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Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 102/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 102/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 102/2024, de 17 de julio (BOE núm. 208, de 28 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:102 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2411-2023, promovido por don Gaspar Zarrías Arévalo, representado por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura, bajo la dirección letrada de don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano, contra: (

  1. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; (
  2. ii)la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y (iii) los autos de 14 de diciembre de 2022 y 16 de febrero de 2023 dictados en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña, representados por el procurador de los tribunales don Roberto Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección técnica del letrado de don Víctor Moreno Catena; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; y don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña Encarnación Molino Barrero. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El 11 de abril de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito presentado por la procuradora doña Virginia Aragón Segura, actuando en nombre y representación de don Gaspar Zarrías Arévalo bajo la dirección letrada del abogado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano, mediante el que interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento. 2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:
  3. a)Las resoluciones impugnadas en el presente proceso de amparo han sido dictadas en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, en la que fueron condenados diversos miembros del Consejo de Gobierno y la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño y/o ejecución de un sistema de concesión de ayudas sociolaborales.Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (págs. 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado ese sistema de concesión ilegal de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
  4. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
  5. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  6. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
  7. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecía a su cargo las siguientes obligaciones:(
  8. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
  9. ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
  10. iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  11. v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresas.Los proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaban también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del Servicio Jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión general de viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestaria aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
  12. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia;(
  13. ii)El calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería;(iii) Los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
  14. i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
  15. ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (07 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5.573, 1.225, 660 y 6.355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedió a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004: 46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de la Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503,44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853,89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la Agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la Comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por lo que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
  16. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron ayudas a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
  17. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
  18. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
  19. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo de un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
  20. b)El demandante de amparo fue condenado en sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo núm. 1965-2017, por haber participado en los hechos anteriores, en su condición de consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía, cargo que ocupó entre abril de 1996 y abril de 2009, como autor de un delito continuado de prevaricación a la pena de nueve años de inhabilitación especial, con la consiguiente privación definitiva de todo cargo público de carácter electivo o de designación, en cualquier administración Pública y la incapacidad para obtenerlos durante el tiempo de la condena. Se le impuso asimismo el pago de 1/37 partes de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones populares.
  21. c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante, fue desestimado íntegramente por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.
  22. d)Por auto del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 se estimó parcialmente la petición de aclaración de la citada sentencia.
  23. e)Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación. 3. La demanda se articula formalmente en torno a dos motivos, en los que se denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), si bien este segundo motivo aglutina quejas diversas en las que asimismo se alega la lesión del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).
  24. a)Vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE)La demanda atribuye la lesión a la atribución al juez de refuerzo del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla de la instrucción de las diligencias que concluyeron en la condena.Se aduce que dicho juez de refuerzo, Sr. Martín, es nombrado por acuerdo de 24 de julio de 2013 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) “al objeto de que su titular pueda dedicarse a las macrocausas que viene investigando desde hace tiempo”, entre las que se encontraba el llamado “asunto de los ERE” (Diligencias Previas 174-11). La titular del juzgado acordó por auto de 9 de noviembre de 2015 la apertura de seis piezas separadas, una de las cuales se incoó como diligencias previas 6645-2015 y concluyó con la sentencia recurrida. Sigue narrándose que, días después (el 9 de diciembre de 2015) y tras haber ordenado algunas diligencias, la juez titular acordó con el juez de refuerzo que desde entonces fuera este el instructor del procedimiento, como así ocurrió. Ese acuerdo privado, que el demandante tilda de atribución y no de distribución de asuntos, fue respaldado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 14 de diciembre de 2015 y por la Comisión Permanente del CGPJ el 21 de enero de 2016.A juicio del recurrente, el nombramiento del juez de refuerzo mediante un acuerdo donde se le atribuía directa, específica y nominativamente la instrucción de la causa, quitándosela al anterior instructor, vulnera el art. 216 bis.2.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en tanto se atribuye al juez de refuerzo una casusa ya abierta y en trámite, por lo que supone un encargo determinado y, en tal medida, el nombramiento de un juez ad hoc contrario al art. 24.2 CE, que exige que el juez esté predeterminado por la ley. Así se seguiría, entre otras, de la STC 101/1984, que señala que “el juez del caso no podrá ser desposeído de su conocimiento en virtud de decisiones tomadas por órganos gubernativos”.Añade que ese “juez extraordinario” acometió actuaciones incomprensibles en perjuicio de los acusados, lo que aporta razones adicionales de indefensión para la anulación de su nombramiento y de la instrucción que practicó. Alude aquí al dictado el 31 de mayo de 2016 de un auto de transformación en un momento procesal indebido y con la instrucción no concluida, al menor plazo concedido a las defensas para presentar el escrito de defensa (treinta días) respecto al que concedió a las acusaciones (setenta y ocho días) y a la inclusión del delito de asociación ilícita en el auto de apertura del juicio oral de forma sorprendente, que fue anulada por la Audiencia Provincial.El recurrente subraya que tanto en sus escritos de conclusiones como en el recurso de casación incluyó la denuncia de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pero la sentencia del Tribunal Supremo desestimó la queja desenfocando su contenido, por lo que ni son de recibo los argumentos que en ella se esgrimen ni existe una verdadera respuesta material a lo alegado.
  25. b)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE)El segundo motivo del recurso se desarrolla bajo la denuncia en el título de la lesión del derecho a la presunción de inocencia, pero su desarrollo identifica de forma expresa el origen de la lesión con la subsunción irrazonable y contraria al art. 25.1 CE de la elevación de un proyecto de ley al Parlamento o de la aprobación de una modificación presupuestaria en el tipo objetivo del delito de prevaricación.

(1)Desde la óptica del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) se cuestiona la consideración de esa actuación atribuida en los hechos probados como resoluciones dictadas en asuntos administrativos arbitrarias, esto es, la concurrencia de los elementos característicos del tipo objetivo de prevaricación. El demandante defiende que tanto los proyectos de ley como las normas aprobatorias de las modificaciones presupuestarias son normas con rango de ley, inmunes a todo control jurisdiccional; que la aprobación previa por parte del Gobierno es un acto político sin eficacia decisoria, también inmune, y que tiene lugar en el contexto de un proceso legislativo, por lo que no concurre el presupuesto típico de “resolución dictada en asuntos administrativo”. A su juicio, tampoco existe una resolución flagrante o clamorosamente ilegal, dado que para afirmar la incorrecta presupuestación de las transferencias de financiación se ha tenido que acudir al informe de la Intervención General del Estado para establecer un criterio, lo que sería innecesario si realmente fuera patente la irregularidad, del mismo modo que no se explica que fuera aprobada por el Parlamento durante varios ejercicios. Subraya que la propia sentencia de la Audiencia Provincial señaló que cualquier tribunal del orden penal carece de conocimientos específicos para analizar esta cuestión compleja, por lo que difícilmente se puede afirmar que un consejero de Presidencia tuviera conocimientos financieros para tener un criterio jurídico sobre estos temas, de ahí que todas sus decisiones contaron con el aval de la Intervención General y que no pueda afirmarse que en su conducta concurriera el elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación.
