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Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 100/2024

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 100/2024 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Votos Particulares Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 100/2024, de 16 de julio (BOE núm. 208, de 28 de agosto de 2024) ECLI:ES:TC:2024:100 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2119-2023, promovido por don José Antonio Griñán Martínez, representado por el procurador de los tribunales don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, bajo la dirección letrada de don José María Calero Martínez, contra (

  1. i)la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo núm. 1965-2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 133-2016; (
  2. ii)la sentencia núm. 749/2022, de 13 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación núm. 601-2020, y (iii) el auto de 16 de febrero de 2023 dictado en el mismo recurso. Han sido parte el Partido Popular, representado por el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, bajo la dirección técnica de los letrados don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano; don Gaspar Zarrías Arévalo, representado por la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura, bajo la dirección técnica del letrado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano; don Francisco Vallejo Serrano, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica de la letrada doña María Encarnación Molino Barrero; don Jesús María Rodríguez Román, representado por la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz; don Antonio Vicente Lozano Peña, representado por el procurador de los tribunales don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, bajo la dirección técnica del letrado don José María Calero Martínez; y doña Carmen Martínez Aguayo, representada por la procuradora de los tribunales doña Olga Coca Alonso, bajo la dirección técnica del letrado don Víctor Moreno Catena. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. I. Antecedentes 1. El procurador de los tribunales don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de don José Antonio Griñán Martínez, bajo la dirección letrada de don José María Calero Martínez, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito registrado en este tribunal el 30 de marzo de 2023. 2. Son antecedentes relevantes de la demanda los siguientes:
  3. a)Por sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó, en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, a diversos miembros del Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad autónoma a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño de un sistema de concesión y/o ejecución de ayudas sociolaborales.Según el resumen efectuado por el Tribunal Supremo en la sentencia de casación (fundamento de Derecho 1, pág. 97 y siguientes), los hechos en los que se habría articulado el sistema de concesión de ayudas sociolaborales se dividirían en tres etapas diferentes:“I) Primera etapaHasta el año 2000 y para dar respuesta a las situaciones de crisis económicas de empresas radicadas en Andalucía, la Junta de Andalucía, a través de los presupuestos que gestionaba la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, articuló un sistema de ayudas para financiar con fondos públicos las primas derivadas de la contratación de pólizas de rentas para trabajadores de dichas empresas que, atendiendo a su edad, les aseguraban un nivel de ingresos hasta acceder a la jubilación. Estas ayudas eran complementarias a otras ayudas extraordinarias que se concedían a los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas de acuerdo con la legislación estatal (Orden de 5 de octubre de 1994 y Orden de 5 de abril de 1995, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social).La aplicación presupuestaria que se utilizaba para clasificar este gasto era la 0.1 13.00.01.00.48100, dentro del programa 22E, relativa a transferencias corrientes a empresas, particulares y entidades sin ánimo de lucro y se tramitaba como una subvención excepcional, sujeta a fiscalización previa.Los expedientes para la concesión de estas ayudas se integraban por los siguientes documentos: memoria justificativa, acreditación de la personalidad del solicitante, documento acreditativo de la situación de hecho que amparaba la solicitud (resolución de la autoridad laboral del ERE) y compromisos asumidos para el caso de que variara la situación laboral de los perceptores. La Dirección General de Trabajo elevaba una propuesta de resolución al consejero de Empleo que era el órgano competente para la concesión.La sentencia en sus distintos fundamentos jurídicos, singularmente el séptimo, declara que estas ayudas, que suponían la disposición gratuita de fondos públicos en favor de empresas y para conseguir una actuación de interés público o social, tenían la consideración de subvención y estaban sujetas en su concesión a distintas normas, de entre las que cabe destacar el título VII de la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de concesión de subvenciones de la Junta de Andalucía, y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.Sin perjuicio de ahondar más adelante en el régimen jurídico aplicable a estas ayudas, las notas más relevantes de esta regulación eran las siguientes:El órgano competente para la concesión de las subvenciones era el titular de la Consejería en cuyo ámbito se concedían, siendo necesario el acuerdo del Consejo de Gobierno en subvenciones cuando el gasto fuera superior a 500 millones de pesetas (art. 104 de la Ley 5/1983).Los beneficiarios de la subvención quedaban sujetos a las siguientes obligaciones:(
  4. i)Realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención en la forma y plazos establecidos.(
  5. ii)Justificar ante la entidad concedente o, en su caso, la entidad colaboradora la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención.(iii) El sometimiento a las actuaciones de comprobación, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, en relación con las subvenciones y ayudas concedidas, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  6. iv)Comunicar a la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la obtención de otras subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedentes de cualesquier administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, así como las alteraciones a que se refiere el artículo 110 de la presente ley.(
  7. v)Acreditar, previamente al cobro de la subvención, que se encuentra al corriente de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine por la Consejería de Economía y Hacienda que, asimismo, establecerá los supuestos de exoneración de tal acreditación (artículo 105).En defecto de regulación específica, los consejeros correspondientes, antes de proceder a la autorización de los créditos, debían aprobar las bases reguladoras de la concesión, fijando un plazo para la presentación de las solicitudes y de forma excepcional previamente a la autorización de los créditos, las oportunas bases reguladoras de la concesión, que habían de contener el plazo para presentar las solicitudes (artículo 107).En las bases reguladoras se podía disponer que la entrega fuera realizada por entidades colaboradoras. Las empresas públicas de Andalucía podían ser entidades colaboradoras y también se establecían a su cargo las siguientes obligaciones:(
  8. i)Entregar a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvención o ayuda.(
  9. ii)Verificar, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las condiciones determinantes para su otorgamiento.(iii) Justificar la aplicación de los fondos recibidos ante la entidad concedente y, en su caso, entregar la justificación presentada por los beneficiarios.(
  10. iv)Someterse a las actuaciones de comprobación que, respecto de la gestión de dichos fondos, pueda efectuar la entidad concedente, a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y a las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía.(
  11. v)Colaborar en la restitución de las subvenciones otorgadas en los supuestos en que concurra causa de reintegro, y conforme a las normas que se establezcan (artículo 106).Se establecía que estas subvenciones y ayudas se habrían de otorgar con arreglo a los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad, respetando, en todo caso, las normas que les afecten del Derecho de la Unión Europea, reguladoras de la supresión de barreras comerciales entre los Estados miembros y de la libre competencia entre las empresas.Los proyectos de normas reguladoras de la concesión de subvenciones debían ser sometidos a informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, antes de su aprobación, y publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ (artículo 107).Resulta necesario destacar, por último, que de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1983, de 19 de julio, general de la hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (artículos 77, 81 y concordantes) la concesión de subvenciones estaba sujeta a control previo de la Intervención de la Junta de Andalucía y estaban también sometida a seguimiento y control posterior, conforme a lo previsto en el artículo 85 bis de la citada ley.II) Segunda etapaAnte la necesidad de dar respuesta ágil a las graves crisis empresariales que afectaban a algunas importantes empresas de Andalucía en el año 1999 se decidió que el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) adelantara algunas de estas subvenciones, y así aconteció en relación con las ayudas concedidas a las empresas IAMASA y HAMSA. Con tal procedimiento se procedía al pago sin la necesaria fiscalización previa.Por ese motivo en el caso de la empresa IAMASA se tuvo que iniciar un expediente de convalidación del gasto y el letrado del Servicio Jurídico adscrito a la Consejería de Empleo, a la vista de las deficiencias observadas por la Intervención delegada, emitió informe el 9 de febrero de 2000 declarando que el gasto no era convalidable. El interventor delegado afirmó en su informe que si el expediente hubiera sido sometido a fiscalización previa, se hubiera emitido informe de disconformidad.Y algo similar ocurrió en el caso de la empresa HAMSA, en la que el interventor delegado emitió informe de disconformidad y, formulada discrepancia por el viceconsejero de Empleo, el interventor subsanó algunas de las deficiencias recomendando que se solicitara informe a la Dirección General de Asuntos Europeos, incluyéndose posteriormente otra nota de reparo de la Intervención porque el informe aportado era genérico y no suficiente para justificar la compatibilidad de esa ayuda a empresa con las normas de la Unión Europea.Según se refiere en la sentencia, con apoyo en la declaración testifical de don Juan Luque Alonso, interventor delegado de la Consejería de Empleo, se rechazaron o se formularon reparos en distintos expedientes con una cuantía global de sesenta y tres millones de pesetas y se rechazaron justificaciones de gasto en expedientes por cuantía de ochenta millones de pesetas. En la misma dirección declararon los peritos de la Intervención General del Estado (IGAE).Ante las dificultades surgidas, en abril de 2000 se procedió a una modificación presupuestaria, bajo la iniciativa de la Consejería de Empleo. Se modificó la clasificación económica del gasto.Según la Orden de 22 de mayo de 1998, las subvenciones debían incluirse en la partida 472 (transferencias corrientes a empresas privadas) o en la partida 481 (transferencias a familias o entidades sin ánimo de lucro) y en esas clasificaciones presupuestarias era necesario identificar a los destinatarios de cada ayuda. Pues bien, lo que se hizo fue, sin cambiar el programa (22E), modificar la clasificación, incluyendo la cantidad en la partida presupuestaria 440.12, correspondiente a transferencia de financiación al IFA.Los responsables de la Junta de Andalucía eran conscientes de la necesidad de una regulación específica de estas ayudas, como lo evidencia el que durante el año 2000 se elaborara un proyecto de decreto que regulara el procedimiento de concesión, que fue elevado en tres ocasiones a la Comisión General de Viceconsejeros, sin que fuera finalmente aprobado. También en 2004 se elaboró un proyecto de orden en términos similares que tampoco fue aprobada.En vez de aprobar una nueva normativa o de cumplir con la normativa entonces vigente se inclinaron por la utilización de un indebido criterio de presupuestación, que permitía conceder las subvenciones de forma libre, sin control previo de la Intervención y sin cumplir con los requisitos de las normas reguladoras de las subvenciones.A tal fin idearon un mecanismo que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, era relativamente sencillo y sumamente eficaz para la finalidad perseguida. Tanto en los proyectos de presupuestos como en las distintas modificaciones presupuestarias aprobadas durante siete años, cambiaron la clasificación presupuestaria que se venía haciendo, incluyendo las ayudas sociolaborales en la partida de ‘Transferencia de financiación al IFA’.El IFA se limitaba a materializar las ayudas que concedía la Consejería de Empleo y a través del nuevo criterio de presupuestación se lograba, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la Consejería porque los fondos habían sido transferidos al IFA y, de otro, que en el IFA no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización ya que el Instituto estaba sujeto a control financiero permanente, de forma que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.En efecto, el expediente de las transferencias de financiación no precisa la identificación de los destinatarios de las ayudas. Únicamente requiere consignar:(
