orden penal, de “precedentes de persecución y condena en supuestos similares”), el razonamiento del Tribunal Supremo adolece “de un déficit de coherencia y completitud lógico-jurídica, que impide considerarlo ajustado al canon de idoneidad metodológica que impone la aplicación del art. 25.1 CE”.(
  26. v)Sin abandonar todavía el plano de análisis puramente formal, el fiscal reprocha, asimismo, a la sentencia casacional que sustente su criterio favorable a la subsunción de los actos de iniciativa legislativa del Gobierno en el art. 404 CP en el peligro de impunidad y que no analice previamente si esa impunidad es el producto necesario de una adecuada ponderación de los intereses y principios constitucionales en juego. También reprocha a la sentencia casacional que llegue a afirmar que tiene el cometido de analizar la legitimidad constitucional del resultado perseguido con el ejercicio de la iniciativa legislativa presupuestaria, lo que entiende el fiscal que desbordaría el ámbito de la jurisdicción ordinaria (con cita aquí del art. 4 LOTC).(
  27. vi)Ya en el plano de la “vertiente axiológica”, explica que debe determinarse “si la subsunción penal de los hechos se asienta en ‘una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional’”. Reitera aquí que el Tribunal Supremo no examina los principios e intereses constitucionales en los que descansa la exclusión del control jurisdiccional de los actos de aprobación de las iniciativas legislativas del Gobierno, pues el alto tribunal se limita a conjurar la situación de impunidad que en este concreto ámbito generaría la exclusión de la intervención penal, dando por supuesto su prevalencia en un hipotético conflicto.Entiende el fiscal que el fundamento de la exclusión de control jurisdiccional, asumida tanto en el orden contencioso-administrativo como en la jurisdicción constitucional, es “preservar el principio constitucional de separación de poderes y, en concreto, la autonomía del Poder Legislativo, al menos respecto del ejercicio de la potestad legislativa que el artículo 66.2 CE atribuye incondicionalmente a las Cortes Generales”. Cita el fiscal, en este punto, los AATC 85/2006, de 15 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre, y considera que la protección de la autonomía parlamentaria, que “solo consiente” el control de las leyes una vez aprobadas, no puede convivir con la atribución a la jurisdicción penal de un juicio ex ante sobre la “‘legalidad’ formal y material del contenido de la iniciativa legislativa”.Al basar exclusivamente la intervención de la jurisdicción penal en la evitación de situaciones de impunidad, el Tribunal Supremo omite cualquier valoración sobre la importancia que la autonomía del Parlamento y la división de poderes tienen en nuestro orden constitucional. A juicio del fiscal, una correcta ponderación de ese conflicto potencial “entre la aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar, en concreto a partir de la iniciativa del Ejecutivo, forzosamente ha de resolverse a favor de la exclusión de un control penal de la legalidad de esa iniciativa”. Considera que “la idea misma de que un acto exento de control jurisdiccional contencioso-administrativo e incluso constitucional, pueda verse sujeto a un -inescindible, por mucho esfuerzo que se haga para justificar lo contrario- control autónomo de legalidad administrativa -e incluso constitucional- por un tribunal penal, choca con cualquier posible lectura conjunta de las normas constitucionales […] expresivas de la separación de poderes en el modelo de democracia parlamentaria que diseña la Constitución de 1978”.Concluye, por ello, que “el razonamiento de las sentencias impugnadas carece de un soporte axiológico verdaderamente conforme a los valores de la Constitución, al no abordar en absoluto un tratamiento constitucional de este conflicto de legitimidades y al anteponer a cualquier otra consideración el ejercicio eficaz de la jurisdicción penal”. Considera, por tal motivo, que ha resultado vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la legalidad penal (art. 25.1 CE) al haber atribuido las sentencias impugnadas la naturaleza de “resolución en asunto administrativo”, a efectos de condenar por delito prevaricación, a los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que aprobaron los anteproyectos de ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma y acordaron su remisión al Parlamento de Andalucía como proyectos de ley.