(2)Junto a los razonamientos anteriores y ya desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en el punto cuarto de este segundo motivo la demanda desarrolla un amplio razonamiento sobre la falta de prueba del elemento subjetivo de la prevaricación (conocimiento de la ilegalidad del sistema de presupuestación), ya que, a su entender, los hechos base de los que se infiere no han quedado acreditados y no existe engarce lógico entre ellos y las consecuencias que se siguen en contra del demandante. En concreto, se refiere a cuatro cuestiones sobre los hechos base:(
  1. i)Conexión del nuevo sistema de concesión de ayudas con la crisis de la empresa HAMSA, en cuya gestión había intervenido personalmente, y los reparos del informe del interventor de 19 de junio de 2000 a las ayudas a dicha empresa. Rechaza, de un lado, la “premisa mayor”, el nexo causal entre los problemas con las ayudas a HAMSA y las modificaciones presupuestarias. Descarta que pueda inferirse de ahí, como hizo la sentencia de instancia, que actúo con conciencia de la ilegalidad del sistema, porque la primera modificación cuestionada se acordó el 18 de abril de 2000, por lo tanto, antes del informe de disconformidad. Asimismo, rechaza como base de la inferencia un informe previo de 9 de febrero de 2000 del letrado de la Junta de Andalucía adscrito a la Consejería de Empleo en que se habría dejado constancia de las irregularidades advertidas en el expediente al que alude la sentencia de casación (pág. 721), porque tal informe no existió, según rectifica el Tribunal Supremo en el auto de 14 de diciembre de 2022. De otro lado rebate la “premisa menor”, que él había intervenido en la gestión de la subvención a HAMSA. Esta afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo (pág. 725) desconoce que solo realizó gestiones después del cierre de la empresa que alguna empresa del sector alimentario se instalara en Jaén y contratara a los antiguos empleados, sin participar en la concesión de ayudas.(
  2. ii)Conocimiento del convenio marco que el IFA y la Consejería de Empleo firmaron el 17 de julio de 2001 para pactar el sistema de presupuestación. Subraya que el Tribunal Supremo (págs. 446 y 447, 453 y 718) vincula de forma ilógica ese conocimiento del convenio de 2001 con la supuesta referencia a él en una modificación presupuestaria de fecha anterior (28 de julio de 2000), en cuyo extracto se justificaba la modificación propuesta con el fin de dotar de crédito a la aplicación 440.01 para desarrollar el convenio marco de colaboración, que no podía ser el de 2001. Frente a lo que afirma el auto de 16 de febrero de 2023 que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones (pág. 57), en las modificaciones posteriores de 2001 no se hizo alusión al convenio marco. Adicionalmente denuncia que se trataría de un hecho nuevo añadido por el Tribunal Supremo para sostener el fallo.(iii) Paso por la Comisión general de viceconsejeros del proyecto de orden de la Consejería de Empleo para regular las ayudas de 2004 (STS 749/2022, pág. 276). En el auto de 14 de diciembre de 2022 el Tribunal Supremo confirmó que se trataba de un error material, ya que el proyecto no había pasado por dicha comisión. Sin embargo, no extrajo las debidas consecuencias de tal rectificación, porque la sentencia de instancia concluye con tal base que conocía el modo en que la Consejería de Empleo pretendía dar las ayudas (sentencia de la Audiencia Provincial, pág. 1527) y la sentencia de casación que no es verosímil que fuera a reuniones sin un mínimo conocimiento de cómo se estaban danto las ayudas por la Consejería de Empleo (STS 749/2022, pág. 713).(
  3. iv)Conocimiento del contenido de los informes dictados por la Intervención General de la Junta de Andalucía “donde se informaba de ciertas deficiencias (en realidad, meras divergencias de criterio) en relación con la contabilización de las ‘transferencias de financiación’”. Aduce que no fue destinatario de ninguno de estos informes, como se sigue de los hechos probados (sentencia de la Audiencia Provincial, págs. 62 y 66). Insiste en que “en su condición de consejero de la Presidencia, no fue destinatario de ninguno de estos informes […] ni informe de fiscalización, ni informe de actuación, ni informe de cumplimiento, ni provisional ni definitivo”. Sentado lo anterior, alega que no es admisible sostener, como hace la sentencia del Tribunal Supremo, que “[t]enía un papel central en la acción política del Gobierno, como consejero de Presidencia, y no es irracional ni contrario a las máximas de la experiencia inferir que conociera las razones por las que se produjo el cambio de presupuestación” (pág. 725), porque sigue sin señalarse las pruebas de que conociera tales razones. Entiende que este aspecto debe ponerse en conexión con la existencia de prueba sobre un supuesto concierto colectivo, del que, sin embargo, ni siquiera se aclara si existió o no (STS 749/2022, págs. 366, 389), a pesar de lo cual se considera que no es irracional que participase en ese concierto del que nada se sabe. No hay pruebas de tal conocimiento ni engarce lógico, sino una remisión a un supuesto concierto delictivo entre los condenados sobre el que no existe prueba y que la sentencia ni siquiera deja claro si existió o no.El motivo concluye con el reproche de falta de engarce lógico entre hechos demostrados y el recurso a meras opiniones sobre hechos supuestos como base de la afirmación de la concurrencia del elemento subjetivo. Se sostiene en la sentencia de casación que “es razonable inferir que cuando se produjo el cambio de presupuestación sabía que se iban a pagar las ayudas sociolaborales con un instrumento financiero inadecuado” (pág. 724) y que “era razonable suponer que se informara de las deficiencias advertidas en la Memoria [incluida en el expediente que se elevaba al Consejo de Gobierno para la aprobación de los planes de control financiero permanente]” (pág. 717) con el solo apoyo en las máximas de la experiencia, de modo que “se desconoce lo que sucedió, pero se condena porque parece razonable que sucediera”.Concluye el escrito de demanda interesando el otorgamiento del amparo solicitado. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 290/2023, de 5 de junio, en el que se adoptaron los siguientes pronunciamientos:(
  4. i)Previa avocación a la Sala de la decisión, se admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)], […] porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.(
  5. ii)En aplicación del art. 51 LOTC, se acordó requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También se acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020. Mediante diligencia de ordenación de 24 de julio de 2023 se tuvieron por recibidas en este tribunal las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017.(iii) Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto. Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al artículo 10.1
  6. n)de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha Sala con el número 2411-2023, interpuesto por don Gaspar Zarrías Arévalo”. 5. Las partes personadas en el presente proceso de amparo han presentado las siguientes alegaciones:
  7. a)El recurrente de amparo ha ratificado las alegaciones ya formuladas en la demanda en escrito registrado en este tribunal el 25 de septiembre de 2023. En respaldo de la solicitud de amparo, hace mención expresa a varios particulares incluidos en las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, remitidas en formato digital.
  8. b)El Partido Popular, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 27 de julio de 2023, ha interesado, en escrito registrado en este tribunal el 26 de septiembre de 2023, la desestimación del recurso de amparo.El escrito de alegaciones del Partido Popular comienza efectuando diversas consideraciones generales sobre los recursos de amparo planteados contra las sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo que incluyen un amplio resumen de los hechos probados, con particular mención a las referencias expresas en ellos al recurrente. Aborda a continuación el primer motivo de la demanda de amparo, que rechaza con base en la doctrina constitucional y con apoyo en los razonamientos del Tribunal Supremo al respecto, que expresamente “hace suyos”. Concluye así que “la magistrada titular solicitó la medida de refuerzo y determinó, en función de las concretas circunstancias, el criterio de distribución más adecuado para una mejor gestión de los asuntos atribuidos al órgano judicial, por lo que no hubo un nombramiento contrario a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni nombramiento de un juez ad hoc, ni se le privó del conocimiento de asunto alguno de su competencia, de la magistrada titular, y, por lo mismo, tampoco ha habido lesión del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley”.En relación con el segundo motivo, aclara de inicio que bajo la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se entremezclan censuras por tal derecho (art. 24.2 CE) y por el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), por lo que articula la respuesta conforme a esa dualidad.Por lo que atañe a la crítica a la interpretación y aplicación en las sentencias impugnadas del elemento “resoluciones en asunto administrativo” desde la perspectiva del art. 25.1 CE, considera que el recurso de amparo incurre en la “indebida simplificación de que la condena por prevaricación se basa en los actos prelegislativos (proyectos o anteproyectos de leyes)”, que obvia “el hecho de que las decisiones se adoptaron para conseguir una finalidad palmariamente ilegal: evitar el cumplimiento de las exigencias de las normas sobre subvenciones y el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía”. Desde tal premisa sostiene que los razonamientos que fundan la condena por prevaricación en la sentencia de instancia constituyen “una motivación racional, en absoluto irracional ni ilógica, arbitraria o imprevisible […] con indudable apoyo en nuestra tradición legal y en criterios hermenéuticos plenamente acordes con nuestro sistema normativo, en particular, con el orden constitucional”; y que la sentencia de casación “contribuye, sin duda, a perfeccionar el cumplimiento de esos requisitos de motivación y aplicación acordes con el principio de legalidad”. Funda esa valoración con la abundante reproducción de extractos de ambas resoluciones, deteniéndose en especial en la argumentación de la sentencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de “asunto administrativo” (fundamento de Derecho 20) y de “resolución en asunto administrativo” (fundamento 22), en el análisis de tipicidad que efectúa de las distintas resoluciones calificadas como prevaricadoras, tanto de los actos de elaboración de disposiciones de carácter general como de las modificaciones presupuestarias (fundamentos 22, 23 y 24), en el rechazo a que los actos enjuiciados fueran actos políticos (fundamento 21) y en que no obsta al carácter arbitrario o manifiestamente ilegal de esos actos que los textos prelegislativos se hayan convertido en ley por la aprobación parlamentaria (fundamento 23).El escrito aborda por último la parte del motivo segundo del recurso que entiende relativa al derecho a la presunción de inocencia para concluir que “hay prueba de cargo para un pronunciamiento de culpabilidad […] y que el discurso valorativo de la prueba nada tiene de arbitrario o irrazonable”. Se mantiene que “el tribunal de instancia contó con prueba de cargo como la abundante prueba documental, la declaración del propio Sr. Zarrías y la existencia de un conjunto de indicios que, valorados conjuntamente, permiten sostener desde criterios de racionalidad que conocía la ilegalidad en el cambio de presupuestación para el pago de las ayudas sociolaborales, utilizando un instrumento financiero manifiestamente ilegal, las transferencias de financiación, y conocía también que la finalidad de ese cambio era evitar la aplicación de la normativa de las subvenciones, que estaban sujetas al control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y a otros requisitos que se pretendían incumplir para la consecución de los objetivos políticos marcados en este ámbito por el Gobierno de la Junta de Andalucía”. A juicio del Partido Popular, la razonabilidad del juicio de inferencia se sigue asimismo de los datos incriminatorios sintetizados en el fundamento de Derecho 95.3 de la sentencia de casación relativos a la especial relevancia del puesto desempeñado por el recurrente, las funciones inherentes al mismo y las concretas actuaciones realizadas como consejero de Presidencia así como a su intervención en gestiones relativas a empresas de Jaén en crisis. Las alegaciones rechazan en particular los cinco extremos en que se centra la crítica en la demanda (conocimiento de un informe de 9 de febrero de 2000 en el expediente de la empresa HAMSA, intervención en la gestión de las ayudas a dicha empresa, conocimiento del convenio marco de 2001, conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros de un proyecto de orden de la Consejería de Empleo de 2004 sobre las ayudas y conocimiento de informes de la Intervención de la Junta de Andalucía) de la mano de la remisión y cita de los pasajes de las sentencias impugnadas y los posteriores autos de aclaración y de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones que se consideran más relevantes.