  12. i)La propuesta de resolución del órgano competente autorizando la transferencia.(
  13. ii)El calendario de pagos aprobado por la Dirección General de Tesorería.(iii) Los documentos contables acreditativos de la consignación presupuestaria y el programa de actuación (PAIF) publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ por orden de la Consejería de Hacienda.Y en la fiscalización posterior de la actividad del IFA, realizada a través del llamado ‘control financiero permanente’, conforme a lo previsto en el […] Decreto 9/1999, de 19 de enero, únicamente tenía un triple objetivo:(
  14. i)Comprobar el cumplimiento de la legalidad;(
  15. ii)examinar las cuentas anuales y(iii) examinar críticamente la gestión de los programas asignados al Instituto. Este control no tenía utilidad alguna para conocer el destino de las subvenciones, dado que se limitaba al control de la transferencia.En el año 2000 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó dos modificaciones presupuestarias, siguiendo el criterio de presupuestación a que antes nos hemos referido (18 de abril de 2000 y 28 de julio de 2000, por importe de 257 y 904 millones de pesetas. Y en 2001 se hicieron cinco modificaciones presupuestarias del mismo tipo (7 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2001, 18 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2001 y 5 de diciembre de 2001) por importe, respectivamente, de 500, 5573, 1.225, 660 y 6355 millones de pesetas.Hasta el mes de julio de 2001 los fondos recibidos por el IFA eran movilizados al destinatario final mediante la suscripción de convenios particulares entre la Consejería de Empleo y el IFA. El 7 de julio de 2001 el consejero de Empleo y el presidente del IFA firmaron un convenio marco de colaboración para la materialización de ayudas en materia de trabajo y Seguridad Social, en el que se preveía que el IFA prestaría asistencia técnica permanente, materializando las ayudas y se establecía que habrían de suscribirse convenios particulares entre el director general de Trabajo y el IFA para la gestión de los fondos.El convenio marco no fue publicado en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’ y no fue objeto de informe previo, ni por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ni por la Intervención General de la Junta de Andalucía, ni por los servicios jurídicos del IFA. Además, nunca se constituyeron las comisiones de seguimiento previstas en el convenio marco y en los convenios particulares se hacía constar que la documentación acreditativa de las ayudas obraba en poder de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.A partir de 2002 y hasta el año 2009, con la finalidad de evitar todo control y con conciencia de los incumplimientos ya reseñados, se procedieron a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida ‘Transferencias al IFA en materia de relaciones laborales’ en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E.Por tanto, utilizando el criterio de presupuestación al que antes nos hemos referido se incluyeron las siguientes partidas presupuestarias:- En 2002: 34 341 351 €.- En 2003: 55 646 899 €.- En 2004:46 146 389 €. [En este ejercicio el IFA cambió su denominación por Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) y pasó a estar adscrito a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa].- En 2005: 72 261 575 €.- En 2006: 77 291 000 €.- En 2007: 79 207 500 €.- En 2008: 87 478 495 €.Además de estas partidas, durante los distintos ejercicios se aprobaron modificaciones presupuestarias, que incrementaron el flujo de dinero que gestionaba el IFA/IDEA y que recibía como transferencia de financiación.Las modificaciones presupuestarias fueron las siguientes:- Modificación de 15 de octubre de 2002, por importe de 9 944 099 €.- Modificación de 21 de octubre de 2002, por importe de 22 253 204,17 €.- Modificación de 7 de diciembre de 2005, por importe de 799 895,97 €.- Modificación de 7 de noviembre de 2006, por importe de 9 300 000 €.- Modificación de 27 de noviembre de 2007, por importe de 7 448 503,44 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 1 253 853,89 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 6 011 836,20 €.- Modificación de 22 de diciembre de 2008, por importe de 8 000 000 €.El montante global de los créditos presupuestarios de los programas 22E y luego 31L, de los que se dispuso todos estos años, para atender compromisos asumidos frente a terceros para ayudas sociolaborales y ayudas a empresas en crisis, y también por otros conceptos mediante el mecanismo inadecuado de las transferencias de financiación, desde la Consejería de Empleo a la agencia IFA/IDEA, se elevan, si sumamos las cantidades consignadas originariamente, más los incrementos derivados de modificaciones presupuestarias, desde el ejercicio presupuestario 2000, al ejercicio presupuestario 2009, a un total de más de 680 000 000 €.Según han puesto de relieve distintos informes y resoluciones judiciales y administrativas, como consecuencia de todo lo anterior, las irregularidades más significativas en la concesión de las ayudas (sin hacer una enumeración exhaustiva) han sido las siguientes:- En muchos casos no ha existido expediente de concesión de la ayuda.- El director general de Trabajo y Seguridad Social no tiene delegadas competencias para la concesión de subvenciones excepcionales.- No consta que se haya dado publicidad a la concesión de las ayudas (artículo 109 LGHPA).- Se ha omitido la fiscalización previa.- No consta autorización de la concesión de la subvención por el Consejo de Gobierno por razón de la cuantía.- No se consigna la aplicación presupuestaria del gasto y su distribución plurianual, ni el presupuesto subvencionado y el porcentaje que representa la subvención sobre el presupuesto aceptado.- No consta informe de la Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación, de la Consejería de Presidencia, sobre cumplimiento del deber de notificar a la Comisión las subvenciones concedidas a empresas.- No consta memoria explicativa de la excepcionalidad de las subvenciones, ni los requisitos que se exigen para ser beneficiario, ni se detalla la forma en que debería realizarse la justificación del cumplimiento de la finalidad para la que fue concedida la ayuda.- Los convenios de colaboración por los que se han concedido las ayudas no adoptan ni la forma ni los contenidos mínimos que exige la Ley 38/2003, de 17 de noviembre.- Ni las subvenciones ni los convenios han sido publicados en el ‘Boletín Oficial de la Junta de Andalucía’, ni en la base de datos de subvenciones de la Junta de Andalucía.- La concesión de las subvenciones no ha sido objeto de informe previo por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.- No se acredita la personalidad de las entidades solicitantes, ni la de sus representantes.- No se aporta informe o memoria acreditativa de la finalidad pública, o razones de interés social o económico, en la concesión.- No consta solicitud presentada por los interesados ni su aceptación expresa.- No se aporta declaración responsable del beneficiario de otras subvenciones o ayudas concedidas para la misma finalidad (artículos 111 y 105 de LGHPA, y artículo 15.1 del Reglamento de subvenciones).- No consta declaración expresa de los beneficiarios de no haber recaído sobre ellos resolución administrativa o judicial firme de reintegro.- No se acredita por los beneficiarios estar al corriente en sus obligaciones fiscales.- No se determina el plazo y forma de justificación por el beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda.- No se indica la forma y secuencia del pago y los requisitos exigidos para su abono.La sentencia concluye afirmando que no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas y se omitió la fiscalización previa y, siendo las deficiencias tan notables no era factible la convalidación del gasto. (Todo ello sin incluir el sin fin de ilegalidades detectadas en cada uno de los expedientes singulares que son objeto de investigación y enjuiciamiento en las distintas piezas separadas).Las consecuencias de semejante descontrol fueron las siguientes:(
  16. i)Debido a la falta de publicidad y libre concurrencia y de la inexistencia de bases reguladoras muchas empresas y trabajadores se vieron privados de la posibilidad de solicitar y que les fueran concedidas las ayudas. Señala la sentencia que las ayudas consistentes en pago de primas de renta colectiva y capital se concedieron ayudas a setenta y siete empresas que presentaron ERE, pero en la Comunidad Autónoma Andaluza y atendiendo como fuente a la Subdirección General de Estadística, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el número total de expedientes de regulación de empleo tramitados en la comunidad andaluza, fueron:- En el año 2001, fueron 748, afectando a un total de 7582 trabajadores.- En el año 2002, fueron 650, afectando a un total de 4787 trabajadores.- En el año 2003, fueron 511, afectando a un total de 4957 trabajadores.- En el año 2004, fueron 657, afectando a un total de 4833 trabajadores.- En el año 2005, fueron 424, afectando a un total de 5476 trabajadores.- En el año 2006, fueron 434, afectando a un total de 2968 trabajadores.- En el año 2007, fueron 428, afectando a un total de 3247 trabajadores.- En el año 2008, fueron 652, afectando a un total de 7000 trabajadores.- En el año 2009, fueron 1379, afectando a un total de 30 821 trabajadores.- En el año 2010, fueron 1490, afectando a un total de 21 450 trabajadores.(
  17. ii)La ausencia de cualquier mecanismo de comprobación de la pertenencia al colectivo afectado de las personas beneficiarias de las pólizas, permitió la inclusión de beneficiarios que nunca habían pertenecido a las empresas ayudadas por la Consejería de Empleo.(iii) La no exigencia de justificación de requisitos previos y la ausencia de cualquier tipo de seguimiento de la situación laboral de los beneficiarios, permitió que un número indeterminado de ellos siguiera percibiendo las rentas, aun habiéndose incorporado de nuevo al mercado laboral, o pese a haber pasado a situación de incapacidad.(
  18. iv)Un gran número de ayudas a empresas en crisis, carecen, además, de objeto concreto y respondieron a fines muy diversos, como pago de nóminas, pago de deudas, pago de minutas por servicios profesionales, pago de avales, o simplemente no estaban suficientemente especificados.(
  19. v)Además, a pesar de no estar previsto en la ficha presupuestaria del programa 31L, los responsables de la Consejería de Empleo utilizaron buena parte de estos fondos para fines completamente ajenos a las ayudas sociolaborales. Así, entre otros, con fondos del programa 31L se pagaron campañas de comunicación sobre fomento de empleo y divulgación del Servicio Andaluz de Empleo; se pagaron gastos derivados de la cesión al servicio 112, de dependencias correspondientes al edificio del pabellón de Italia en Sevilla; se financió el programa de formación del voluntariado de los Juegos del Mediterráneo en Almería; se financiaron campañas de divulgación en materia de prevención de riesgos laborales; se financió parte de la subida salarial de trabajadores de las empresas FCC y CESPA, como consecuencia de la suscripción de un convenio colectivo en el [año] 2006, que puso fin a una conflictividad laboral de la limpieza pública de la provincia de Granada; se financiaron dieciséis muestras de artesanía y jornadas relacionadas con el empleo en diversos municipios andaluces; y se pagó a la fundación San Telmo un curso de alta dirección, durante cinco ejercicios.III) Tercera etapaLa tercera etapa se inicia en 2010, momento en el que se abandonaron las transferencias de financiación y se presupuestaron las partidas para la concesión de las ayudas, publicándose las primeras bases reguladoras de las mismas, mediante las Órdenes de la Consejería de Empleo de 1 de abril de 2011, 13 de marzo de 2012 y 16 de marzo de 2012, hasta su derogación por Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral a extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis.Era una norma dirigida a solucionar los problemas habidos en la concesión de las ayudas sociolaborales, que se dictó para atender a unos grupos concretos de trabajadores, que articulaba las nuevas ayudas a través de la figura de la novación y que no afectaba a las acciones de reintegro iniciadas o que pudieran iniciarse en el futuro.Este […] decreto estableció en su primer artículo que ‘a estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa general sobre subvenciones públicas, en particular, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, el título VIII del texto refundido de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como el Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de concesión de subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía’, lo que supone una excepción al régimen general y evidencia que el criterio seguido en los años anteriores no era conforme a Derecho.En todo caso la norma estableció una completa regulación, incluyendo entre otros aspectos, criterios de concesión, sistemas de control, obligaciones de colaboración y declaración, acciones de reintegro y régimen disciplinario y disponiendo expresamente la exigencia de fiscalización previa”.