  28. c)Para concluir el bloque relativo a la prevaricación, analiza el fiscal si la vulneración del art. 25.1 CE, que entiende materializada en relación con los anteproyectos de ley de presupuestos, ha de extenderse también a la aprobación de las llamadas “modificaciones presupuestarias” de las partidas 22E y 31L. Nuevamente distingue, para ello, entre el plano de análisis formal y el axiológico:(
  29. i)En el plano formal, entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia de instancia y la casacional asumen la “naturaleza administrativa” de las modificaciones presupuestarias con argumentos “atinados y perfectamente asumibles”.Reproduce, en este punto, los arts. 38, 42, 44, 45, 46, 47 y 48 de la Ley 5/1983, de 19 de julio, de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Resalta, a su vez, la falta de regulación de esas modificaciones en la Constitución, en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y en el Reglamento del Parlamento de Andalucía. De ese régimen normativo deduce el fiscal que, por disposición expresa de la Ley de hacienda pública de Andalucía, una vez aprobada la ley de presupuestos, la competencia para modificar los créditos en los estados de gastos autorizados corresponde “al Consejo de Gobierno o, en su caso, a la Consejería de Hacienda”, siempre que la modificación no afecte al crédito global consignado en los presupuestos, “en cuyo caso el Ejecutivo ha de someter al Parlamento un proyecto de ley” por efecto del art. 134.5 CE y del art. 43 de la Ley de hacienda pública de Andalucía.Entiende el Ministerio Fiscal que la atribución de esa competencia no convierte las decisiones que adopta, al efecto, el Consejo de Gobierno o la Consejería de Hacienda en actos con fuerza de ley, pues nos encontramos ante “un procedimiento reglado que se inicia, se desenvuelve y se resuelve, con pleno efecto ejecutivo, en el seno de los órganos del Gobierno”. Solo la afectación del crédito global autorizado por el Parlamento requeriría acudir a un verdadero procedimiento legislativo.(
  30. ii)En el plano “axiológico”, considera el fiscal que, una vez “negada [la] premisa” de que las modificaciones presupuestarias puedan ser consideradas actos con “rango, fuerza o valor de ley”, fruto de la “reserva de ley que impone el artículo 134 CE en materia presupuestaria”, no hay razón alguna para “temer por la autonomía parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego”. Tampoco existiría peligro para “el principio consustancial de la separación de poderes”.Concluye, por todo ello, el fiscal que la consideración como “resolución en asunto administrativo”, a efectos de condenar por delito de prevaricación, de los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía relativos a la aprobación de determinadas modificaciones presupuestarias de los programas 22E y 31L no vulnera el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).B) El bloque de motivos de amparo referido a la condena por delito de malversación de caudales públicos se subdivide del siguiente modo:
  31. a)Se ocupa el fiscal, en primer lugar, de la alegación relativa a la vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), asociada en la demanda de amparo a la “insostenible” subsunción de los hechos en las acciones típicas características de la malversación (“sustraer” o “consentir que otro sustraiga”), todo ello en virtud de una pretendida interpretación extensiva e in malam partem.Entiende el Ministerio Fiscal que, en este caso, y a diferencia de lo razonado en relación con la condena por prevaricación, no se han subsumido en el tipo del art. 432 CP conductas exentas de todo control jurisdiccional. Serían irrelevantes, por ello, en el ámbito de la malversación, las alegaciones de la actora relativas a la aprobación por el Parlamento, y no por la Viceconsejería de Hacienda, de las partidas presupuestarias y a la ausencia de un engarce jurídico suficiente entre la proposición de las referidas partidas, en la fase de anteproyecto, y la posterior utilización ilícita de los fondos por parte de la Dirección General de Trabajo. Y ello porque la aprobación de las partidas presupuestarias sustentaría exclusivamente, a juicio del fiscal, la condena por prevaricación, y no la condena por malversación, que tendría, en su opinión, un fundamento distinto: “haber consentido [la actora] la sustracción de los caudales públicos”, esto es, no haberla impedido pese a conocerla y tener el deber de evitarla.Puesto que el verdadero fundamento de la condena por malversación se encuentra, en realidad, a juicio del fiscal, en el hecho de no haber impedido, debiendo hacerlo, la utilización ilícita de los fondos, el único elemento de la queja formulada por la actora que, desde la óptica del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), podría poner en entredicho la subsunción efectuada en las sentencias impugnadas sería, en su opinión, la pretendida ausencia de toda base para fundar una “posición de garante” de la viceconsejera de Hacienda en relación con los actos realizados por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo.Entiende, sin embargo, el fiscal que no puede aceptarse la tesis de la inexistencia de una fuente normativa que funde esa posición de garante, pues es el propio art. 432 CP el que establece esa “específica obligación legal” al castigar a quien consienta que un tercero disponga de los caudales o efectos públicos. Por ello, la posición de garante de la recurrente no derivaría del hecho de haber propuesto las partidas presupuestarias en los anteproyectos de ley sino de la capacidad jurídica que tenía para impedir las conductas de disposición ilícita de los fondos públicos por parte de los demás acusados. Por ello, el Ministerio Fiscal descarta toda vulneración del art. 25.1 CE conectada a la subsunción realizada en el tipo de la malversación.