  9. c)Don José Antonio Griñán Martínez, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, evacuó el trámite de vista en escrito registrado en este tribunal el 2 de noviembre de 2023, dándose por instruido.
  10. d)Don Antonio Vicente Lozano Peña, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, evacuó el trámite de vista en escrito registrado en este tribunal el 2 de noviembre de 2023, dándose por instruido.
  11. e)Doña Carmen Martínez Aguayo, a la que se tuvo por personada en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, se ha adherido al recurso de amparo en todo lo que pueda favorecerla, por entender que las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas le son plenamente aplicables, debiendo, en su caso, extenderse los efectos de su estimación.
  12. f)Don Jesús María Rodríguez Román, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 20 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) en las diferentes vertientes desarrolladas en el recurso.El escrito de alegaciones incluye “argumentos de apoyo” en relación con la alegada interpretación extensiva in malam partem del delito de prevaricación del art. 404 del Código penal (concepto de “resolución” y de “asunto administrativo”). Se subraya en primer lugar que los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y las modificaciones presupuestarias son actos políticos o de gobierno, no un asunto administrativo susceptible de revisión en vía jurisdiccional. Se insiste en este punto en la inconsistencia lógica que supone entender que existen “leyes ilegales” o que “cobijan dentro de sí alguna o algunas normas ilegales derivadas de un supuesto quebranto normativo sufrido durante la fase prelegislativa”. Se toma, asimismo, como referencia fundamental el informe de dos catedráticos de Derecho Financiero y Tributario, aportado y sometido a contradicción en el proceso, que consideraron que el conflicto normativo que se produce entre el art. 18.1 de la Ley 15/2001, que restringe las finalidades de las transferencias de financiación, y las sucesivas leyes de presupuestos, que “usan expresamente transferencias de financiación para fines no previstos en el citado art. 18”, tiene que resolverse de acuerdo con la máxima según la cual “la ley especial se aplica con preferencia a la ley general, ley especial deroga ley general, o ley posterior deroga ley anterior”. De ello se derivaría “la validez y efectos de las sucesivas leyes de presupuestos en las que se recogen las transferencias de financiación con finalidad distinta a la de la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, por la sencilla razón de que derogaron tácitamente la previsión del art. 18 de la Ley 15/2001”. Además, de acuerdo con la citada pericial, la partida presupuestaria aprobada en una ley de presupuestos sería “absolutamente vinculante erga omnes” por lo que no habría “resolución administrativa” susceptible de ser subsumida en el tipo de prevaricación. Por último, considera absurdo que tanto al recurrente como a él se les condene mientras se absuelve al interventor general de la Junta de Andalucía que informó favorablemente las modificaciones presupuestarias, con el añadido de que su informe favorable así como el del interventor adjunto de la agencia IDEA -ambos, garantes de la legalidad presupuestaria- evidencian que no se está ante una ilegalidad palmaria, manifiesta y evidente.
  13. g)Don Francisco Vallejo Serrano, al que se tuvo por personado en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023, ha solicitado, en escrito registrado en este tribunal el 22 de noviembre de 2023, que se declare la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, subsidiariamente, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).En relación con la denuncia de vulneración del art. 24.2 CE y en apoyo de los argumentos expuestos en el recurso de amparo, afirma que el juez de refuerzo no asumió la instrucción en atención a la medida de refuerzo aprobada por el acuerdo de la Comisión Permanente de 21 de mayo de 2015, sino en virtud de un acuerdo de dicha Comisión posterior al inicio de las diligencias, el de 21 de enero de 2016, que ratificaba el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de diciembre de 2015, en el que se valoraba y aprobaba la propuesta realizada conjuntamente por los magistrados destinados en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla. Insiste en que se trató de un cambio del magistrado encargado de instruir un asunto en pleno estado de tramitación, del que se conocían los hechos y la identidad de las personas contra las que se iba a dirigir el procedimiento, de forma manifiestamente contraria a las previsiones del art. 216 bis.2.4 LOPJ.En lo que se refiere a la vulneración del art. 25.1 CE fruto de la aplicación del tipo de prevaricación (art. 404 del Código penal: CP), aduce que las resoluciones impugnadas confunden el procedimiento de elaboración y tramitación del anteproyecto de ley de presupuestos, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, el procedimiento de aprobación de la ley de presupuestos, el procedimiento de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, el pago de las ayudas y las modificaciones presupuestarias. Pese a que estos procedimientos son distintos y están encomendados a órganos diversos, con responsabilidades diferentes, las resoluciones impugnadas construyen artificiosamente un único “procedimiento específico” del que extraen ilegítimamente una suerte de responsabilidad penal “solidaria” inadmisible. En todo caso, concluye, la aprobación del proyecto de ley de presupuestos, en cuanto acto de iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno, es una actuación en asunto político que no puede subsumirse legítimamente en el concepto de “asunto administrativo” del art. 404 CP.Insiste, asimismo, en que la noción de “ley ilegal” o de “ilegalidades dentro de la ley” es una “aporía”, pues “no puede considerar[se] ilegal una parte de la norma aprobada válidamente por el Parlamento de Andalucía”, como ocurrió con todas las leyes de presupuestos de Andalucía desde el año 2002. Del mismo modo, vistas “las leyes de presupuestos en sus estados de gastos (actividades y objetivos de la partida 31L) y en sus memorias […], no puede afirmarse que el Parlamento […] no sabía lo que aprobaba, o que el Parlamento fuera inducido a error, que es la base del razonamiento que sostiene el castigo por prevaricación”.A juicio de la parte, del procedimiento de elaboración del anteproyecto no se puede derivar una ilegalidad constitutiva de prevaricación, pues sería en la fase de elaboración del anteproyecto de ley, en la que ni él ni el recurrente intervinieron, donde se habría producido la pretendida ilegalidad que luego “se arrastra a la ley aprobada por el Parlamento”. Por último, considera absurdo que se les condene mientras se absuelve al interventor general de la Junta de Andalucía que informó favorablemente las modificaciones presupuestarias, con el añadido de que su informe favorable, así como el del interventor adjunto de la agencia IDEA -ambos, garantes de la legalidad presupuestaria- evidencian que no se está ante una ilegalidad palmaria, manifiesta y evidente. 6. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones, registradas en este tribunal en fecha 8 de enero de 2023, previa prórroga del plazo conferido al efecto acordada en diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023, en las que solicita la estimación parcial del recurso de amparo.En ellas, tras una sucinta exposición de los antecedentes de hecho y del contenido del recurso, efectúa unas consideraciones previas sobre su alcance que le llevan a concluir que, aunque la demanda se articula formalmente en torno a dos motivos, “realmente existen tres motivos”: por infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE); por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), “limitado al contenido argumentativo efectuado […] a propósito de la falta de prueba del elemento subjetivo del injusto típico”; y por vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), “que es lo que realmente se está invocando cuando la demanda denuncia la falta de pruebas sobre la existencia” de “resoluciones” dictadas por el Sr. Zarrías Arévalo “en asunto administrativo” con “arbitrariedad”.A) En aplicación del criterio de la mayor retroacción de actuaciones, el fiscal inicia su análisis con la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), que rechaza con apoyo en la doctrina constitucional, con cita amplia de las SSTC 45/2022, de 23 de marzo, FJ 4.3, y 83/2022, de 27 de junio, FJ 8 b). A su juicio, “el juez de refuerzo instructor de las diligencias previas número 6646-2015 del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla actuó con plena jurisdicción y competencia, al haber sido designado conforme a la normativa legal, no resultando su actuación lesiva para con el derecho fundamental al juez legal”.Parte el fiscal de que “las medidas de refuerzo en la titularidad de los órganos judiciales son tan legales que están contempladas expresamente en los artículos 216 bis, 216 bis.2, 216 bis.3 y 216 bis.4 LOPJ” en caso de un retraso excepcional o una acumulación de asuntos en un determinado juzgado o tribunal. Frente al argumento del demandante de que se ha incumplido el art. 216 bis.2 LOPJ opone el fiscal que el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla era el órgano competente y procedió a incoar las diligencias previas número 174-2011. Posteriormente acordó por auto de 9 de noviembre de 2015 el desglose y distribución de la causa en distintas piezas separadas (hasta seis), una de la cuales es la que se incoó como diligencias previas número 6645-2015 por auto de 17 de noviembre de 2015. La incorporación del juez de refuerzo, sin embargo, se había efectuado mucho antes, dado que se realizó por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de julio de 2013, para refuerzo de la instrucción de las macrocausas en tramitación (ERE). Por tanto, antes de haberse dispuesto aquel desglose y antes de la incoación de las diligencias previas número 6645-2015. En tal medida, descarta que pueda acogerse el argumento de la parte recurrente de que esas diligencias no podían ser instruidas y concluidas por el juez de refuerzo por haberse materializado la asunción en virtud del acuerdo posterior de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 17 de noviembre de 2015. L-a razón del refuerzo era el apoyo a la instrucción de las casusas en tramitación y, en tal medida, es correcto que luego se incluyeran las diligencias cuestionadas en la propuesta conjunta de distribución del trabajo que realizaron la juez titular y el juez de refuerzo.B) Se abordan a continuación las quejas atinentes al derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), que rechazan la presencia de “resoluciones arbitrarias dictadas en asunto administrativo”. Desde el recordatorio de la doctrina constitucional concernida con la reproducción de pasajes de las SSTC 47/2022, de 24 de marzo, FJ 8.2.1.1, y 13/2003, de 28 de enero, FJ 3, el fiscal considera que (
  14. i)se ha vulnerado el art. 25.1 CE “al atribuir las sentencias recurridas, al objeto de pronunciar una condena por delito de prevaricación, la naturaleza de ‘resolución en asunto administrativo’ a los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que aprobaron los anteproyectos de ley de presupuestos de la comunidad autónoma y acordaron su remisión al Parlamento de Andalucía como proyectos de ley”; (
  15. ii)pero no al considerar como tal “los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía relativos a la aprobación de determinadas modificaciones presupuestarias de los programas 22E y 31L”.Esa conclusión se sigue del análisis que efectúa del soporte metodológico y axiológico de la calificación de la conducta del recurrente como un delito de prevaricación. Parte de que “[e]l presupuesto y el eje esencial de la tesis judicial no es otro que la identificación, descripción y caracterización de lo que la sentencia del Tribunal Supremo denomina ‘procedimiento prelegislativo’, que permitiría distinguir una especie de doble dimensión de un mismo acto, de manera que la actuación del recurrente presentaría una faz política, no susceptible de control judicial, que incluiría la decisión sobre ‘el destino o distribución de los créditos presupuestarios entre los distintos programas y partidas presupuestarias’, y otra faz de ‘componente técnico muy relevante’, regida por un ‘procedimiento administrativo minuciosamente reglado’, conforme a una serie de normas de rango legal y reglamentario que la sentencia de instancia reseña, cita y reproduce repetidamente, y que habrían sido repetida y profusamente infringidas a lo largo de todo el proceso de tramitación del referido procedimiento”. El recurrente habría sido condenado como autor del delito de prevaricación administrativa porque participó “en el ejercicio de sus funciones y competencias como consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía, en la tramitación y aprobación de los anteproyectos de ley de presupuestos de Andalucía para los ejercicios 2002 a 2009” y por “haber intervenido en la aprobación de numerosas modificaciones presupuestarias”.