  20. b)El demandante fue condenado por haber participado en los hechos anteriores, en su calidad de consejero de Economía y Hacienda entre el 24 de abril de 2004 y el 23 de abril de 2009, y de presidente de la Junta de Andalucía entre el 23 de abril de 2009 y el 7 de septiembre de 2013.Según las resoluciones impugnadas, participó en la elaboración de los anteproyectos de presupuestos y -como miembro del Consejo de Gobierno- en la aprobación y elevación al Parlamento de los proyectos de leyes de presupuestos correspondientes a los ejercicios del año 2005 al año 2009, siendo conocedor de que dentro del programa 31L, se consignaba indebidamente el instrumento de “Trasferencias de financiación al IFA” conceptos vinculados a la partida 440.51 en materia de relaciones laborales.Asimismo, como consejero de Economía y Hacienda, participó también en la aprobación de modificaciones presupuestarias que afectaron al programa 31L desde los años 2005 a 2009.Según el relato de hechos probados, el señor Griñán Martínez era conocedor de la gravedad de la situación creada como consecuencia directa de la gestión presupuestaria del programa 31L, mediante la utilización de las transferencias de financiación al IFA/IDEA, y las actuaciones que se llevaron a cabo por los condenados pertenecientes a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, a pesar de lo cual consintió la gestión presupuestaria descrita. No en vano, había tenido conocimiento del informe de cumplimiento del IFA/IDEA del año 2003 -que lleva por título “informe sobre determinados aspectos de la gestión del Instituto de Fomento de Andalucía de los convenios suscritos con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico en materia de trabajo y Seguridad Social”- firmado en el año 2005 y cuyas conclusiones fueron repitiéndose, en mayor o menor medida, en los sucesivos informes de la Intervención de las cuentas anuales del IFA/IDEA de los ejercicios siguientes, así como de las consecuencias de la gestión de los fondos del programa 31L.Por lo tanto, según las resoluciones judiciales impugnadas, el demandante no solo intervino en la tramitación y aprobación de los presupuestos de los años 2005 a 2009 y en las modificaciones presupuestarias, sino que, además, como consecuencia de las competencias que le correspondían, tuvo capacidad de impedir ese modo de gestión, a pesar de lo cual, y omitiendo sus deberes derivados de la posición estructural que ocupaba, continuó con el proceder anteriormente señalado creando una base fáctica idónea para que aquel alcanzara sus objetivos.Por dichos hechos se condenó al señor Griñán Martínez como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 del Código penal (CP), en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, a las penas de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por un tiempo de quince años y dos días, con la consiguiente privación de todos los empleos y cargos públicos que tuviera el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquier otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Imponiéndole asimismo el pago de las 2/37 partes de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones populares.
  21. c)Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante, este fue desestimado íntegramente por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.
  22. d)Contra la anterior sentencia el actor promovió incidente de nulidad de actuaciones que fue inadmitido por auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023. 3. La demanda de amparo presentada por el señor Griñán Martínez se estructura sobre la base de cinco vulneraciones de derechos fundamentales:
  23. a)Como primer motivo se alega vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por considerar “resolución en asunto administrativo” (art. 404 CP) a los acuerdos en los que se elevaban al Consejo de Gobierno los anteproyectos de leyes y los acuerdos del Consejo de Gobierno por los que se aprobaban y se remitían al Parlamento aquellos, así como la elevación de las propuestas de modificaciones presupuestarias.Comienza el demandante remarcando que las resoluciones impugnadas incurren en un evidente desorden en la descripción de los hechos, así como un silencio clamoroso en relación con el criterio de atribución de autoría, algo que era especialmente necesario en un relato tan complejo y extenso como es el contenido en el caso que nos ocupa. A esto añade que resulta dudoso que siendo la base de la condena del señor Griñán Martínez la elaboración y aprobación de los presupuestos de los años 2005 a 2009 y la elevación de las modificaciones presupuestarias al Consejo de Gobierno -consistiendo la arbitrariedad en la utilización inadecuada del instrumento de transferencias de financiación-, esto no pudiera ser propuesto y aprobado por el Parlamento andaluz. A estos efectos, remarca que durante los años en que se ejecutó la actividad por la que el demandante ha sido condenado, nadie denunció o se apercibió de la supuesta ilegalidad, lo que demuestra en que el uso de estas transferencias de financiación para la concesión de ayudas sociolaborales quedaba constituido como “una decisión política, primero en forma de proyecto, y luego en forma de ley parlamentaria, rodeada de plenas garantías de transparencia y publicidad” resultando llamativo que “no llevara a nadie a recurrirla o cuestionarla ante el Tribunal Constitucional” (en este punto, el demandante aduce diferentes párrafos de la sentencia de instancia que presumiblemente calificarían la decisión de “política” dirigida a la consecución de una “mayor rapidez” en la concesión de ayudas).Para el recurrente, un proyecto de ley es una propuesta de que se apruebe una ley que bien pueda contradecir o derogar otras leyes. Consecuentemente, resultaría “absurdo” que este acto nítidamente prelegislativo no estuviera sometido a otro control que el del Parlamento y el del Tribunal Constitucional de tal manera que “[l]a única arbitrariedad posible de un proyecto de ley o de una ley no es su desconocimiento de otra ley, sino su inconstitucionalidad”. Desde esta perspectiva, hay que considerar que la ilegalidad de los actos se encontraría en el incumplimiento del procedimiento reglado que se enfrentaría al insalvable problema de que aquellos carecerían de carácter decisorio al ser meramente procedimentales y al reservarse el tipo penal para actos decisorios. El problema sería, además, que las resoluciones impugnadas no centran el incumplimiento del procedimiento reglado en un trámite o aspecto concreto, sino que lo centran, desde una perspectiva sustantiva, en la decisión misma de proponer la concesión de ayudas, la cual, considera el demandante, es una decisión política.Esto explicaría que la sentencia del Tribunal Supremo no se refiera al modo en que se procedió a aprobar el proyecto de ley, sino a la decisión política-sustantiva en sí, y que tampoco pueda determinar qué tramite o procedimiento fue omitido. Al contrario, la tramitación del citado proyecto de ley cumplió con todas las fases e informes regulados en la ley entre los que cabe destacar, claro está, el informe favorable de la Intervención General de la Junta de Andalucía. Por tanto, la realidad es que el Gobierno de Andalucía decidió políticamente proponer al Parlamento dedicar determinadas cuantías a ayudas sociolaborales y proceder a su asignación a través del IFA/IDEA por medio de transferencias de financiación, y eso es lo que la sentencia sanciona penalmente.Añade que faltaría, además, el contenido decisorio para estimar concurrente el delito del art. 404 CP toda vez que el proyecto de ley no es una decisión, sino una propuesta para que un órgano constitucional decida sobre algo de tal manera que su ejecución solo afecta al Parlamento, y es la decisión del Parlamento la que afecta a los ciudadanos en general. Tampoco concurriría el elemento de “arbitrariedad” dada cuenta que la quiebra del ordenamiento se habría justificado en la utilización del instrumento de “transferencias de financiación” de una manera inadecuada, cuando lo que se estaba proponiendo era, precisamente, una nueva utilización de este instrumento para conseguir una mayor rapidez en la concesión y pago de ayudas. Esta sería, en esencia, una decisión de naturaleza política ajena al control de los tribunales. Sostiene, a mayor abundamiento, que el art. 18 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas, no está regulando el destino exclusivo de las transferencias de financiación sino, simplemente, que las cantidades destinadas a financiar a empresas o fundaciones para equilibrar su balance serán consideradas como tal, lo que no cierra la posibilidad de otros usos.Para el demandante, además, los argumentos de las resoluciones recurridas dirigidos a considerar que la “arbitrariedad” de la decisión se fundamenta en su finalidad no debe tener acogida por dos motivos de distinta naturaleza: (
  24. i)en primer lugar, porque la arbitrariedad debe ser independiente a las finalidades del autor, de tal manera que puede existir arbitrariedad sin finalidad y finalidad sin arbitrariedad; y (
  25. ii)en segundo lugar, porque no se estaba eludiendo un control legal sino que se estaba proponiendo políticamente, con posterior éxito parlamentario, que determinados actos administrativos tuvieran menos controles a raíz de la crisis económica.El demandante termina este motivo aduciendo que no resulta previsible una condena por una decisión consistente en aprobar un proyecto de ley en el que se ha decidido suprimir controles administrativos en la concesión de ayudas sociolaborales. Esto se fundamentaría en diferentes razones ya expuestas como el hecho de que la decisión adoptada no tuviera efectos decisorios para los administrados, que se haya considerado como “asunto administrativo” un “proyecto de ley”, y que la prevaricación no se haya imputado a la quiebra de alguna fase de elaboración del proyecto de ley sino a su contenido como tal. La quiebra metodológica es mayor aun cuando se afirma que puede ser arbitrario un proyecto de ley, ya que, por esencia, todos los proyectos de leyes son contrarios a las leyes vigentes, lo que lleva, además, a una devaluación del sistema de fuentes y a la quiebra del principio de división de poderes característica del Estado de Derecho. Ello generaría, a su vez, un efecto de desaliento de ejercicio de derechos fundamentales por parte de los representantes públicos que podrían verse penalizados por sus decisiones de aprobar o modificar leyes.