  32. b)En lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en la condena por malversación, el fiscal considera que el planteamiento de la recurrente parte del mismo equívoco ya apreciado en relación con la vulneración anterior. Sus alegaciones se fundan en el presupuesto de que ha sido condenada por la tramitación de las partidas presupuestarias en la fase de elaboración de estas, sin que se le atribuya acto malversador alguno producido en la fase posterior de ejecución (a cargo de la Consejería del Empleo) y sin que pueda, por consiguiente, deducirse en modo alguno del acervo probatorio cualquier modalidad de dolo malversador (directo o eventual). Pero la realidad sería, según razona el fiscal, que la recurrente no ha sido condenada, en lo que a la malversación se refiere, por sus actuaciones en la fase de elaboración de las partidas presupuestarias sino por no haber evitado, teniendo el deber de hacerlo, los actos de disposición ilícita realizados en la fase de ejecución propiamente dicha. Se la condena, en definitiva, por “haber consentido” la libre disposición de caudales públicos que tuvo lugar en la Consejería de Empleo, “lo que forma parte de la fase de ejecución del presupuesto y no de la fase de elaboración”.Esa conducta habría sido acreditada en virtud de prueba directa: las declaraciones prestadas por los propios acusados, las declaraciones testificales, abundante prueba documental y varios informes periciales de distintas autoridades y organismos, destacadamente el informe pericial elaborado por la Intervención General del Estado. De todo ello infieren las resoluciones, razonablemente según afirma el fiscal, que la recurrente, por razón de su cargo, tenía conocimiento de las numerosas infracciones de la legalidad que se estaban cometiendo en la disposición de los fondos y que, pese a ello, no actuó, como era su deber, para poner fin a estos desde la posición jerárquica que ocupaba, que le daba atribuciones suficientes para ello. Descarta, por ello, el fiscal que se haya vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
  33. c)También en el bloque relativo al delito de malversación, reprocha la actora a la sentencia casacional haber hecho uso de “elementos fácticos nuevos, ajenos y contrarios a los que componían el factum de la sentencia de instancia”. El Tribunal Supremo habría introducido estos elementos novedosos, además, “sin motivación, ni prueba en la que ampararse”, lo que la recurrente considera lesivo de diversos derechos fundamentales, muy particularmente del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Los elementos introducidos ex novo en casación serían, concretamente, los dos siguientes: (
  34. i)“que se cambió el sistema de presupuestación con la finalidad de permitir la disposición libérrima de los fondos públicos” y (
  35. ii)que existía un “propósito común” entre los acusados.En relación con el primer elemento, reconoce el fiscal que la sentencia de la Audiencia Provincial menciona en varios pasajes que la finalidad del cambio de presupuestación de las ayudas sociolaborales era “lograr una mayor rapidez en [su] concesión y pago”, esto es, agilizar, en definitiva, su tramitación. Sin embargo, la misma resolución añade que también se perseguía la finalidad de “eludir la fiscalización previa” y “la tramitación de los [correspondientes] expedientes”, o, más generalmente, la de eludir “la normativa de subvenciones”. También omite la actora, según añade el fiscal, que la supuesta motivación de agilización de las ayudas fue considerada, en la sentencia de instancia, como una finalidad irrazonable, lo que daba mayor protagonismo a la concurrente voluntad de eludir los trámites de control. Concluye, por ello, el fiscal que a la queja del recurrente le falta, en este primer punto, su presupuesto fáctico, pues las tesis de la sentencia de instancia y de casación son sustancialmente coincidentes, por más que el Tribunal Supremo la exprese en términos más contundentes.Llega al fiscal a la misma conclusión en relación con la existencia de un “propósito común” entre los acusados pues, según señala, la lectura de la sentencia casacional pone de manifiesto que no se trata de una afirmación fáctica sino de una mera referencial argumental, contenida en dos pasajes de la resolución, al hecho de que los acusados realizaron sus conductas de forma individual pero con la misma finalidad.Al fallar el presupuesto fáctico de la queja, concluye el fiscal que esta debe ser desestimada.