  16. a)Sentado lo anterior, el fiscal pasa a revisar el soporte metodológico de la imputación, “que habrá de girar sustancialmente en torno a la posibilidad de calificar aquella aprobación de los anteproyectos de ley como ‘resoluciones dictadas en asunto administrativo’ (artículo 404 CP), en términos ajustados a la lógica y exentos de extravagancia, entendiendo por extravagante, con arreglo a su definición en el DRAE, lo ‘[q]ue se hace o dice fuera del orden o común modo de obrar’ o resulta ‘[r]aro, extraño, desacostumbrado, excesivamente peculiar u original’”. Considera sintomático en tal sentido la inexistencia de precedentes conocidos de “condena por prevaricación administrativa que tenga por objeto la decisión de un gobierno de presentar al Parlamento un proyecto de ley”, aunque puntualiza que lo determinante, conforme al canon constitucional, es si la decisión judicial objetivamente desacostumbrada se sitúa “fuera del común modo de obrar de los Tribunales -y, en particular, de la línea común de razonamiento que conforma la jurisprudencia del Tribunal Supremo-”. Al respecto analiza los dos grandes bloques argumentativos que, a su juicio, facilitan las sentencias impugnadas para defender su apartamiento del trato dispensado por las jurisdicciones contencioso-administrativa y constitucional al tipo de acto enjuiciado.(
  17. i)Para justificar que se aparta de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de revisar la iniciativa legislativa del gobierno, la Sala Segunda comienza vinculando la extensión de la jurisdicción penal en el ámbito propiamente parlamentario con ejemplos que descarta que ofrezcan apoyo a ese razonamiento, pues aluden al deber de cumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional (STC 58/2022, de 7 de abril).En realidad, según aclara, la sentencia de casación deja esa vía y opta por diferenciar entre la actividad parlamentaria y las actuaciones gubernativas para colegir que “los actos parlamentarios no pueden dirigirse nunca al incumplimiento de la ley”. Pero con ello incurre, según el fiscal, en “una patente quiebra lógica […] en cuanto se pretende combatir la idea de que la actividad legislativa está exenta de control jurisdiccional penal con una demostración de que la actividad parlamentaria gubernativa no lo está”, obviando la distinción entre actividad legislativa y decisiones o actos sin valor de ley, que el Tribunal Constitucional desarrolla, por ejemplo, en relación con el ámbito material de aplicación del artículo 42 LOTC. Concluye que “[d]espejada así cualquier posible confusión, a efectos de control jurisdiccional, entre la eventual naturaleza legislativa de los actos enjuiciados y el origen parlamentario de otros actos que no gozan de tal naturaleza, pierde por tanto sustento lógico-jurídico la afirmación de que ‘[s]i no puede predicarse la naturaleza estrictamente parlamentaria de un acto gubernativo de la Mesa de una cámara legislativa, difícilmente puede incluirse en esa categoría al trámite prelegislativo de un proyecto de ley’. Nada tiene que ver, como se desprende de cuanto se ha expuesto, lo uno con lo otro”.En este bloque de argumentos aprecia el fiscal de nuevo una “falla lógica” en el razonamiento que niega naturaleza legislativa al acto de aprobación de un proyecto de ley para su remisión al Parlamento. Sostiene que las razones que sustentan esa afirmación: que lo realiza el Gobierno, que el procedimiento de tramitación no tiene naturaleza política y está sujeto a derecho administrativo y que el momento inicial del proceso legislativo según el Reglamento del Parlamento de Andalucía (arts. 108 y ss.) es la recepción de un proyecto de ley, “hacen presupuesto de la cuestión”, ya que lo discutido es justamente cuál es la naturaleza de lo que el Tribunal Supremo denomina “procedimiento prelegislativo”. Aduce que no sustenta su carácter administrativo la atribución de competencia al Gobierno, que no predetermina la naturaleza gubernativa, de la misma manera que no toda actividad parlamentaria es legislativa. Tampoco que esa actividad prelegislativa esté sometida a normas de procedimiento, porque también lo están los procedimientos legislativos netamente parlamentarios y, sin embargo, quedan extramuros de la jurisdicción ordinaria. Y excluye asimismo que sirva de sustento a la tesis de la Sala Segunda el Reglamento del Parlamento andaluz, “que permite, cuando menos, sostener que el desarrollo y el contenido de dicha iniciativa legislativa, en cuanto concierne a su ejercicio, es una materia propia del (mismo) procedimiento legislativo que regula el citado Reglamento”.Por último, descarta el fiscal la pertinencia de la referencia a la definición del elemento “resolución” del art. 404 CP establecida en la STS 163/2019, de 26 de marzo. Manifiesta sus dudas sobre la afectación fruto de la iniciativa legislativa de los derechos de los administrados o de la colectividad en general que exige esa definición, y con ello, sobre la concurrencia del elemento típico de consumación del delito de prevaricación, que exige, según el Tribunal Supremo, “un daño específico a personas o servicios públicos”. Añade que, en todo caso, “la exigencia de que sea ‘recayente sobre un asunto administrativo’ devuelve el razonamiento a su origen”, pues es esa naturaleza administrativa de la actividad del recurrente de aprobar una serie de anteproyectos de ley la controvertida.A la luz de las anteriores consideraciones concluye que “los razonamientos judiciales que conforman este primer bloque argumental sobre la naturaleza administrativa del supuesto procedimiento prelegislativo y la naturaleza decisoria del acto específicamente atribuido al recurrente no responden a una traslación debidamente justificada de la doctrina jurisprudencial -incluida la de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo- que invocan, ni resultan por tanto concluyentes a la hora de calificar como resolución dictada en asunto administrativo, por más que, como es obvio, su tramitación se conduzca a través de un procedimiento normativamente regulado y termine con un acto formal, el ejercicio de la iniciativa legislativa.Por tanto, con el solo apoyo de los mencionados razonamientos, cuya consistencia metodológica ha sido cuestionada, y a la vista de los antecedentes y de la propia doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que invoca y cita la sentencia impugnada, no es posible sostener que la extravagante -en el sentido ya expuesto de desacostumbrada u original (por novedosa)- identificación como resolución dictada en asunto administrativo del acto de aprobación de un anteproyecto de ley y su remisión como proyecto al Parlamento encaje dentro del margen de previsibilidad de la interpretación y aplicación de la norma penal que, como se ha expuesto, constituye una exigencia inherente a la tutela constitucional del derecho a la legalidad penal (artículo 25. 1 CE)”.(
  18. ii)Según el criterio del fiscal, en un segundo bloque argumentativo, los órganos judiciales establecen una distinción entre el control de legalidad del acto, de imposible fiscalización, y el enjuiciamiento de sus autores, que corresponde a la jurisdicción penal para evitar una impunidad contraria al principio de igualdad, cuya consistencia lógica resulta cuestionable.Entiende que ambas dimensiones (control de legalidad de los actos dictados y enjuiciamiento penal de la conducta de sus autores) no son, en el caso que nos ocupa, conceptualmente separables, pues el delito de prevaricación contiene “elementos objetivos sustanciales”, como “la injusticia y la arbitrariedad”, que exigen un control de la legalidad de los actos dictados. Recuerda, asimismo, que el Derecho penal rige, en nuestro ordenamiento jurídico, como ultima ratio, por lo que no es lógico pensar que el ordenamiento jurídico ha atribuido a la jurisdicción penal una función de control jurisdiccional de ciertos actos y que, al tiempo, ha excluido terminantemente que puedan ejercer esa función otras jurisdicciones que actúan normalmente como barreras de protección previas (y que solo en el caso de no resultar suficientes pueden dejar paso a una intervención penal legítima). Afirma, por ello, que la manera de razonar de la sentencia casacional conduce a la “inasumible conclusión” de que “el Derecho penal opera como primera y única barrera jurisdiccional de control de la ‘legalidad’ de una iniciativa legislativa”. Añade que, en un contexto marcado por la especial imprevisibilidad de una eventual condena por prevaricación (contexto determinado por la clara exclusión, en la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y en la doctrina del Tribunal Constitucional, de la posibilidad de todo control jurisdiccional de las iniciativas legislativas del Gobierno, así como por la inexistencia, en el orden penal, de “precedentes de persecución y condena en supuestos similares”), el razonamiento del Tribunal Supremo adolece “de un déficit de coherencia y completitud lógico-jurídica, que impide considerarlo ajustado al canon de idoneidad metodológica que impone la aplicación del art. 25.1 CE”.Sin abandonar todavía el plano de análisis puramente formal, el fiscal reprocha también a la sentencia casacional que sustente su criterio favorable a la subsunción de los actos de iniciativa legislativa del Gobierno en el art. 404 CP en el peligro de impunidad y que no analice previamente si esa impunidad es el producto necesario de una adecuada ponderación de los intereses y principios constitucionales en juego. Asimismo, censura que llegue a afirmar que tiene el cometido de analizar la legitimidad constitucional del resultado perseguido con el ejercicio de la iniciativa legislativa presupuestaria, lo que entiende el fiscal que desbordaría el ámbito de la jurisdicción ordinaria (con cita aquí del art. 4 LOTC).