  26. b)Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25 CE) por subsunción irrazonable de los hechos probados en el delito de malversación (art. 432 CP) y, alternativamente, vulneración de los derechos de defensa y de presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en la afirmación fáctica de que todas las ayudas fueron desviadas. En el seno de este motivo se alega también vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por la motivación de la culpabilidad efectuada en la sentencia de segunda instancia.Comienza este motivo el demandante aduciendo que la condena por el delito de malversación (art. 432 CP) sería imprevisible dado que el comportamiento objetivo descrito en los hechos probados es completamente extraño a las conductas tipificadas en aquel. Así, el tipo del 432 CP exige directamente una relación objetiva entre el autor del delito y los fondos malversados, circunstancia que en este caso no concurriría al ser los fondos administrados por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y siendo el señor Griñán Martínez el consejero de Economía y Hacienda. Para el demandante, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo trataría de construir la autoría dando un “salto al vacío” a través de la argumentación de que la vinculación se hallaba en “la facultad de aprobar las partidas presupuestarias”, lo que supondría extender la autoría a todos los miembros del Parlamento que, en esencia, eran los únicos capaces de aprobar aquellas. Esta argumentación ex novo del Tribunal Supremo supondría una lesión adicional pues se habría excedido del marco fáctico y jurídico contenido en la sentencia de instancia. Así, la sentencia de casación habría admitido la vulneración en cuanto a la inexistencia de una motivación sobre la relación entre el señor Griñán Martínez y los caudales depuestos, pero, sin embargo, lejos de estimar el recurso habría reparado dicha vulneración del principio de legalidad procediendo a realizar la subsunción de los hechos que considera adecuada. Esta manera de proceder supuso una vulneración adicional de los derechos constitucionales del demandante al sustituir el Tribunal Supremo a la Audiencia Provincial en el juicio de tipicidad lo que le priva del derecho a la segunda instancia.Más allá de la posible extralimitación del Tribunal Supremo al paliar esta ausencia de motivación, el demandante no comparte el criterio seguido por aquel por diferentes razones: (
  27. i)en primer lugar porque el consejero de Economía y Hacienda no podía extender su control más allá de sus propias facultades respecto de su unidad administrativa. Por lo tanto, no tenía funciones específicas de revisar, vigilar, conocer o controlar el detalle especifico de los gastos efectuados por cada una de las consejerías responsables de la gestión de los gastos concretos; (
  28. ii)la vinculación causal, tal y como aparece reflejada por el Tribunal Supremo como elemento definitorio para condenar al señor Griñán Martínez por el delito de malversación de caudales públicos, es tan amplia en su forma de ser entendida que podría llevar a incluir a la administración, al Ejecutivo en pleno y al Parlamento. La posición de garantía que exige el art. 432 CP requiere un vínculo muy sólido que va más allá de la posibilidad genérica de evitar al resultado; (iii) el legislador quiso que una autoridad o funcionario solo fuera tenido en la posición de garante del destino de los fondos públicos cuando es aquel a quien se le asignaron. En ningún caso fue objetivo del legislador ampliar el marco del tipo delictual a los funcionarios ajenos por completo al departamento al que los fondos fueron destinados; y (
  29. iv)la ausencia de advertencia por parte de la Intervención impide la construcción de ese deber de garante o de impedir el resultado.Todo ello lleva al recurrente a afirmar que la conducta que se describe en los hechos probados no puede ser catalogada objetivamente como ninguna forma de tolerancia en la sustracción de caudales públicos realizada por miembros de una consejería que no dirigía. Lo que se narra, en definitiva, es la constitución de un mecanismo de financiación de ayudas sociales que se tilda de irregular y que por afán de agilidad había disminuido los controles dirigidos a garantizar el cumplimiento de los fines sociales de las ayudas. Ese instrumento fue dolosamente utilizado por terceros para desviar parte de las ayudas con fines ajenos a los públicos fijados en el presupuesto, por lo que estaríamos ante la utilización por parte de un tercero de una conducta neutral del acusado. De esta manera, la responsabilidad del demandante solo sería posible si concurriera un doble dolo, elemento que no se aprecia en este caso al no quedar constatado que la irregularidad en la elaboración de los presupuestos constituyera una adaptación a una conducta posterior malversadora, sino que “la debilidad del sistema debido a razones de agilidad fue aprovechada por terceros para sus propias finalidades delictivas”.El demandante termina este motivo aduciendo que ha sido condenado por un delito de resultado a pesar de que este elemento fue excluido expresamente del debate mantenido en el proceso judicial. A este fin, incide en que la concesión de cada una de las ayudas particulares quedó -en el trámite de cuestiones previas- ajeno al presente proceso penal, siendo que la tesis mantenida por los órganos judiciales para condenar (la aprobación misma del sistema irregular de concesión de ayudas es ya resultado del delito) supone convertir un delito de peligro en un delito de resultado.Faltaría, consecuentemente, el resultado necesario para la apreciación de la correspondiente figura delictiva. Seguir la tesis del Tribunal Supremo supondría acogerse a la concepción de que todas las ayudas desde el año 2000 a 2009 fueron destinadas a fondos ajenos a fines públicos y que el delito de malversación se agotaría “no porque se hayan dado las ayudas a quienes no las necesitaban, sino sin más porque se han concedido sin ‘las exigencias legales y reglamentarias’”.Además, excluir del proceso las ayudas particulares habría lesionado adicionalmente el derecho de defensa del demandante toda vez que le privó de proyectar actividad probatoria de descargo sobre todo aquello que era objeto de enjuiciamiento. Las argumentaciones empleadas al efecto por las resoluciones impugnadas para justificar la consecución del resultado lesionan, a su vez, el derecho a la presunción de inocencia dada cuenta que: (
  30. i)resulta absolutamente inconcluyente la afirmación de que de un procedimiento administrativo con controles insuficientes se deriva una desviación de ayudas; y (
  31. ii)existe una inversión de la carga de la prueba ya que la sentencia asume que como no se ha acreditado el destino público de las ayudas, debe obligatoriamente colegirse que aquellas no tuvieron aquel destino.
  32. c)Como tercer motivo alega vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) por subsunción irrazonable de los hechos probados en el art. 432 CP en cuanto a la concurrencia de dolo. A lo largo de este motivo, el demandante combate los criterios tenidos en cuenta por las resoluciones judiciales impugnadas para entender concurrente el dolo eventual, al describir los hechos subjetivos como “asunción de una eventualidad” que es propio de la culpa consciente.La expresión utilizada en la sentencia para describir el elemento subjetivo del injusto -esto es, el hecho de que la actuación desarrollada por el señor Griñán Martínez se ejecutara con la finalidad de “agilizar la concesión de ayudas” pero “asumiendo la eventualidad” de que los fondos se destinaran “a fines ajenos al fin público” al que estuvieran destinados- se sitúa fuera del marco de la alta probabilidad necesaria para configurar la figura del dolo eventual que entraña el delito de malversación de caudales públicos. Posteriormente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo trata de transmutar dicho elemento subjetivo del injusto sustituyendo la finalidad de “agilizar las ayudas” -afirmada por la Audiencia Provincial- por “evitar el cumplimiento de la normativa”. Esta finalidad de disposición ilegal de los fondos no aparecía en el factum de la sentencia de instancia, lo que ha supuesto la creación ex novo de un nuevo elemento subjetivo del injusto en perjuicio del demandante.Para el demandante, solo hay dolo eventual si el sujeto conoce la “alta probabilidad” de que se va a producir el resultado típico, siendo que la ausencia de reproche penal a la Intervención General de la Junta de Andalucía hacía insostenible, irrazonable y sorpresiva la aplicación de dicho dolo al recurrente. Esto lo conecta directamente con una posible vulneración del principio de legalidad penal toda vez que la figura de la malversación culposa fue despenalizada, siendo esta la conducta que, en todo caso, podría haberle sido imputada al señor Griñán Martínez. Considera, además, que el dolo del funcionario no sustractor que comete delito de malversación requiere de un “doble dolo” (junto al conocimiento de la sustracción por parte de un tercero, es exigible que el dolo del funcionario omitente incluya el conocimiento del ánimo de lucro con el que obra dicho tercero) que no aparece en ningún momento reflejado en el relato fáctico de las resoluciones impugnadas. En otras palabras, la atribución al demandante de que asumió la eventualidad de que los fondos fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público no incluía la representación de que aquellos fueran dispuestos con un ánimo de lucro.Desde estas premisas el demandante considera que (
  33. i)saber que existe un procedimiento ágil y con pocas garantías cuya finalidad es la eficacia en el reparto de ayudas no equivale a conocer la elevada probabilidad de que dichas ayudas iban a ser concedidas a fines ajenos a fines públicos; (
  34. ii)el hecho de que se “asumió la eventualidad” de que dichos fondos fueran destinados a fines ajenos al fin público no permite apreciar la figura del “dolo eventual” sino, en todo caso, de la “culpa consciente” dado que del simple conocimiento genérico sobre las implicaciones causales del riesgo es compatible con la culpa consciente y no con el dolo; y (iii) la motivación de la sentencia sobre este punto es cuasiinexistente lo que supone, en sí mismo, una vulneración o quiebra del derecho a la legalidad penal al no darse una respuesta de por qué la conducta del demandante de amparo resultó incardinable en el tipo penal apreciado.
  35. d)Como cuarto motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por la afirmación en el relato fáctico de que el demandante conocía la alta probabilidad de que las ayudas iban a ser malversadas. De una manera íntimamente vinculada al motivo anterior, el demandante aduce que existe una absoluta falta de racionalidad en la valoración de la prueba sobre la que se asienta el razonamiento ofrecido por la Audiencia Provincial confirmado -y complementado- por el Tribunal Supremo, sobre la concurrencia de dolo eventual en la persona de don José Antonio Griñán Martínez.Así, la afirmación de la “‘alta probabilidad’ de que pudiera llegar a producirse el desvío de fondos ajenos a fines ajenos a los públicos determinados presupuestariamente” constituye una inferencia manifiestamente inconsistente por diferentes razones: (
  36. i)en primer lugar, por ser una inferencia excesivamente abierta toda vez que del conocimiento de la generación de un instrumento de asignación de ayudas con control insuficiente y con finalidad de agilización, no puede inferirse racionalmente el conocimiento de la elevada probabilidad de la malversación de todas las ayudas concedidas; (
  37. ii)en segundo lugar, porque del conocimiento de un instrumento peligroso para que alguien lo utilice delictivamente se estaría infiriendo el conocimiento de la alta probabilidad del delito, lo que equivaldría eliminar de facto los delitos de peligro por los delitos de resultado; (iii) en tercer lugar, porque la inferencia efectuada parte de dar por supuesto la infidelidad radical de los funcionarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, lo que resulta contrario a su propia promesa de probidad; (
  38. iv)en cuarto lugar, porque la inferencia incluye una nueva contradicción al haber absuelto al interventor que no advirtió del menoscabo y haber condenado a quienes actuaron siguiendo esa indicación; (
  39. v)en quinto lugar, porque la inferencia se enfrenta a la contradicción de condenar por desoír controles y suprimirlos; y (
  40. vi)en sexto lugar, porque si la sentencia acaba concluyendo que la intervención actuó correctamente no cabe inferir que el demandante pudiera advertir un riesgo de menoscabo que no fue advertido por el propio interventor.A ello añade que las propias dudas manifestadas por la Audiencia Provincial en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto -dudas que quedarían plasmadas por la utilización del término “eventualidad” que, según la Real Academia Española equivale a “[h]echo o circunstancia de realización incierta y conjetural”- resulta incompatible con la convicción más allá de toda duda razonable exigida para la condena respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.Otra vía de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se derivaría de la propia ausencia de motivación del relato de hechos probados. La alternativa de interpretación que la propia sentencia aplica al interventor que absuelve provoca que el juicio de inferencia de culpabilidad utilizado para condenar a los demás encausados sea ilógico o irracional pues, al final, los fondos llegaron al destino legalmente previsto. En otras palabras, la existencia de desviaciones puntuales se contrapone con la circunstancia de que muchas de las ayudas concedidas fueron destinadas a trabajadores del colectivo afectado, lo que deja al descubierto que el nexo de causalidad necesaria no resulta admisible y lesionaría el derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo.