  36. d)El último motivo que el fiscal examina dentro del bloque relativo a la malversación es la vulneración de diversos derechos fundamentales (legalidad penal, tutela judicial efectiva sin indefensión, proceso con todas las garantías y presunción de inocencia) derivada de la inexistencia en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de un juicio de autoría y de la realización ex novo de dicho juicio por parte del Tribunal Supremo en la sentencia casacional.Explica, en este punto, el fiscal que la sentencia de la Audiencia Provincial dedica un fundamento jurídico al juicio de autoría, en el que considera a los acusados autores materiales y directos, argumentando, en particular, sobre el concepto penal autónomo de funcionario público y su aplicación a los responsables del IFA/IDEA, a los que entiende que no cabría considerar meros cooperadores necesarios. Reconoce el fiscal que se trata, en comparación con la extensa argumentación dedicada a otras cuestiones y tal y como señaló la propia sentencia casacional, de un fundamento caracterizado por el laconismo, pero no por ello deja de existir en él un juicio expreso de autoría, jurídicamente fundado. De ahí que el Tribunal Supremo no rebasase sus competencias al dar respuesta a las alegaciones formuladas por las partes en relación con el referido juicio de autoría confirmando la conclusión alcanzada en la instancia con una argumentación más amplia.Al fallar, nuevamente, “la premisa inicial” de la queja formulada, el Ministerio Fiscal considera que esta debe ser desestimada.C) El último bloque argumental tratado por el Ministerio Fiscal se refiere, en exclusiva, a la comunicación pública, de forma anticipada, del fallo condenatorio, producida el día 26 de julio de 2022, acto que la recurrente estima lesivo de su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), su derecho al honor (art. 18 CE) y su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).Destaca el fiscal que, cuando se produce la referida comunicación pública, “la interesada ya estaba condenada -por prevaricación y por malversación de caudales públicos- por la sentencia de instancia, con lo que su derecho fundamental a la presunción de inocencia ya había sido enervado por virtud de sentencia definitiva, aunque no firme, de aquella Audiencia Provincial”. De ello se deriva, en su opinión, que el acto de comunicación pública no plantea más problema que el alcance extraprocesal de la presunción de inocencia y su posible afectación por la difusión pública de la condena. Sentada esta base, estima el fiscal que la providencia dictada por el Tribunal Supremo no pudo afectar a la dimensión o eficacia extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia, ya que la finalidad de dicho acto era facilitar una información de indiscutible interés público y no se añadía ningún gravamen en la reputación o consideración pública de la recurrente que no estuviera ya presente en la condena recaída en la instancia, pues la providencia dictada por el Tribunal Supremo se limitaba a indicar que dicha condena había sido confirmada. Por todo ello, el fiscal también interesa la desestimación de este motivo.Una vez que ha dado respuesta a las diversas quejas formuladas por la actora, el fiscal dedica un apartado final de sus alegaciones a clarificar los efectos que, a su juicio, debería conllevar la estimación de la vulneración del derecho a la legalidad penal derivada de la indebida subsunción en el tipo objetivo del delito de prevaricación de los actos de iniciativa legislativa del Gobierno.Considera el fiscal que no debe procederse, como suele ser habitual, a la anulación del fallo, ya que la condena por prevaricación sigue teniendo sustento en los actos de aprobación de las correspondientes modificaciones presupuestarias, que también han sido subsumidos, en este caso de forma compatible con el art. 25.1 CE, en el referido tipo penal. La pervivencia de una base jurídica de la condena hace que el fiscal se pregunte si la nulidad y retroacción puede tener algún efecto útil desde el punto de vista de la pena impuesta a la actora. Aprecia, aquí, que la condena recaída deriva de un concurso medial entre el delito de prevaricación y el delito de malversación de caudales públicos en el que se impuso a la recurrente la pena mínima posible. Estima por ello que, en este caso, la nulidad y retroacción de las actuaciones carece de todo efecto útil, pues los órganos judiciales no pueden imponer una pena inferior a la ya aplicada. Por tal motivo, concluye el fiscal que en este caso la restitución del derecho fundamental de la demandante de amparo ha de contraerse a la sola declaración de la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) en relación exclusiva con la subsunción de los actos de iniciativa legislativa del Gobierno en el delito de prevaricación. 7. Por providencia de 2 de julio de 2024 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 3 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes, óbices procesales y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