  19. b)Ya en el plano de la “vertiente axiológica”, explica que debe determinarse si la subsunción penal de los hechos se asienta en una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional. Reitera aquí que el Tribunal Supremo no examina los principios e intereses constitucionales en los que descansa la exclusión del control jurisdiccional de los actos de aprobación de las iniciativas legislativas del Gobierno, pues el alto tribunal se limita a conjurar la situación de impunidad que en este concreto ámbito generaría la exclusión de la intervención penal, dando por supuesto su prevalencia en un hipotético conflicto.Entiende el fiscal que el fundamento de la exclusión de control jurisdiccional, asumida tanto en el orden contencioso-administrativo como en la jurisdicción constitucional, es “preservar el principio constitucional de separación de poderes y, en concreto, la autonomía del Poder Legislativo, al menos respecto de[l] ejercicio de la potestad legislativa que el art. 66.2 CE atribuye incondicionalmente a las Cortes Generales”. Cita el fiscal, en este punto, los AATC 85/2006, de 14 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre, y considera que la protección de la autonomía parlamentaria, que “solo consiente” el control de las leyes una vez aprobadas, no puede convivir con la atribución a la jurisdicción penal de un juicio ex ante sobre la “’legalidad’ formal y material del contenido de la iniciativa legislativa”.Al basar exclusivamente la intervención de la jurisdicción penal en la evitación de situaciones de impunidad, el Tribunal Supremo omite cualquier valoración sobre la importancia que la autonomía del Parlamento y la división de poderes tienen en nuestro orden constitucional. A juicio del fiscal, una correcta ponderación de ese conflicto potencial “entre la aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar, en concreto a partir de la iniciativa del Ejecutivo, forzosamente ha de resolverse a favor de la exclusión de un control penal de la legalidad de esa iniciativa”. Considera que “la idea misma de que un acto exento de control jurisdiccional contencioso-administrativo e incluso constitucional, pueda verse sujeto a un -inescindible por mucho esfuerzo que se haga para justificar lo contrario- control autónomo de legalidad administrativa -e incluso constitucional- por un tribunal penal, choca con cualquier posible lectura conjunta de las normas constitucionales […] expresivas de la separación de poderes en el modelo de democracia parlamentaria que diseña la Constitución de 1978”.Concluye, por ello, que “el razonamiento de las sentencias impugnadas carece de un soporte axiológico verdaderamente conforme a los valores de la Constitución, al no abordar en absoluto un tratamiento constitucional de este conflicto de legitimidades y al anteponer cualquier otra consideración al ejercicio eficaz de la jurisdicción penal”.Considera, por todo lo anterior, que ha resultado vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la legalidad penal (art. 25.1 CE) al haber atribuido las sentencias impugnadas la naturaleza de “resolución en asunto administrativo”, a efectos de condenar por delito prevaricación, a los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que aprobaron los anteproyectos de ley de presupuestos de la comunidad autónoma y acordaron su remisión al Parlamento de Andalucía como proyectos de ley.
  20. c)Para concluir el bloque relativo a la prevaricación, analiza el fiscal si la vulneración del art. 25.1 CE, que entiende materializada en relación con los anteproyectos de ley de presupuestos, ha de extenderse también a la aprobación de las llamadas “modificaciones presupuestarias” de las partidas 22E y 31L. Nuevamente distingue, para ello, entre el plano de análisis formal y el axiológico:(
  21. i)En el plano metodológico, entiende el Ministerio Fiscal que la sentencia de instancia y la casacional asumen la naturaleza administrativa de las modificaciones presupuestarias con argumentos “atinados y perfectamente asumibles”.Reproduce, en este punto, los arts. 38, 42, 44, 45, 46, 47 y 48 de la Ley 5/1983, de 19 de julio, de hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Resalta, a su vez, la falta de regulación de esas modificaciones en la Constitución, en el Estatuto de Autonomía de Andalucía y en el Reglamento del Parlamento de Andalucía. De ese régimen normativo deduce el fiscal que, por disposición expresa de la Ley 5/1983, una vez aprobada la ley de presupuestos, la competencia para modificar los créditos en los estados de gastos autorizados corresponde “al Consejo de Gobierno o, en su caso, a la Consejería de Hacienda”, siempre que la modificación no afecte al crédito global consignado en los presupuestos, “en cuyo caso el Ejecutivo ha de someter al Parlamento un proyecto de ley” por efecto del art. 134.5 CE y del art. 43 de la Ley 5/1983.Entiende el Ministerio Fiscal que la atribución de esa competencia no convierte las decisiones que adopta, al efecto, el Consejo de Gobierno o la Consejería de Hacienda en actos con fuerza de ley, pues nos encontramos ante “un procedimiento reglado que se inicia, se desenvuelve y se resuelve, con pleno efecto ejecutivo, en el seno de los órganos del Gobierno”. Solo la afectación del crédito global autorizado por el Parlamento requeriría acudir a un verdadero procedimiento legislativo.(
  22. ii)En el plano “axiológico”, aduce el fiscal que, una vez “negada la premisa” de que las modificaciones presupuestarias puedan ser consideradas actos con “rango, fuerza o valor de ley”, fruto de la “reserva de ley que impone el art. 134 CE en materia presupuestaria”, no hay razón alguna para “temer por la autonomía parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego”. Tampoco existiría peligro para “el principio consustancial de separación de poderes”.Concluye, por todo ello, que la consideración como “resolución en asunto administrativo”, a efectos de condenar por delito de prevaricación, de los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía relativos a la aprobación de determinadas modificaciones presupuestarias de los programas 22E y 31L, no vulnera el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE).C) El fiscal aborda en último lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) conforme a la delimitación expuesta al inicio de sus alegaciones, queja que circunscribe al cuestionamiento de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto típico. El repaso de la tesis de la demanda, de los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo y de la doctrina constitucional sobre el derecho a la presunción de inocencia, singularmente en lo relativo a la admisibilidad y exigencia de la prueba indiciaria, la prueba de los elementos subjetivos y el control que corresponde a este tribunal, llevan al fiscal a descartar la queja, “dada la pluralidad de datos ofrecidos por [las sentencias impugnadas] para acreditar el conocimiento íntimo del recurrente tanto sobre el sistema ideado para la concesión de ayudas sociolaborales como sobre su carácter injusto”. Entiende que ni la argumentación empleada por la Audiencia Provincial sobre la valoración de las pruebas puede reputarse ilógica o excesivamente abierta; ni el Tribunal Supremo, en su control, extrajo conclusiones extravagantes.Destaca en su exposición que un primer nivel de concreción del conocimiento que tenía el recurrente viene dado por su condición de consejero de Presidencia desde el mes de abril de 1996 hasta el día 24 de abril de 2009. Durante trece años ocupó “una Consejería del más alto contenido político”, sin que “[d]educir de ahí que en el recurrente había de existir un elevado ‘conocimiento general’ de ‘toda’ la actuación del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía durante ‘todos’ esos años” pueda quebrantar ninguna regla de la lógica. El fiscal señala que hay un siguiente nivel de “concreción del conocimiento”, que viene dado por el que se afirma en las sentencias impugnadas “tanto del nuevo sistema para la concesión de ayudas sociolaborales como de su carácter injusto”. Para establecerlo, explica el fiscal, las resoluciones siguen la vía indiciaria, atendiendo a dos tipos de indicios.Un primer grupo permitiría inferir “que cuando se produjo el cambio de presupuestación, el Sr. Zarrías Arévalo sabía que se iban a pagar las ayudas sociolaborales con un instrumento financiero inadecuado”, ya que conocía que “debían articularse a través de la normativa de subvenciones, tal y como se venía haciendo hasta el año 2000”. Como indicios pertenecientes a este grupo sitúa: (
  23. i)la adscripción de la asesoría jurídica de la Junta de Andalucía, correspondiéndole también la asistencia política, técnica y el asesoramiento general al presidente de la Junta de Andalucía, razón por la que cabe presumir que estaba al tanto de todos los problemas conflictivos, y singularmente de los problemas de la empresa HAMSA; (
  24. ii)su participación como miembro del Consejo de Gobierno en la aprobación de los presupuestos correspondientes a los ejercicios económicos de 2000 a 2008 y de la mayoría de las modificaciones presupuestarias que afectaron a los programas 22E y 31L; (iii) la presidencia de la Comisión general de viceconsejeros, “órgano encargado de filtrar los asuntos que podían llegar al Consejo de Gobierno y por la que pasaban todos los expedientes de modificación presupuestaria, así como el anteproyecto de ley de presupuestos de cada año”, por lo que “hubo de poseer un grado singular de conocimiento de los proyectos normativos, no ya general, sino de detalle”, donde destacan las sesiones que presidió de 12 de septiembre de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, en las que se acordó elevar al Consejo de Gobierno sendas modificaciones presupuestarias que serían aprobadas por este el 18 de septiembre de 2001 y el 13 de noviembre de 2001, o las sesiones al inicio de los hechos (13 de diciembre de 2000, 17 de enero de 2001 y 24 de enero de 2001) en las que se discutió el proyecto de decreto para regular las ayudas sociolaborales finalmente no aprobado; (