  41. e)Como quinto motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por la comunicación pública del fallo, sin motivar, mediante la providencia de 26 de julio de 2022 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Dicho motivo lo engarza el recurrente a las consiguientes lesiones del derecho al honor (art. 18.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).A lo largo de este motivo el demandante combate el dictado, por parte del Tribunal Supremo, de la providencia de 26 de julio de 2022 donde se comunicaba la desestimación -y correlativa confirmación de la condena- del recurso de casación interpuesto por el señor Griñán Martínez y demás encausados en el presente procedimiento. Dicha providencia habría sido emitida cincuenta y un días antes de la publicación oficial del fallo (14 de septiembre de 2022) cuando se hizo pública la motivación de la condena.Para el recurrente, la publicación del fallo anticipadamente supuso una vulneración del derecho a la presunción de inocencia extraprocesal (art. 24.2 CE) al emitirse por el Tribunal Supremo una declaración firme de culpabilidad ayuna de toda motivación y con anterioridad a la comunicación procesal de la sentencia. Considera que en una sociedad democrática no puede calificarse públicamente a un ciudadano como penalmente responsable sin dar razón suficiente. Deriva del estatus de dignidad de la persona que queden prohibidas declaraciones de culpabilidad sin respaldo de una sentencia firme por parte de cualesquiera autoridades públicas siendo así afirmado por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH de 28 de junio de 2011, asunto Lizaso Azconobieta c. España).Esta decisión de fragmentación de la comunicación de firmeza de la sentencia carecía, además, de todo respaldo en el ordenamiento jurídico, vulnerándose, en consecuencia, la legalidad procesal como parte integrante del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) habiéndose generado, además, una situación de indefensión por la comunicación masiva e inmediata del pronunciamiento condenatorio. De esta manera, “la actuación en dos actos del Tribunal, actuando fuera de toda previsión legal sin sujetarse a las normas procesales que ahora reputamos infringidas, en tanto se refieren a la comunicación conjunta de condena y justificación, que vehiculan la tutela judicial y preservan la presunción de inocencia, no puede considerarse una mera irregularidad que afecta a normas de mero trámite o irrelevantes, sino muy al contrario, ha afectado a normas que, por la naturaleza de los derechos y garantías que protegen, merecen la calificación de normas esenciales”.Dicha decisión tampoco quedaría justificada por la “relevancia del caso”, aspecto que, en su caso, debería haber conllevado una actuación especialmente cuidadosa en el respeto a las normas procesales. La utilización de esta expresión por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo supondría, además, priorizar la “relevancia social” del caso a los derechos fundamentales del condenado, subvirtiendo la prelación establecida en el art. 10 CE que sitúa a la dignidad como fundamento del orden político y de la paz social.Por último, la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) se habría producido porque la publicación anticipada del fallo no constituyó una resolución motivada siendo que lo que exige precisamente el derecho a una resolución motivada es la negación pública y oficial de una inocencia que hasta ese mismo momento se presumía.Por todo ello, interesa que se le otorgue el amparo, se declare la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia (24.2 CE) y se reponga al demandante en el derecho fundamental declarando nulas las resoluciones recurridas. 4. La Sala Segunda de este tribunal dictó el ATC 287/2023, de 5 de junio, en el que, previa avocación de la decisión, admitió a trámite el presente recurso de amparo “porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica y tiene unas consecuencias políticas generales [STC 155/2009, FJ 2 g)]”.Acordó asimismo, en aplicación del art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla a fin de que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, y emplazase a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseasen, en el presente recurso. También acordó requerir a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para que remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 601-2020.Se ordenó también formar pieza separada de suspensión y en ella conceder un plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para que efectuasen alegaciones sobre dicha cuestión.Se propuso finalmente la avocación al Pleno del conocimiento del asunto.Por providencia de 20 de junio de 2023 el Pleno de este tribunal acordó, conforme al artículo 10.1
  42. n)LOTC, a propuesta de la Sala Segunda, “recabar para sí el conocimiento del recurso de amparo que se tramita en dicha sala con el número 2119-2023, interpuesto por don José Antonio Griñán Martínez”.Por ATC 437/2023, de 26 de septiembre, el Pleno de este tribunal acordó tener por desistido al recurrente de la petición de suspensión de la pena de prisión (art. 56.6 LOTC) que le había sido impuesta, habida cuenta del dictado, por parte de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, del auto de 26 de junio de 2023 por el que se acordaba la suspensión de la pena privativa de libertad (art. 80.4 CP). 5. Se han producido las siguientes incidencias en cuanto a comparecencia, personación y alegaciones de las partes procesales:
  43. a)Mediante escrito de 25 de julio de 2023, el procurador de los tribunales don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación del Partido Popular, y bajo la dirección letrada de don Ángel Márquez Prieto y don Alfonso Martínez Escribano, interesó que se le tuviera por personado en el procedimiento, así como la acumulación de los recursos de amparo dimanantes de la misma causa penal. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia del Pleno de este tribunal de 27 de julio de 2023, se admitió su personación y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 LOTC, se acordó dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, a la parte recurrente, al Partido Popular y al Ministerio Fiscal para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que estimasen procedentes.
  44. b)El demandante, por escrito registrado el 22 de septiembre de 2023, presentó sus alegaciones reproduciendo y ratificando los fundamentos invocados en la respectiva demanda de amparo.
  45. c)La representación procesal del Partido Popular, por escrito registrado el 26 de septiembre de 2023, interesó que se desestimara el amparo al no apreciarse la vulneración del principio de legalidad penal y del derecho a la presunción de inocencia.En relación con la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) por indebida subsunción de los hechos declarados probados en el art. 404 CP, afirma que concurría el óbice procesal de falta de invocación (art. 44 LOTC) al no encontrarse mención del principio de legalidad penal desde esta perspectiva en los sucesivos recursos previos planteados.Afirma que las alegaciones vertidas en la demanda de amparo serían manifiestamente inexactas toda vez que correspondería a una lectura parcial e interesada de las sentencias recurridas, siendo que los tribunales hicieron una aplicación razonada y racional del tipo delictivo, reproduciendo, a estos efectos, amplios párrafos de las sentencias impugnadas.En su opinión, el recurso se habría fundamentado en una simplificación errónea del factum, siendo que, en realidad, fueron muchos y prolongados los actos que la sentencia de instancia valora para estimar concurrente el delito de prevaricación. Así, en lo referente a que los actos realizados eran actos políticos de naturaleza prelegislativa -y, por ende, exentos de un hipotético control judicial- lo que se evidencia de las resoluciones impugnadas es que se produjo una modificación de las normas y decisiones para apartarse de las exigencias derivadas de las normas sobre subvenciones y control que se venían aplicando, normas que previamente habían provocado paralizaciones y rechazos de expedientes de ayudas, persistiendo así durante años hasta las nuevas modificaciones realizadas tras comenzar la investigación judicial de la causa.Para la parte, la subsunción de los hechos es plenamente acorde al tenor literal del tipo, siendo irrazonable que la mayor parte de la crítica vertida en la demanda de amparo se centre en el tenor literal de la STC 83/2016, de 28 de abril, cuando, de hecho, son otras muchas sentencias y las normas jurídicas invocadas por la Audiencia Provincial las que fundamentan la imposición de la condena.Las resoluciones impugnadas, además, no habrían desconocido la indemnidad jurisdiccional de los actos políticos, sino que, al contrario, habrían analizado extensa y detalladamente los razonamientos que llevan a concluir que los actos enjuiciados no son de tal clase. De hecho, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo concluye que el proceso prelegislativo es un procedimiento administrativo que culmina con la elevación del proyecto de ley y que constituye actos o resoluciones a efectos penales.Ahonda la parte en este punto aludiendo a que la sentencia del Tribunal Supremo explicita que no existe una norma general de inmunidad de la actividad parlamentaria siendo que ello permitiría encuadrar los hechos en el concepto de “resolución administrativa” a efectos penales. En este sentido, referencia los antecedentes expuestos por el Tribunal Supremo al asumir esta interpretación afirmando finalmente que “en el marco legal un acto de elaboración de una disposición de carácter general constituye una resolución administrativa o en procedimiento administrativo desde diferentes ópticas, pudiendo integrarse en el entendimiento penal del concepto”. La posibilidad de enjuiciar penalmente estos hechos, además, nunca podría llegar a ser considerada como decisión de control del Poder Judicial sobre el Poder Legislativo, ya que no se enjuiciarían actos o decisiones de otros poderes, sino conductas personales imputables a las personas que ocupen, en cada momento, los cargos o empleos públicos, por los actos realizados y que el legislador haya entendido penalmente sancionables. Esto constituye: (
  46. i)por un lado, una importante diferencia con el orden contencioso-administrativo que, esta vez sí, enjuicia la conformidad o no a derecho de este tipo de actos; y (
  47. ii)por otro lado, la asunción del principio básico de que todas las autoridades y funcionarios están sometidos al imperio de la ley y sus conductas delictivas no pueden quedar impunes.Respecto a la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por haberse considerado “resolución en asunto administrativo” los acuerdos adoptados sucesivamente por el Consejo de Gobierno aprobando el respectivo anteproyecto de ley, aduce que la demanda incurre en una indebida simplificación de que la condena se basa en actos prelegislativos cuando ello es manifiestamente inexacto. Así, la prevaricación declarada en sentencia de instancia no se fundamentaría únicamente en la adopción de unas resoluciones contrarias a derecho en los trámites de elaboración y aprobación de las normas presupuestarias, sino también en el hecho de que estas decisiones se adoptaron para conseguir una finalidad palmariamente ilegal: evitar el cumplimiento de las exigencias de las normas sobre subvenciones y el control previo de la Intervención General de la Junta de Andalucía. Consecuentemente, las sentencias se sustentarían en una subsunción de los hechos plenamente acorde y en nada ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada.Tras reproducir literalmente los fundamentos jurídicos acogidos en las resoluciones impugnadas, aduce que existe una copiosa doctrina jurisprudencial que acoge la tesis de dichas resoluciones, y que permite enmarcar las conductas en el concepto de “resolución” y “asunto administrativo”, efectuada por la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo. Ello evidenciaría la racionalidad de la motivación de la sentencia del Tribunal Supremo de que no hay una inmunidad general de la actividad parlamentaria, menos aún de la actividad prelegislativa, y de que los actos del Gobierno o de la Administración que culminan en la elevación del proyecto de ley son resoluciones a efectos penales. A las citadas adiciona la parte otros antecedentes legislativos, como la Ley de procedimiento administrativo de 1958; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, o la Ley 50/1997, de 23 de noviembre, del Gobierno, que regulan la elaboración de disposiciones de carácter general como procedimientos administrativos especiales, de ahí que sea racional considerar los actos de esos procedimientos como resoluciones en asunto o procedimiento administrativo.A dichos argumentos habría que añadir los razonamientos contenidos en los fundamentos jurídicos 23 y siguientes de la sentencia dictada en casación, habida cuenta que en ella se analiza la idoneidad típica objetiva de cada una de las resoluciones que tilda de prevaricadoras: la apropiación de los proyectos de leyes de presupuestos por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía; la aprobación de los proyectos de presupuestos de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, con la intervención determinante del consejero y viceconsejeros; la aprobación de los proyectos de presupuestos de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, con la intervención determinante del consejero, viceconsejero y secretario general técnico; la aprobación de las distintas modificaciones presupuestarias; la concesión de las subvenciones y los convenios suscritos. Según se infiere del escrito de alegaciones presentado, las sentencias impugnadas no desconocerían la inmunidad jurisdiccional de determinados actos políticos, sino que motivarían extensa y detalladamente que los actos enjuiciados en este caso no revestirían dicho carácter.Así, las sentencias motivan que el proceso prelegislativo es un procedimiento administrativo y que, partiendo de que no hay una inmunidad general de la actividad parlamentaria, resulta evidente que los actos del Gobierno y de la Administración que culminan en la elaboración del proyecto de ley son actos o resoluciones a efectos penales (art. 404 CP). Esta interpretación, entiende, respetaría la doctrina de los actos de gobierno y políticos establecida por la jurisdicción contencioso-administrativa, así como el reparto de funciones entre los poderes legislativo y ejecutivo, de tal manera que el posible control penal de las decisiones reseñadas “nunca puede considerarse como decisión de control del Poder Judicial (del orden penal) sobre otro poder; en este orden judicial, no se enjuician actos o decisiones de otros poderes, sino conductas personales imputables a las personas que ocupen, en cada momento, los cargos o empleos públicos, por los actos realizados que respondan a los tipos que el legislador orgánico ha entendido punibles y que, sin excepción, solo son las conductas atentatorias a los derechos fundamentales de los ciudadanos o a los intereses públicos generales”.Para la parte, en consecuencia, la diferencia con la ausencia de control en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa se justificaría en que este último orden enjuicia la conformidad o no a Derecho de los actos impugnados, mientras que el orden penal tiene por objeto la responsabilidad penal de los autores de esos mismos actos. Todo ello partiría de un principio básico: todas las autoridades y funcionarios están sometidos al imperio de la ley y sus conductas delictivas no pueden quedar impunes.Mantiene que aunque la demanda de amparo trata de justificar que la aprobación por el Parlamento andaluz de las leyes de presupuestos impide considerar como “ilegal” los proyectos y anteproyectos de leyes, la ilicitud se derivaría: (