  37. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que condenó a la demandante de amparo como autora de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de quince años y dos días; (
  38. ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestimó el recurso de casación formulado por la demandante frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-2020), y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 que inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.La recurrente alega en su escrito de demanda las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales: (
  39. i)de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) porque los órganos de la jurisdicción penal han asumido fraudulentamente la competencia jurisdiccional para enjuiciar actos de naturaleza legislativa, función esta que corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional; (
  40. ii)del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) como consecuencia de una interpretación extensiva e in malam partem del elemento objetivo del delito de prevaricación del art. 404 CP al no existir, en el caso enjuiciado, una “resolución en asunto administrativo”; (iii) del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la indebida subsunción de los hechos probados en el delito de malversación del art. 432 CP y por la interpretación extensiva e in malam partem de los elementos de dicho tipo penal; (
  41. iv)del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por ausencia de prueba de cargo suficiente en relación con el elemento subjetivo del delito de malversación; (
  42. v)del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 y 2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25.1 CE) como consecuencia de la introducción, en la sentencia de casación, de elementos fácticos nuevos sin sustento probatorio y que implicarían la realización de un nuevo juicio de tipicidad; (
  43. vi)del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al haberse condenado a la recurrente sin la realización de un juicio de autoría, con sustento en un juicio de culpabilidad realizado ex novo en casación; (vii) del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) “en su dimensión de derecho al honor” (art. 18 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) por razón de la publicación anticipada del fallo, acto que en la demanda se reputa equivalente a una declaración pública de culpabilidad sin sentencia.La representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del recurso de amparo, con los argumentos que han sido sintetizados en el antecedente 5 b).Las representaciones procesales de don José Antonio Griñán Martínez, don Antonio Vicente Lozano Peña, don Jesús María Rodríguez Román, don Francisco Vallejo Serrano y don Gaspar Zarrías Arévalo se han adherido al recurso de amparo y han interesado su estimación, algunas de ellas con argumentos convergentes con los empleados por la demandante, sintetizados en el antecedente 5, letras c), d), e),
  44. f)y
  45. g)respectivamente.Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado en su escrito de alegaciones la desestimación íntegra de la demanda de amparo con los argumentos que han sido consignados en el antecedente 6.1.2. Óbice procesal: inadmisión del primer motivo de amparoEl fiscal considera que el primer motivo de amparo, relativo a la falta de jurisdicción de los tribunales del orden penal para enjuiciar actos legislativos, no fue alegado temporáneamente en el proceso judicial puesto que la recurrente de amparo lo puso de manifiesto, por primera vez, con ocasión de la interposición del recurso de casación; según añade el fiscal, es discutible incluso que dicho motivo fuera realmente invocado en casación, pues la vulneración aducida en el recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo se refería a la interpretación de los elementos objetivos del tipo de prevaricación, no a la falta de jurisdicción de los tribunales del orden penal.La causa de inadmisión alegada por el fiscal ha de ser acogida por las siguientes razones:(
  46. i)De acuerdo con la doctrina de este tribunal, “el cumplimiento del requisito de invocación formal para la admisión del amparo exige que los tribunales ordinarios en todas sus instancias y desde que fue conocida la supuesta vulneración hayan tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Una invocación tardía posibilita que la instancia ante la que se plantea se pronuncie sobre el particular, pero no puede subsanar el hecho de que instancias inferiores vean sustraída la posibilidad de emitir su propio pronunciamiento sobre la cuestión” [por todas, STC 11/2022, de 7 de febrero, FJ 2 B) a)].(