  25. iv)su declaración de que conocía el contenido de la Ley general de la hacienda pública de Andalucía y sabía que las subvenciones tenían un marco legal claro; (
  26. v)“la documentación y memorias que se acompañaban a las distintas modificaciones presupuestarias, a los anteproyectos de ley de presupuestos de cada año y a los expedientes del Plan de control financiero permanente de las empresas públicas que durante varios ejercicios aprobó el Consejo de Gobierno” le proporcionó conocimiento del pago de subvenciones mediante transferencias de financiación.Un segundo grupo permite inferir “el verdadero conocimiento del Sr. Zarrías Arévalo desde la perspectiva ofrecida por su participación activa en el ámbito de las gestiones preliminares efectuadas para la concesión de determinadas ayudas a ciertas empresas radicadas en la provincia de Jaén, de cuya dificultosa situación era conocedor porque era en esa provincia donde de forma especial desarrollaba su acción política”. Como indicios de tal inferencia recoge el fiscal: (
  27. i)el papel central del recurrente en la acción política del Gobierno, de donde se infiere que conocía las razones por las que se produjo el cambio de presupuestación (los problemas habidos con la concesión de ayudas con reparos de la Intervención); (
  28. ii)que esos problemas afloraron en la subvención a la empresa HAMSA, en cuya gestión había intervenido personalmente; (iii) que también participó en la gestión de las ayudas a otras empresas como Santana Motor o Primayor, lo que permite suponer que conocía todo lo concerniente a la forma en que se estaban gestionando las ayudas.Frente a ese panorama opone el recurrente consideraciones que, según el criterio del fiscal, aun dándoseles el valor que pretende, no alcanzan a privar de eficacia a las conclusiones establecidas en las sentencias impugnadas con base en una pluralidad de datos que conducen a inferencias sólidas y consistentes.D) El fiscal dedica el apartado final de sus alegaciones a clarificar los efectos que conllevaría la estimación de la vulneración del derecho a la legalidad penal que aprecia, derivada de la indebida subsunción en el tipo objetivo del delito de prevaricación de la intervención del demandante en la aprobación de los anteproyectos de ley de presupuestos. Recuerda a tales efectos que se le condenó como autor de un delito continuado que incluye tanto su participación en los actos de aprobación de los proyectos de presupuestos como en los acuerdos de modificación presupuestaria, cuyo enjuiciamiento con resultado condenatorio no incurre en lesión constitucional. En tal medida, “la eventual persistencia de una condena constitucionalmente homologable por delito de prevaricación, por los hechos consistentes en la aprobación de las modificaciones presupuestarias, ni puede traducirse en la anulación completa del fallo, como es obvio, ni tampoco en una reformulación de la condena que, evidentemente, queda extramuros de la jurisdicción y competencia del Tribunal Constitucional”. Considera por ello que corresponde al Tribunal a quo determinar la pena conforme a los factores que tuvo en cuenta en su sentencia, pero con exclusión de la conducta de aprobación de los anteproyectos de ley de presupuestos, lo que exige acompañar el fallo anulatorio con la retroacción del procedimiento al momento de dictarse la sentencia de instancia. 7. Por providencia de 16 de julio de 2024 se señaló para la deliberación y votación de la presente sentencia el día 17 del mismo mes y año. II. Fundamentos jurídicos 1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de análisis de las quejas1.1. Objeto del recurso y posiciones de las partesEl presente recurso de amparo se dirige contra las siguientes resoluciones: (
  29. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016, que le condenó como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP a la pena de nueve años de inhabilitación especial, con la consiguiente privación definitiva de todo cargo público de carácter electivo o de designación, en cualquier administración pública y la incapacidad para obtenerlos durante el tiempo de la condena; (
  30. ii)la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación formulado por el demandante frente a la anterior resolución (recurso de casación núm. 601-20); (iii) el auto de aclaración de 14 de diciembre de 2022, y (
  31. iv)el auto de 16 de febrero de 2023 que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.La demanda de amparo se articula formalmente en dos motivos, en los que, sin embargo, se denuncia una triple lesión de derechos fundamentales: (
  32. i)vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), en tanto la atribución al juez de refuerzo de la instrucción de la causa y no a la titular es contraria al art. 216 bis.2.4 LOPJ y supone la designación de un juez ad hoc; (
  33. ii)vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por la subsunción irrazonable de la aprobación y elevación de un proyecto de ley al Parlamento o de la aprobación de una modificación presupuestaria en el tipo objetivo del delito de prevaricación (resolución arbitraria dictada en asunto administrativo); y (iii) vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por la falta de prueba del elemento subjetivo de la prevaricación (conocimiento de la ilegalidad del sistema de presupuestación).La representación procesal del Partido Popular ha interesado la desestimación íntegra del amparo, con los argumentos que han sido sintetizados en el antecedente de hecho 5 b).Tal y como se ha reflejado con mayor detalle en los antecedente 5
  34. c)a 5 g), las representaciones procesales de don José Antonio Griñán Martínez y don Antonio Vicente Lozano Peña evacuaron vista dándose por instruidas; la de doña Carmen Martínez Aguayo se ha adherido al recurso de amparo en todo lo que pueda favorecerla; la de don Jesús María Rodríguez Román ha interesado que se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) en las diferentes vertientes desarrolladas en el recurso; y la de don Francisco Vallejo Serrano ha solicitado que se declare la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, subsidiariamente, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado en su escrito de alegaciones la estimación parcial del recurso de amparo por infracción del derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) con los argumentos que han sido expuestos en el antecedente de hecho 6.1.2. Orden de análisis de las quejasDado el contenido de las alegaciones aducidas en los motivos en los que el recurrente fundamenta la demanda de amparo y por razones de ordenación sistemática de las materias a tratar, su análisis se va a efectuar conforme al siguiente orden: vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, vulneración del derecho a la legalidad penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2. Breve delimitación fáctica y jurídica del proceso “ERE” y de la condena del demandante de amparoEn los antecedentes de esta sentencia se ha reproducido el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, págs. 97 y siguientes) del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, concerniente al sistema de concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis objeto del denominado proceso “ERE”. Dado el contenido de la demanda de amparo y la extensión del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta conveniente, antes de proceder al examen individualizado de cada una de las quejas formuladas, hacer unas consideraciones previas con la finalidad de facilitar la comprensión de los hechos objeto del proceso a quo y del enjuiciamiento que en esta sentencia se va a llevar a cabo de la demanda de amparo. Consideraciones referidas, la primera, a una sucinta exposición de los hechos que dieron lugar al proceso penal del que trae causa este recurso de amparo; la segunda, al objeto de la denominada “pieza específica” y su superposición con las restantes piezas desgajadas de la matriz del caso “ERE”; la tercera, a los concretos hechos enjuiciados en el proceso penal; y, en fin, la última, a los hechos que han determinado la condena de la demandante de amparo.2.1. Sucinta exposición general de los hechos del proceso “ERE”
  35. a)Entre los años 1990 y 2000, el Gobierno de la Junta de Andalucía, con la finalidad de dar respuesta a las situaciones de crisis económica de empresas con centros directivos en la comunidad autónoma, articuló, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico -anteriormente Consejería de Trabajo e Industria-, un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraran un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Ese sistema complementaba las ayudas previas a la jubilación ordinaria del sistema general de la Seguridad Social y las ayudas extraordinarias a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.La aplicación presupuestaria utilizada para clasificar este gasto, dentro del programa 22E, era la relativa a “Transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro” (concepto 481.00.22E). Las ayudas se tramitaban como subvenciones excepcionales estando sometidas a la normativa en materia de subvenciones, así como a la intervención delegada de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico. La función interventora comprendía la intervención previa o crítica de todo gasto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores; la intervención formal de la ordenación del pago; la intervención material del pago; y, en fin, la intervención de la aplicación o empleo de las cantidades destinadas a obras, suministros o adquisiciones y servicios.En la tramitación de sendos expedientes sobre estas ayudas, el interventor delegado de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico formuló reparos en el informe de fiscalización, que, si bien no llegaron a impedir su concesión, la dificultaron y retrasaron.