  48. i)por un lado, de la existencia de un régimen jurídico estatutario, reglamentario y legal aplicable a la elaboración de estos proyectos; (
  49. ii)por otro lado, de que ni las autoridades administrativas ni el legislador autonómico pueden desconocer ese régimen jurídico con intento de eludirla.En relación con la posible vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) respecto al concepto “modificaciones presupuestarias”, considera que los argumentos que el demandante ha vertido sobre la posible “indemnidad” de los proyectos y anteproyectos de leyes en ningún caso pueden ser extendidos a las modificaciones presupuestarias. Así se razona, de hecho, en el fundamento jurídico 24 de la sentencia del Tribunal Supremo que enfatiza que, en dicho caso, aquellas modificaciones presupuestarias fueron aprobadas por el consejero de Hacienda, por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y no por el Parlamento.Considera que la parte demandante pretende una extensión analógica de la naturaleza de los proyectos y anteproyectos de leyes, pero existe entre ambos una diferencia sustancial que quedaría en evidencia en el fundamento jurídico 24 de la sentencia del Tribunal Supremo y de los fundamentos jurídicos 16 y 17 de la sentencia de la Audiencia Provincial. La decisión aprobatoria de estas modificaciones presupuestarias fue adoptada incumpliendo unas exigencias materiales y procedimentales de forma dolosa y tendentes a eliminar los controles administrativos.En relación con la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por subsunción irrazonable de los hechos probados en el delito de malversación (art. 432 CP), considera que se vuelve a hacer una selección parcial de los hechos y fundamentos recogidos en las resoluciones impugnadas. Así, las resoluciones impugnadas determinan claramente los hechos en virtud de los cuales se ha dictado condena declarando expresamente probado (hecho probado núm. 23) que el recurrente, entre otros acusados, conocía el indebido uso del instrumento de “transferencias de financiación”, primero como consejero de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía y, después, como presidente de la Junta de Andalucía, por ser destinatario de los informes de control financiero permanente de la agencia IFA/IDEA.El juicio de autoría también aparece explicitado en las resoluciones impugnadas, siendo que, además, la cuestión relativa al “clamoroso silencio” aducido en la demanda de amparo aparecía debidamente abordada en el auto que resolvía el incidente de nulidad de actuaciones (FJ 5) afirmando la inexistencia de dudas sobre la autoría que la sentencia de instancia atribuyó al recurrente y demás condenados.Tras reproducir literalmente el extenso fundamento jurídico 63.2 de la sentencia del Tribunal Supremo (relativo a las pruebas de cargo valoradas frente al recurrente señor Griñán Martínez), concluye que la motivación empleada al respecto resulta lógica y acorde a las máximas de la experiencia, por lo que no merece ningún reproche constitucional. A esta misma conclusión se llega, también, respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto cuyo análisis se realiza en el fundamento jurídico 33.4 de la misma resolución y cuyas conclusiones tampoco han de ser tildadas de ilógicas o arbitrarias.En lo que se refiere a la ausencia de vinculación entre el sistema de presupuestación y la malversación, la representación del Partido Popular refiere que los actos presupuestarios no pueden calificarse como neutros, sino que fueron realizados con la finalidad de otorgar medios para disponer libérrimamente de los fondos públicos, eliminando los controles de fiscalización establecidos a este fin. Consecuentemente, no puede sostenerse la autonomía de las decisiones presupuestarias frente a las decisiones de ejecución del gasto.Especial referencia hace la parte también a las alegaciones vertidas por el demandante sobre la ausencia de condenas por cada una de las ayudas individuales. En relación a ello, afirma que la actuación del Tribunal Supremo es respetuosa con el non bis in idem, ya que no existiendo sentencia firme sobre cada una de las ayudas individuales no se produciría, respecto a estas últimas, el efecto de cosa juzgada. A ello añade que las sentencias han excluido del reproche punitivo a los condenados respecto de todas y cada una de las ayudas que se enjuician en piezas separadas y eso lo hace sin juzgar la participación y responsabilidad que cada uno pudiera tener en esas ayudas de un periodo determinado. El presente proceso no tenía como objeto el enjuiciamiento de todas y cada una de las ayudas sino que lo que fue objeto de debate es la existencia y rasgos de aquellas -precisadas con amplitud en el informe de la IGAE-, por lo que, sin enjuiciamiento de lo que está siendo objeto de otros procesos, la prueba referida a la concesión de dichas ayudas eludiendo los procedimientos establecidos fueron suficientes para llevar a los órganos judiciales a considerar concurrente el delito de malversación.Estas ayudas, además, aparecieron precisadas en los escritos de acusación por lo que las partes conocían las irregularidades denunciadas y pudieron articular los medios de prueba que tuvieron por oportuno frente a aquellos hechos. Consecuentemente, y a pesar de lo alegado en la demanda de amparo, no se describe qué indefensión se ha causado. Ha habido identidad sustancial entre los hechos invocados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas y en el juicio histórico de la sentencia, por lo que no hubo lesión del principio acusatorio.Finaliza la impugnación de este motivo alegando que la presunta “inversión de la carga de la prueba” alegada en la demanda lo que hace es encubrir una crítica al valor probatorio del informe de la IGAE, prueba que era conocida por las partes acusadas las cuales pudieron articular los medios de prueba que tuvieron por conveniente.En relación con la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por la apreciación del dolo eventual en el delito de malversación (art. 432 CP), solicita también la desestimación del motivo aludiendo que, al igual que ocurre con los motivos anteriormente analizados, la demanda no respeta las consideraciones fácticas establecidas por las resoluciones impugnadas.Alude la parte a que, en modo alguno, existe una “manifiesta insuficiencia” que permita afirmar que de los hechos probados no puede inferirse la calificación del dolo eventual, pues, al contrario, las resoluciones impugnadas referencian permanentemente que el señor Griñán Martínez tenía “conocimiento de una alta probabilidad de que, en este caso, otros estuvieran malversando”. Así, en el relato fáctico de la sentencia impugnada se describe con precisión la acción nuclear del delito de malversación, consistente en la disposición definitiva de caudales públicos con fines distintos a los previstos en la ley, siendo que el recurrente, por razón de los cargos que desempeñó, tenía conocimiento de aquellas irregularidades pese a lo cual permitió que se produjeran año tras año.Para la representación procesal del Partido Popular, la circunstancia anteriormente expuesta sería literosuficiente para rechazar que en sede casacional el factum haya sido alterado a fin de estimar concurrente la figura del dolo eventual. No se ha producido una vulneración de garantías procesales ya que (
  50. i)la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no ha revocado una absolución e impuesto una condena, y (
  51. ii)las diferencias entre los fundamentos de la condena son meras cuestiones jurídicas que no alteran el relato fáctico recogido en la sentencia de instancia. Este último elemento quedaría acreditado, de hecho, por la circunstancia de que la sentencia de casación reproduce reiteradamente los datos fácticos y valoraciones que constan en la sentencia de primera instancia. A pesar de que el demandante sobre este punto afirma que la sentencia de casación declara la finalidad ilícita de la modificación del sistema presupuestario, lo cierto es que no atiende a la motivación completa de la sentencia de instancia, donde no se señala, en modo alguno, que la conducta de los recurrentes fuera exclusivamente de contenido lícito, sino más bien al contrario.La parte llega hasta el extremo de afirmar que el Tribunal Supremo, a la vista de los hechos probados, no alteró la modalidad de dolo siendo que, aun cuando lo hubiera hecho, ello habría sido sin alterar el relato de hechos recogido en la sentencia de instancia lo que, de ordinario y conforme a doctrina constitucional reiterada, no requeriría ni de la celebración de vista pública. La prueba sobre dicho dolo, además, estaría recogida en la sentencia y su valoración no puede ser considerada ilógica o arbitraria.Los argumentos de la demanda, en consecuencia, deben ser considerados inconsistentes pues derivan de una selección incompleta y sesgada de los argumentos fácticos y valorativos de las sentencias recurridas, al referirse a la culpabilidad. El mismo sentido dubitativo tendría la expresión “alta probabilidad” que el actor maneja, siendo lo relevante que la afirmación de la concurrencia de una forma de culpabilidad se hace sin duda alguna.Termina este motivo la parte alegando lo siguiente: (
  52. i)no se comparte la diferenciación establecida en el voto particular de los condenados de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y los demás encausados ajenos a la misma; (
  53. ii)no cabe invocar que el hecho de que el interventor general haya sido absuelto puede producir efectos positivos sobre los demás encausados dada cuenta que “lo que pudo y debió conducir es a un recurso por la parte legitimada de la sentencia absolutoria, no a la extensión del posible error a otros casos”; (iii) es incierto que el fundamento de la condena por prevaricación y malversación sea el mismo; (
  54. iv)la conclusión obtenida de la sentencia de la causa Umax mal puede aplicarse a la forma y sistema en que se instrumentaron las resoluciones de concesión de ayudas a través de un convenio marco y convenios particulares; (
  55. v)no se comparte tampoco la tesis de que los encausados ajenos a la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico no tomaron parte directa en los actos malversadores ya que esta afirmación contradice lo expuesto en el factum; (
  56. vi)el recurrente hace una síntesis incompleta y parcial de las pruebas de cargo; y (vii) no cabe negar la relación entre los actos prevaricadores y las conductas malversadoras pues se tratan de delitos con una estrecha relación o vínculo como todo supuesto de concurso medial.Finalmente, en relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su vertiente extraprocesal (art. 24.2 CE), la parte se opone a las alegaciones formuladas por el señor Griñán Martínez afirmando que no se produjo una filtración del fallo, sino que, al contrario, la Sala concluyó sus deliberaciones y dicto providencia comunicando a las partes el contenido de este a la espera de la redacción de los votos particulares. Esta providencia fue difundida por la propia oficina de comunicación y en el marco, precisamente, de lo aprobado por el protocolo de comunicación del Consejo General del Poder Judicial.Esta forma de proceder, que contribuye a hacer efectiva la existencia de una opinión pública libre y que es una garantía esencial del propio funcionamiento del Poder Judicial, permite someter al conocimiento público las actuaciones de los jueces y mantener así, la confianza de la sociedad en los tribunales.No estaríamos, en definitiva, ante un supuesto de una declaración pública de autoridades que se refiriesen a un sospechoso como acusado o culpable, sino, al contrario, ante un caso en lo que se ha hecho es difundir una información que constituye un anticipo prudente y discreto del contenido del fallo. La obligación establecida en la Directiva UE 2016/343, del Parlamento europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016, no debe impedir ni evitar que las autoridades públicas divulguen información sobre el proceso penal cuando sea estrictamente necesario. Además, los condenados ya lo habían sido por la previa sentencia de la Audiencia Provincial por lo que su posición no se ha agravado por el adelantamiento del fallo de la sentencia de casación.Finaliza afirmando: (
  57. i)la anticipación del fallo no arroja ninguna duda de ausencia de imparcialidad de los magistrados integrantes de la Sala de casación; (
  58. ii)la motivación se predica de la resolución dictada por el Tribunal Supremo y no de la providencia anticipando el fallo; (iii) la publicación anticipada del fallo no está prevista en la ley, pero tampoco se encuentra prohibida o resulta extravagante en relación con los preceptos contenidos en la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), siendo además práctica habitual de otros tribunales como el propio Tribunal Constitucional; (
  59. iv)la anticipación del fallo cumple una labor informativa incuestionable y no afecta a derecho fundamental alguno; (
  60. v)aunque la publicación de la sentencia deba cumplir la exigencia de integridad, ello no obsta a que se puedan anticipar algunos extremos cuando se pretendan otras finalidades de interés social; y (
  61. vi)no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque la anticipación del fallo no puede equipararse a una condena pública sin motivación.