  47. ii)La falta de jurisdicción de los órganos penales, alegada por la actora afecta, según su propia argumentación, a toda la tramitación del proceso penal, pues la concurrencia de jurisdicción es un presupuesto necesario de la existencia del proceso mismo, cuya ausencia puede ser apreciada en cualquier momento. Debió, por ello, ponerse de manifiesto en el trámite de cuestiones previas del juicio oral, que conforme al art. 786.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), es el idóneo para denunciar vulneraciones de derechos fundamentales. Ha de recordarse, en este punto, que “si bien es posible la alegación en el escrito de defensa, no estando expresamente previsto un trámite al efecto en la legislación procesal hasta el comienzo del juicio oral, bast[a] con haber alegado la vulneración del derecho fundamental en dicho trámite al inicio del juicio oral (anterior art. 793.2, actual art. 786.2 LECrim)” (STC 132/2006, de 27 de abril, FJ 5).(iii) No es aplicable al presente caso la doctrina de este tribunal, posterior a la citada STC 132/2006, según la cual puede admitirse como denuncia temporánea la que se produce en el trámite final de alegaciones en la vista oral, al igual que en el proceso para el enjuiciamiento de delitos graves [SSTC 91/2021, de 22 de abril, FJ 5.7.3
  48. b)(iv), y 121/2021, de 2 de junio, FJ 6.7.3
  49. b)(iv)] pues, en el presente supuesto, tampoco se realizó tal denuncia en dicho momento sino, a lo sumo, en el trámite de casación, siendo claro en todo caso que “la denuncia de la lesión del derecho ha de formularse en la misma instancia, antes de recaer sentencia y no como motivo de impugnación de esta última en un recurso devolutivo” [STC 11/2022, de 7 de febrero, FJ 2 B) a)].La falta de invocación temporánea determina, por ello, la inadmisibilidad del primer motivo de amparo de acuerdo con lo previsto en los arts. 50.1
  50. a)y 44.1
  51. c)LOTC. No obstante, como señala el propio fiscal, los argumentos desplegados por la parte actora con ocasión del planteamiento del presente motivo de amparo pueden ser tenidos en cuenta para evaluar la posible vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal del art. 25.1 CE en relación con la condena por delito de prevaricación, queja con la que guardan una evidente relación y que sí ha sido correctamente planteada.1.3. Orden de análisis de las quejasUna vez inadmitido el primer motivo de amparo, puede procederse al enjuiciamiento del resto de las quejas planteadas por la actora siguiendo el mismo orden en el que han sido expuestas en la demanda. Se examinarán por ello, en primer lugar, las quejas relativas a la vulneración del derecho a la legalidad penal (motivos segundo y tercero de amparo), después la atinente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cuarto motivo de amparo) y, seguidamente, las que se consideran producidas con ocasión del recurso casación (motivos quinto y sexto) cuyo análisis puede verse condicionado por la respuesta que reciban las anteriores. Analizaremos, finalmente, la queja relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia extraprocesal atribuida a la publicación anticipada del fallo (motivo séptimo), que tiene una significación autónoma. 2. Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena de la demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena de la demandante de amparo.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
  52. a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización, que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
  53. b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la consejera y el viceconsejero de Hacienda, durante los años 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias, conceptos 440.12.22 y 440.00.22, denominadas, respectivamente, “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y también, “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E, “Trasferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo”, y 481.00.22E, “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el proyecto de decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del convenio marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
  54. i)objeto y alcance del convenio particular; (
  55. ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse la transferencia de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
  56. iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía de dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la dirección general, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450 000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
  57. c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los años 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la consejería conforme a lo previsto en el convenio marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193 a196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• ‘Transferencias al IFA’.• ‘Transferencias al AIDA’.• ‘Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz’.• ‘Gestión de subvenciones’.• ‘Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo’.• ‘Suscripción de convenio’.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y e

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