  36. b)Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la necesidad de prolongar las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis y los reparos formulados a su tramitación motivó que el Consejo de Gobierno, la consejera y el viceconsejero de Hacienda, durante los ejercicios 2000 y 2001, aprobasen un total de siete modificaciones presupuestarias, mediante las que se crearon en el programa 22E, sendas aplicaciones presupuestarias, conceptos 440.12.22 y 440.00.22, denominadas, respectivamente, “Transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía -IFA-” y también, “Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales”. En cinco de esas modificaciones presupuestarias las cantidades minoradas correspondieron a las partidas presupuestarias 472.00.22E, “Transferencias corrientes a empresas privadas en materia de relaciones laborales, acciones que generan empleo”, y 481.00.22E, “Transferencias a familias e instituciones sin fines de lucro, acciones que generan empleo”. En las otras dos modificaciones presupuestarias las cantidades se detrajeron de diversos programas y conceptos presupuestarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.El destinatario de estas modificaciones presupuestarias para el pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis era el IFA, entidad de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrita a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, que como principal instrumento para financiar su actividad -el fomento de la actividad empresarial, la creación de empleo y la instauración de nuevas tecnologías- contaba con las denominadas transferencias de financiación, en sus modalidades de explotación y capital. Las transferencias de financiación tenían como objeto equilibrar la cuenta de pérdidas y ganancias del IFA.En el segundo semestre del año 2000 se elaboró el “proyecto de decreto de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por el que se establece el procedimiento para la concesión de ayudas sociales a trabajadores afectados por procesos de reconversión y/o reestructuración en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza”. Con esta disposición se pretendía -según se recogía en su preámbulo- “articular el conjunto de ayudas y medidas previstas por la Junta de Andalucía para que sean conocidas y se cumpla con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y se establezcan los requisitos y supuestos en los que sea posible la concesión de estas ayudas”. En su art. 7.3 se preveía que estas ayudas “podrán ser concedidas a través del Instituto de Fomento de Andalucía”. El proyecto de decreto no llegó a ser elevado para su aprobación por el Consejo de Gobierno.Hasta el mes de julio del año 2001, los fondos recibidos por el IFA fueron entregados a los destinatarios de las ayudas mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el IFA. El 17 de julio de 2001, el consejero de Empleo y el presidente del IFA suscribieron el “Convenio de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA), para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social” (el convenio marco). En virtud de dicho convenio, el IFA se comprometía a prestar asistencia técnica permanente a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (DGTSS), materializando las ayudas que, en su caso, otorgase la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la citada dirección general, a las empresas u otros entes públicos o privados. Se contemplaba la suscripción de convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA, en los que habían de concretarse las previsiones del convenio marco, debiendo contener, al menos, las siguientes especificaciones: (
  37. i)objeto y alcance del convenio particular; (
  38. ii)estimación económica de la asistencia o cuantía de las ayudas a materializar, empresas u otros entes públicos o privados, así como consignación presupuestaria a cuyo cargo habían de realizarse la transferencia de fondos al IFA; (iii) plazo máximo de ejecución de cada una de las acciones comprometidas; (
  39. iv)composición, en su caso, de la comisión de seguimiento de la asistencia técnica encargada. El IFA debía de dar cuenta inmediata a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de los pagos efectuados a las empresas u otros entes públicos o privados.En la mayor parte de los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA se hizo constar expresamente que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General, autorizando esta su pago. En ningún caso llegaron a constituirse las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco.Tras la firma del convenio marco, el consejo rector del IFA debía de intervenir en la materialización del pago de las ayudas, aprobando, en su caso, los pagos derivados de la firma de cada convenio particular de importe superior a 450 000 €. Las ayudas que superasen la cuantía de 1 200 000 € debían ser autorizadas por el Consejo de Gobierno y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”.
  40. c)En los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos de la comunidad autónoma de los ejercicios 2002 a 2009 se introdujeron en un nuevo programa 31L, que sustituyó al 22E, las aplicaciones presupuestarias “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” -concepto 440.00- y “Transferencia de financiación al IFA/IDEA” -concepto 440.51-, en las que se recogían los créditos destinados a favor del IFA/IDEA para el pago de ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis. Los fondos percibidos por el IFA -que en el año 2004 pasó a denominarse Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa- se destinaban a pagar lo ordenado por la Consejería conforme a lo previsto en el convenio marco.Los proyectos de las leyes de presupuestos fueron presentados al Parlamento de Andalucía para su examen, enmienda, aprobación y control (art. 190 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), acompañados, en lo que ahora interesa, de las correspondientes memorias presupuestarias, informes económico-financieros y fichas del programa 31L, de cuyo contenido la sentencia de instancia extrae las siguientes conclusiones, que reproduce la sentencia de casación (fundamento de Derecho 11, págs. 193 a196):“9. Conclusiones del análisis de la documentación anexa al proyecto de presupuesto anual de la Junta de Andalucía:A) La descripción de los objetivos y actividades contenidos en las fichas del programa 31L, son, como hemos visto, del siguiente tenor:• ‘Transferencias al IFA’.• ‘Transferencias al AIDA’.• ‘Mantenimiento empleo y tejido productivo andaluz’.• ‘Gestión de subvenciones’.• ‘Ayudas prejubilaciones y expedientes de regulación de empleo’.• ‘Suscripción de convenio’.B) Por lo que se refiere a las memorias de los informes económico financieros, en la descripción de las actividades y objetivos contenidos en las mismas, son, como hemos visto igualmente, del siguiente tenor:• Potenciar la interlocución con los agentes sociales y económicos.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades.• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Así mismo y en una cuantía importante instrumenta la materialización de ayudas a empresas con especiales dificultades de mantenimiento del empleo, prejubilaciones y viabilidad económica.• Mantener las políticas de ayudas en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas, atendiendo a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con el Instituto de Fomento de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras que pudieran verse afectadas por las distintas crisis.• Cubrir las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayudas a prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e incentivar la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo.• Esta Dirección General instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con el IFA y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• El centro directivo que lo ejecuta es la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.• La previsión es para atender compromisos existentes y no se prevén fondos para nuevas, en su caso, contingencias.• Mantener las políticas de ayudas a prejubilaciones en empresas con dificultades, a través de subvenciones finalistas.• Realización de transferencias al Instituto de Fomento de Andalucía en aplicación de concierto de ayudas a empresas en crisis para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz.• Tramitación de transferencias a empresas mediante ayudas a prejubilaciones mediante subvención de la cuota de seguridad social.• El programa presupuestario 31L, lo ejecuta la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, centro directivo que tiene atribuida las competencias que corresponden a la consejería en materia de relaciones laborales…• Atender a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras.• Esta Dirección General instrumenta la materialización de las ayudas a través de un convenio con la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y de su dotación anual específica de contribución a pólizas de prejubilaciones.• Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001.• En aras del mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, continuará en vigor durante el ejercicio de 2003 el convenio marco entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía de 17 de julio de 2001 referido a las ayudas a las empresas para prejubilaciones, expedientes de regulación de empleo y proyectos de viabilidad, con el que se pretende atender a los sectores o empresas en crisis para que se mantenga el mayor volumen de empleo posible.• Mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz: cobertura de las necesidades comprometidas asumidas por expedientes de regulación de empleo, ayuda prejubilaciones, proyectos de viabilidad de pequeñas, medianas y grandes empresas e impulso a la consolidación económica en aquellas empresas con dificultades de mantenimiento del empleo”.Las citadas partidas presupuestarias -440.00 “Transferencias al IFA/IDEA en materia de relaciones laborales” y 440.51 “Transferencias de financiación al IFA/IDEA”- fueron aprobadas por el Parlamento de Andalucía en las correspondientes leyes de presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, cuyos importes resultaron incrementados como consecuencia de la aprobación de sucesivas modificaciones presupuestarias.El IFA/IDEA, tanto como consecuencia de la aprobación de las leyes de presupuestos como de las modificaciones presupuestarias, recogió en su presupuesto de explotación, en la rúbrica “Otros gastos de explotación”, los importes que preveía recibir del programa presupuestario 31L. El criterio adoptado por el IFA/IDEA a efectos de contabilidad fue el de reflejar la realidad económica de la operación de mera intermediación, es decir, reconocer como un activo -derecho de cobro- los importes a percibir de la Consejería, vía transferencias de financiación de los conceptos 440.00 y 440.51, y como un pasivo -obligaciones- los compromisos de pago que asumía por orden de la Consejería mediante la suscripción de los convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, en desarrollo del convenio marco.Según consta en la sentencia de la Audiencia Provincial, el Consejero de Empleo -don José Antonio Viera Chacón- y el vicepresidente del IFA -don Antonio Fernández García-, para evitar dar información a los miembros del consejo rector del IFA ajenos a la Consejería de Empleo, así como que tuvieran que ser ratificadas por el Consejo de Gobierno las ayudas superiores a 1 200 000 € y publicadas en el “Boletín Oficial de la Junta de Andalucía”, decidieron sustraer al conocimiento del consejo rector, a partir de la reunión de 27 de mayo de 2003, todas las ayudas sociolaborales, con el argumento de que tratándose de ayudas a trabajadores la cuantía debía calcularse en atención a lo que iba a cobrar cada trabajador y no por la suma total de las ayudas recibidas por el conjunto de trabajadores de cada empresa. Respecto de las ayudas destinadas a las empresas, el método utilizado fue el fraccionamiento de los importes de los fondos públicos concedidos.En el ejercicio del año 2009 se dejaron de suscribir convenios particulares entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IDEA, dictándose por el director general de Trabajo resoluciones concediendo las ayudas y ordenando su pago al director general de IDEA.El control financiero del IFA/IDEA se limitó a verificar que se había efectuado el pago de las ayudas ordenado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, ya que formalmente no se trataba de ayudas concedidas por el IFA/IDEA.