  62. d)Por escrito presentado el 6 de octubre de 2023, la procuradora de los tribunales doña Virginia Aragón Segura actuando en nombre y representación de don Gaspar Zarrías Arévalo, bajo la dirección técnica del letrado don Gonzalo Martínez-Fresneda Ortiz de Solórzano, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento y adherido a los motivos de amparo primero y segundo formulados por el recurrente.
  63. e)Por escrito presentado el 9 de octubre de 2023, la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Francisco Vallejo Serrano, y bajo la dirección técnica de la letrada doña María Encarnación Molino Barrero, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento a los efectos previstos en los artículos 47.1, 51.2 y 52.1 LOTC.
  64. f)Por escrito presentado el 9 de octubre de 2023, la procuradora de los tribunales doña Patricia Rosch Iglesias, actuando en nombre y representación de don Jesús María Rodríguez Román, bajo la dirección técnica del letrado don Luis Aparicio Díaz, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento a los efectos previstos en los artículos 47.1, 51.2 y 52.1 LOTC.
  65. g)Por escrito presentado el 10 de octubre de 2023, el procurador de los tribunales don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, actuando en nombre y representación de don Antonio Vicente Lozano, bajo la dirección técnica de don José María Calero Martínez, solicitó se le tuviera por personado en el procedimiento.
  66. h)Por escrito presentado el 10 de octubre de 2023, la procuradora de los tribunales doña Olga Elena Coca Alonso, actuando en nombre y representación de doña Carmen Martínez Aguayo, bajo la dirección técnica de don Víctor Moreno Catena, solicitó se le tuviera por personada en el procedimiento y adherida a los motivos de amparo formulados por el recurrente.
  67. i)Por diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2023 se tuvieron por recibidos los emplazamientos practicados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla y se acordó tener por personados y parte en el proceso a la procuradora doña Virginia Aragón Segura, en nombre y representación de don Gaspar Zarrías Arévalo, a la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de don Francisco Vallejo Serrano, a la misma procuradora, señora Rosch Iglesias, en nombre y representación de don Jesús María Rodríguez Román, al procurador don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de don Antonio Vicente Lozano Peña, y a la procuradora doña Olga Elena Coca Alonso, en nombre y representación de doña Carmen Martínez Aguayo.Asimismo, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 LOTC, se dio vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo, por un plazo común de veinte días, a las citadas partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.
  68. j)Por escrito presentado el 26 de octubre de 2023, el fiscal ante el Tribunal Constitucional solicitó una prórroga para evacuar las alegaciones previstas en el art. 52 LOTC, por un plazo de treinta días hábiles complementarios a contar desde la conclusión del plazo ordinario, prevista para el 8 de noviembre de 2023. Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2023 se tuvo por recibido el anterior escrito del fiscal y se acordó ampliar el plazo en los términos solicitados.
  69. k)Por escrito registrado el 20 de noviembre de 2023, la representación procesal de don Jesús María Rodríguez Román evacuó escrito de alegaciones en el que alegaba la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) por interpretación extensiva in malam partem de los conceptos “resolución” y “asunto administrativo” a los que se refiere el art. 404 CP. En este sentido, mantiene que los acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y las modificaciones presupuestarias son actos políticos de gobierno no siendo posible, en consecuencia, su control judicial. Considera que las sentencias recurridas habrían hecho una interpretación extensiva peyorativa al afirmar que puede sostenerse la existencia de leyes ilegales y que, además, se habría obviado la pericial presentada y que serviría para constatar que existía un conflicto de leyes entre el art. 18.1 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001 y las sucesivas leyes de presupuestos que debía resolverse conforme a los principios interpretativos de que la ley especial se aplica sobre la ley general y la ley posterior deroga a la ley anterior.Adicionalmente sostiene que resulta absurdo condenar al recurrente y al señor Rodríguez Román y absolver al interventor general que informó favorablemente todas las modificaciones presupuestarias. La existencia de dichos informes conllevaría, en definitiva, la exclusión del delito de prevaricación pues quedaría evidenciado que la ilegalidad no era palmaria, manifiesta o evidente.Respecto al delito de malversación sostiene que no ha quedado acreditada la existencia de una connivencia o acuerdo, no reflejándose la concurrencia de los elementos estructurales de la coautoría tales como el acuerdo de voluntades, el dominio funcional del hecho, o la imputación recíproca a todos los coautores de sus aportaciones individuales. Aduce asimismo que la sentencia de la Audiencia Provincial no habría motivado la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la comisión por omisión, ni la concurrencia de la posición de garante en la figura del señor Rodríguez Román. Finalmente, considera que la sentencia de instancia no habría motivado suficientemente el proceso racional que lleva a estimar concurrente el dolo eventual, siendo que el Tribunal Supremo habría obviado también tratar el elemento subjetivo del injusto del delito de malversación llegando, incluso, a sobrepasar el factum de la sentencia de instancia.
  70. l)Por escrito registrado el 20 de noviembre de 2023, la representación procesal de doña Carmen Martínez Aguayo evacuó escrito de alegaciones en el que se adhirió a los motivos de amparo formulados en el presente recurso de amparo en todo lo que pudiera favorecer a su mandante, por entender que los fundamentos, alegaciones y vulneraciones de derechos fundamentales denunciados son plenamente aplicables a la misma, lo que conllevaría la revocación de las sentencias impugnadas y su absolución.
  71. m)Por escrito registrado el 22 de noviembre de 2023, la representación procesal de don Francisco Vallejo Serrano evacuó escrito de alegaciones que se articula sobre los siguientes extremos:(
  72. i)Se ha producido una interpretación extensiva in malam partem de los conceptos “resolución” y “asunto administrativo” a los que se refiere el art. 404 CP, toda vez que el proyecto de ley de presupuestos se enmarca dentro de la iniciativa legislativa del Gobierno y, por lo tanto, es un acto político que no puede subsumirse en el tipo del art. 404 CP. Forma parte de la iniciativa legislativa y, en consecuencia, se trata de una actuación en asunto político y no administrativo.(
  73. ii)No puede existir una ley “ilegal” o “ilegalidades” dentro de la ley. Desde el año 2002, todas las leyes de presupuestos de la Junta de Andalucía fueron aprobadas válidamente por el Parlamento de Andalucía, previendo en sus estados de gastos que el dinero para el pago por el IFA/IDEA de las ayudas sociolaborales se allegara al ente instrumental mediante transferencias de financiación. Vistas las leyes de presupuestos en sus estados de gastos y en sus memorias, no puede afirmarse que el Parlamento no supiera lo que aprobaba o que el Parlamento fuera inducido a error.(iii) Del procedimiento de elaboración de un anteproyecto no se puede derivar una ilegalidad constitutiva de prevaricación. Aunque las sentencias objeto de amparo sitúan la pretendida ilegalidad en la indebida inclusión, por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de los créditos para transferencias de financiación, este hecho se produce en la fase de elaboración del anteproyecto de ley, transmitiéndose dicho defecto posteriormente al proyecto de ley y a la ley una vez aprobada. No puede considerarse que el Consejo de Gobierno participe en la elaboración material del anteproyecto de ley de presupuestos y no decida las cuestiones técnicas del mismo, confiando en el “buen hacer del trabajo desarrollado por los muchos técnicos cualificados y altos funcionarios que lo han revisado”.(
  74. iv)Resulta incoherente, ilógico y arbitrario que se condene al recurrente, y también al señor Vallejo Serrano, mientras que, sin embargo, queda absuelto el interventor general que informó favorablemente todas las modificaciones presupuestarias. La existencia de dichos informes conllevaría, en definitiva, la exclusión del delito de prevaricación pues quedaría evidenciado que la ilegalidad no era palmaria, manifiesta o evidente.(
  75. v)No existe una connivencia o acuerdo en el actuar delictivo, no reflejándose en ninguna de las resoluciones recurridas prueba o razonamiento del que se permita inferir dicho acuerdo. Al respecto, el Tribunal Supremo habría transformado la coautoría declarada por la Audiencia Provincial como autoría directa, sin realizarse, además, argumentación sobre la concurrencia de los elementos estructurales de aquella.(
  76. vi)La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla tampoco motiva en absoluto la conducta de comisión por omisión, no justificándose la concurrencia de la preceptiva posición de garante en que debería haberse colocado el recurrente y el señor Vallejo Serrano.(vii) El Tribunal Supremo habría deformado y transformado la convicción alcanzada por la Audiencia Provincial. Así, frente a la impugnación sobre la irrazonabilidad de los argumentos alcanzados por la Audiencia Provincial para considerar concurrente la figura del dolo, la sentencia de casación obvia tratar el elemento subjetivo del injusto del delito de malversación, unificando el dolo de ambos delitos y sobrepasando el factum de la sentencia de instancia al referirse a “una única conducta desplegada” que es constitutiva del delito de prevaricación y del delito de malversación. 6. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 8 de enero de 2024, presentó sus alegaciones a la presente demanda de amparo.