  41. d)En el año 2010 se abandonaron las transferencias de financiación al IDEA y se presupuestaron en los correspondientes programas las partidas destinadas a ayudas sociolaborales y a empresas en crisis, publicándose las bases reguladoras de las convocatorias para su concesión mediante Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011 y de 13 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por el Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.En el citado decreto-ley se estableció que a estas ayudas sociolaborales no les eran de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, previendo una completa regulación de las mismas referida, entre otros extremos, a los criterios de concesión, los sistemas de control, las obligaciones de colaboración y declaración, las acciones de reintegro, el régimen disciplinario, así como su sujeción a una fiscalización previa.
  42. e)En resumen, el sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 fue el siguiente:(
  43. i)En la década de los años 1990 estas ayudas se tramitaron como subvenciones excepcionales, siendo concedidas y pagadas por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico.(
  44. ii)Desde el año 2000 hasta el año 2010 las ayudas las concedió la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a través de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y el pago lo efectuaba el IFA/IDEA. Su régimen se establecía en los convenios particulares suscritos entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA/IDEA, al amparo del Convenio Marco de 17 de julio de 2001.(iii) Al IFA/IDEA se le atribuyeron los fondos para el pago de las ayudas mediante transferencias de financiación. La utilización de estos créditos no estaba sometida a un control previo, sino a un control ex post: el llamado “control financiero permanente”. Este control se limitaba a comprobar la legalidad del pago; examinar las cuentas anuales, y analizar críticamente los programas asignados al instituto.(
  45. iv)Al IFA/IDEA se le dotó de fondos, al principio, durante los ejercicios 2000 y 2001, mediante modificaciones presupuestarias y, después, estableciendo en las leyes de presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009 unas partidas presupuestarias específicas, en el programa 31L, para que abonase dichas ayudas, cuyo importe inicial se incrementó a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias.El seguimiento del referido sistema de otorgamiento de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis hasta el año 2010 permitió, según las resoluciones impugnadas:(
  46. i)que se concediesen las ayudas sociolaborales sin publicación de bases reguladoras que garantizasen la publicidad y conocimiento general por los posibles destinatarios de las ayudas, sin registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía, sin establecer el más mínimo mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas de rentas abonadas por la Consejería de Empleo y sin exigencia de justificación alguna o seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, todo lo cual permitió que percibieran las rentas de las pólizas personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado laboral;(
  47. ii)que se concediesen ayudas a empresas en crisis sin realizar convocatorias que garantizasen la publicidad y conocimiento general, sin el obligatorio registro en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía y sin que una gran parte de esas ayudas dispusiera de un objeto concreto, lo que facilitó que las ayudas fueran concedidas para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales y(iii) que se destinasen fondos del programa 31L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos.2.2. La “pieza específica” y las demás piezas del proceso “ERE”La causa matriz de los “ERE” se desgajó en una primera pieza denominada “pieza específica” y, en lo que aquí interesa, en un número no inferior a otras 200 piezas, que tienen por objeto las ayudas individuales concedidas a empresas o determinados grupos de empresas.El Tribunal Supremo declara en su sentencia, que en la “pieza específica”, de la que trae causa la presente demanda de amparo, han sido enjuiciados, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de fondos públicos o permitir su disposición, “un grupo de personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos”. En las piezas dedicadas a las ayudas individuales son objeto de investigación, en cambio, cada una de esas ayudas, “lo que incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas”.Entre la “pieza específica” y las piezas individuales existe, afirma la sentencia de casación, una posible zona de coincidencia, “la de aquellas personas que intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento o mantenimiento del sistema y, a la vez, dispusieron de los fondos públicos”. Pese a la existencia de esta zona de coincidencia, el Tribunal Supremo confirma que “[n]o tenía razón de ser el enjuiciamiento conjunto [de dichas piezas], no solo porque la magnitud de la investigación hacía inviable un único juicio, sino porque para determinar la responsabilidad penal del primer grupo de personas no parecía imprescindible el análisis de cada ayuda singular, ya que, en su caso, lo determinante, era su intervención en el sistema que propició el descontrol generalizado en la concesión de las ayudas […]. Lo procedente era dividir la causa, enjuiciando en la pieza matriz [‘pieza específica’] el proceso de ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’ y en las distintas piezas separadas la concesión y pago de las distintas ayudas”. Esta división -reconoce el Tribunal Supremo- “podía dar lugar a que hubiera coincidencia entre la pieza matriz [‘pieza específica’] y las piezas separadas, porque si bien hay un grupo de personas que intervinieron en el ‘diseño y puesta en funcionamiento del procedimiento específico en todas sus variantes’, dentro de este grupo hay personas que también intervinieron en la concesión y pago de las ayudas singulares”, como los “Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social, […] los directores generales del IFA/IDEA y, en general, […] cualquier otro acusado que haya sido enjuiciado en esta pieza matriz y que esté acusado o se pretenda su acusación en cualquier otra pieza por delito de malversación de caudales públicos” (fundamento de Derecho 3; págs. 122-133).2.3. Hechos enjuiciados en la “pieza específica”Los hechos enjuiciados en la “pieza específica” se delimitan material y cronológicamente en el fundamento de Derecho 3.4 (págs. 135-137) de la sentencia del Tribunal Supremo en estos términos:“(
  48. i)Temporalmente los hechos enjuiciados en esta causa son los acontecidos entre la elaboración de la primera modificación presupuestaria, cuya aprobación data del 18 de abril de 2000 y la aprobación de la última modificación presupuestaria que se produjo el 1 de diciembre de 2009, por lo que cualquier hecho ocurrido fuera de esos márgenes temporales no ha sido objeto de enjuiciamiento en este proceso.(
  49. ii)En relación con el delito de prevaricación las personas enjuiciadas y que han resultado condenadas lo han sido por adoptar las siguientes resoluciones:- Elaboración y aprobación de los presupuestos de los ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22E, introduciendo indebidamente la aplicación presupuestaria ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’, habilitando anualmente mediante transferencias de financiación unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.- Aprobación de las modificaciones presupuestarias de fechas 28 de julio de 2000, 7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 13 de noviembre de 2001, 5 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 21 de octubre de 2002, 18 de marzo de 2004, 17 de diciembre de 2005, 7 de noviembre de 2006, 27 de noviembre de 2007, 22 de diciembre de 2008 (tres modificaciones presupuestarias en esa fecha) y 1 de diciembre de 2009.- Otorgamiento del convenio marco de colaboración entre la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico (CEDT) y el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) de 17 de julio de 2001, suscrito por don José Antonio Viera Chacón, como consejero de Empleo de la Junta de Andalucía y don Antonio Fernández García, como presidente del IFA.- Otorgamiento de los convenios particulares suscritos a partir de la firma del convenio marco, firmados hasta su cese por el acusado don Francisco Javier Guerrero Benítez, como director general de Trabajo y por el IFA. En relación con este último, firmados por su presidente hasta el 28 de enero de 2003 y posteriormente por los directores generales de dicho instituto.- Fraccionamiento de las cuantías de las ayudas a partir del 27 de mayo de 2003 en función de las cantidades asignadas a cada trabajador y no de las cantidades asignadas a las empresas, todo ello para sustraer su conocimiento del consejo rector del IFA.- Acuerdo de fraccionamiento de las ayudas concedidas a las empresas. Singularmente el fraccionamiento de las ayudas concedidas a la empresa Pickman, S.A., según adenda suscrita por la Dirección General de Trabajo y el IFA, ratificado por el consejo rector del IFA en su sesión de 2 de marzo de 2004.- Concesión de las ayudas sociolaborales.(iii) En relación con el delito de malversación de caudales públicos las personas enjuiciadas en este proceso y condenadas por este delito lo han sido bien por su participación directa en la disposición de fondos, bien por haber permitido esa disposición.Lógicamente la malversación tiene como soporte fáctico las disposiciones concretas de los fondos públicos y quienes han resultado condenados por este delito, lo han sido bien por su participación directa en las disposiciones de fondos, bien porque las permitieron, una vez tuvieron conocimiento de la forma en que se estaban aprobando y gestionando.Entendemos que la condena por malversación incluye respecto de cada condenado a todas las disposiciones de fondos públicos realizadas durante el tiempo en que cada uno de ellos ejerció su cargo.En efecto, no puede afirmarse que la malversación se refiera únicamente a las ayudas que se destinaron a fines distintos a las ayudas sociolaborales [disposiciones relacionadas en el apartado b)], ya que en la sentencia impugnada hay multitud de referencias a lo largo de sus extensos fundamentos jurídicos a ayudas singulares. La mayor evidencia de ese planteamiento la encontramos en el contenido del hecho probado vigesimosegundo de la sentencia de instancia en el que, al concretar las disposiciones de fondos públicos realizadas y las irregularidad

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