  77. a)En relación con el primer motivo de la demanda de amparo, sostiene que las posiciones mantenidas por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Sevilla en virtud de las cuales el procedimiento prelegislativo tendría una doble dimensión (una dimensión política no susceptible de control judicial y que incluiría la decisión sobre el destino o distribución de los créditos, y otra dimensión técnica regida por un procedimiento administrativo reglado) constituye una novedad que no tiene antecedente “a lo largo del trayecto de vida constitucional iniciado en 1978”.Para el Ministerio Fiscal, la cuestión constitucional planteada orbitaría en determinar no tanto la asimilación o extensión de la inviolabilidad parlamentaria a los miembros del Ejecutivo, sino la comprobación de que la misma razón por la que se establece un régimen de inviolabilidad para los parlamentarios justifica que la iniciativa legislativa quede también, en todas sus fases, al margen del control jurisdiccional penal.Los argumentos a través de los cuales las resoluciones impugnadas niegan la naturaleza legislativa a los actos de aprobación de un proyecto de ley para su remisión al Parlamento permiten detectar, a juicio de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, una falla lógica determinante pues “constituyen afirmaciones apodícticas que además encierran conclusiones tautológicas, porque las tres hacen presupuesto de la cuestión”. En este sentido, afirma el Ministerio Fiscal que las referencias efectuadas a la STS 163/2019, de 26 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:881), no permiten en ningún caso deducir que el acto de aprobación y elevación al Parlamento constituye una resolución dictada en asunto administrativo. Máxime, precisamente, cuando el propio Reglamento del Parlamento incluye la iniciativa legislativa atribuida al Consejo de Gobierno en el procedimiento legislativo en cuestión (art. 108 del Reglamento del Parlamento de Andalucía).Ello dificultaría también, por otra parte, la atribución de eficacia decisoria a los actos adoptados en cuanto se exige “un daño específico a personas o servicios públicos” que, en el presente caso, resulta imposible identificar con otro efecto jurídico que no sea el de la apertura de la fase parlamentaria.En consecuencia, considera el Ministerio Fiscal, que los razonamientos judiciales que conforman este primer bloque argumental sobre la naturaleza administrativa del procedimiento legislativo y su naturaleza decisoria no responden a una traslación debidamente justificada de la doctrina jurisprudencial ni resultan, por lo tanto, concluyentes a la hora de calificar como resolución dictada en asunto administrativo el ejercicio de la iniciativa legislativa. Ello le lleva a concluir, por lo tanto, la ausencia de previsibilidad en la aplicación de la norma.Respecto al segundo grupo de argumentos esgrimidos por las resoluciones impugnadas para justificar la condena por delito de prevaricación -y que orbitan sobre la distinción entre la legalidad del acto y el enjuiciamiento de sus autores- el Ministerio Fiscal concluye que aquellos presentan una consistencia lógica evidentemente discutible. Así, para el Ministerio Público, existe la imposibilidad de cohonestar dos afirmaciones cuya compatibilidad es esencial para la condena de recurrente: que la aprobación del anteproyecto de ley de presupuestos es inmune al control jurisdiccional y que la jurisdicción penal puede, no obstante, examinar las diferentes decisiones adoptadas para aprobar un proyecto de ley para determinar si quien las realiza incurre en responsabilidad penal. Esta pretendida distinción entre ámbitos de control jurisdiccional sería contraria a la lógica constitucional -que concibe la iniciativa legislativa como inmune al control judicial- y atentaría, incluso, contra el principio de intervención mínima del Derecho penal dada cuenta que le permitiría ejercer su jurisdicción sobre un acto “que en ese mismo plano de la legalidad […] está vedado a la jurisdicción contencioso-administrativa e incluso al Tribunal Constitucional”.La autonomía funcional de la jurisdicción penal para apreciar con arreglo a criterios propios determinados aspectos de la realidad administrativa o de otras ramas del Derecho no puede traducirse, en modo alguno, en un autoposicionamiento de la jurisdicción penal como primera y única barrera jurisdiccional de control de la legalidad de una iniciativa legislativa.Es en este punto cuando surgiría, para el Ministerio Fiscal, de nuevo, un factor de imprevisibilidad ante la inexistencia de precedentes de persecución y/o condena en supuestos similares y ante el contexto de sólida negación del control jurisdiccional sobre este tipo de actos. Frente a ello, la sensación de impunidad argumentada por el Tribunal Supremo choca con una insalvable contradicción que permitiría ubicar a la jurisdicción penal como “baluarte de primera -y única- línea de control de una decisión intrínsecamente político-legislativa, sobre la base de la ‘ilegalidad’ del contenido de una ley antes de que ni siquiera pudiera saberse si llegará […] a ser ley y de que produzca efecto alguno”.Consecuentemente, considera que “esta compleja conclusión es fruto de un razonamiento que pretende disociar ambas vertientes, administrativa y político-legislativa, de un mismo acto, pero no alcanza a explicar cómo las consecuencias a las que aboca esa disociación en el plano penal, político, institucional, legal y constitucional podrían resultar razonablemente compatibles entre sí” por lo que “no cabe más remedio que concluir que el razonamiento en sí mismo adolece de un déficit de coherencia y completitud lógico-jurídica que impide considerarlo ajustado al canon de idoneidad metodológica que impone la aplicación de art. 25.1 CE”.En relación con el argumentario referido a la necesidad de evitar un efecto de impunidad, el fiscal considera que no ha sido sometido a una valoración conforme a las exigencias derivadas del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Así, entiende que, en determinados casos, resulta prioritaria la preservación de otros intereses constitucionalmente tutelados que pueden entrar en conflicto con la propia aplicación de la norma penal, lo que obligatoriamente ha de llevar a la eventual limitación de ius puniendi en determinados supuestos, no pudiendo hacerse valer la condena sin una previa reflexión y ponderación sobre los derechos e intereses en juego.En el caso presente, y aunque las resoluciones tratan de salvar el obstáculo justificando que la condena se produce no por el resultado sino por el procedimiento en sí, este argumentario choca en una nueva contradicción toda vez que el señor Griñán Martínez no ha sido condenado por su eventual participación en ninguno de estos actos, sino por una conducta propia que consiste en la difusa e indefinida participación en la elaboración del anteproyecto de ley, en la elevación del mismo y en su aprobación por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para su posterior remisión al Parlamento. A pesar de que la propia sentencia del Tribunal Supremo vinculara todas estas actuaciones a una finalidad palmariamente ilegal, no se identifica esta finalidad con ninguna forma típica de participación delictiva sino con el programa político del Gobierno. La conducta del señor Griñán Martínez, consecuentemente, quedaría enmarcada en el ámbito de su voluntad -y por tanto de su responsabilidad política- pero no en el de la responsabilidad penal, dándose la paradoja que de los actos de los que sí debe responder -debido a su naturaleza político legislativa- quedan al margen del ejercicio del ius puniendi.Por último, afirma que la tesis de que la jurisdicción penal no controla la legalidad de los actos del Gobierno, sino que ejerce su potestad jurisdiccional respecto de la conducta de sus autores pasa por una disociación forzada de dos dimensiones que se revela como inasumible cuando la propia sentencia afirma que el fundamento de su juicio incluye no solo la legalidad de estos actos sino la legitimación constitucional de su resultado.Para el representante del Ministerio Público, y desde una vertiente eminentemente axiológica, la distinción entre estas dos dimensiones -administrativa y político-legislativa- implica atribuir a dicha decisión política una función de control de la legalidad del procedimiento previo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional excluye, incluso, en fases posteriores. Esto implicaría una conclusión constitucionalmente inasumible: que los tribunales del orden jurisdiccional penal pueden fiscalizar sistemáticamente la legalidad de los proyectos de leyes antes -o al margen- de su toma de consideración, su valoración, enmienda y aprobación por los parlamentos, lo que se revela manifiestamente incompatible con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.El origen de dicha posición jurisprudencial se encuentra en la propia preservación del ejercicio de la potestad legislativa, como manifestación directa de la voluntad de poder y que responde al propio principio de división de poderes. El rechazo a la involucración de un poder en las funciones propias de otro no puede resultar indiferente al objeto del presente procedimiento, en el que la propia sentencia del Tribunal Supremo recurrida en amparo, muestra, como ya se ha puesto, la visible contradicción entre la eficacia de ese efecto delimitador del ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa y la pretendida intervención autónoma de la jurisdicción penal. En este sentido, reseña que existe amplia jurisprudencia constitucional que viene negando toda posibilidad de control ab initio de la constitucionalidad formal de las iniciativas legislativas, más allá del cumplimiento de los requisitos de procedimiento que reglamentariamente rige su presentación (AATC 85/2006, de 15 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre).Resultaría, por lo tanto, “inconcebiblemente paradójico […] que la exclusión de cualquier control jurisdiccional atinente a la constitucionalidad de un mero proyecto legislativo, basado en un imprescindible respeto a la separación de poderes, pudiera convivir, como pretenden las sentencias impugnadas, con un juicio ex ante de la jurisdicción penal sobre la ‘legalidad’ formal y material del contenido de la iniciativa legislativa, de modo que el ejercicio de la potestad parlamentaria haya de llevarse a cabo sobre la base de un proyecto cuyo acuerdo de aprobación para su remisión al Parlamento es calificado de delictivo por un tribunal penal”.Todo ello le lleva a concluir que una correcta contemplación del conflicto entre la aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar, forzosamente ha de resolverse a favor de la exclusión del control penal. La sola idea de que un acto exento al control jurisdiccional contencioso-administrativo e, incluso, constitucional, pueda, sin embargo, ser objeto de control por los tribunales penales choca con la división de poderes y cualquier posible lectura conjunta de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello mismo, solicita la estimación del amparo frente a este primer motivo.En relación con las modificaciones presupuestarias, el fiscal considera que las argumentaciones vertidas anteriormente y referidas a la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) por indebida subsunción jurídica en el art. 404 CP de las actuaciones practicadas en la fase de elaboración, aprobación y remisión del proyecto de ley no son automáticamente extrapolables a la aprobación de las modificaciones presupuestarias que sí pueden ser consideradas, por el contrario, decisiones de naturaleza administrativa.Fundamenta el fiscal dicha afirmación -con amplía cita de la normativa reguladora de la Ley general de hacienda pública de la Junta de Andalucía- en la circunstancia de que las modificaciones o transferencias de crédito, una vez aprobada la ley anual de presupuestos, y que afectan al contenido de los créditos en los estados de gastos autorizados -pero no modifican el monto global del presupuesto- son competencia del Consejo de Gobierno o de la Consejería de Economía y Hacienda. Esto se contrapone directamente a aquellos supuestos en los que las modificaciones o transferencias de crédito sí afectan al crédito global consignado en los presupuestos, en cuyo caso, esta vez sí, el Ejecutivo ha de someter al Legislativo la aprobación de un nuevo proyecto de ley.Consecuentemente, en un marco legal regido por el principio de jerarquía normativa no puede sostenerse que la previsión explícita de una modificación presupuestaria a cargo del Gobierno o de uno de sus miembros pueda identificarse como una especie de mecanismo de autorreforma operado mediante una especie de delegación tácita o de atribución de potestad legislativa al Ejecutivo que, como se ha visto, carecería de todo soporte constitucional o estatutario. Que el Gobierno pueda modificar el contenido de un crédito o transferirlo a otro, con arreglo a las exclusiones o excepciones señaladas, no convierte esa modificación de crédito en ley, sino que, simplemente, constituye una aplicación de la ley. La mera comunicación posterior al Parlamento, además, no supone la atribución de rango normativo al acto, sino que se concreta, más bien, en una mera obligación adjetiva.Todo ello lleva al Ministerio Fiscal a concluir que “la calificación de los actos aprobatorios de modificaciones presupuestarias que se imputan al recurrente […] no choca con una alegada […] naturaleza legal […] que pudiera vincularse a la reserva de ley que impone el art. 134 CE […] en materia presupuestaria. […] [N]o hay razón para temer ni por la autonomía parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego, puesto que el Poder Ejecutivo actúa […] en este ámbito con estricta sujeción a las leyes aprobadas por el Parlamento, y precisamente en aplicación de ellas; ni tampoco por el principio consustancial de la separación de poderes, que […] se vincula directamente a esa posible interferencia en las competencias constitucionales atribuidas a cada uno de ellos”, siendo que “el Poder Ejecutivo actúa -o hubiera debido actuar- en el marco de su competencia delimitada en la propia ley, sin asumir ninguna facultad de iniciativa o modificación de una norma con rango o valor legal”. Consecuentemente, los razonamientos esgrimidos por las sentencias impugnadas para excluir las modificaciones presupuestarias del carácter propio de los actos con valor, rango y fuerza de ley se ajustan a la normativa y no presentan indicio alguno de vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE).Respecto a la ausencia de elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación, el fiscal, tras trasponer extensamente los argumentos contenidos al respecto en la sentencia de instancia y de casación, considera que el conocimiento de la injusticia y del incumplimiento del ordenamiento jurídico al aprobar las modificaciones presupuestarias quedaba plenamente acreditado. Esta conclusión se fundamentaría en los siguientes puntos: (
  78. i)el señor Griñán Martínez conocía la inclusión en los anteproyectos de leyes de presupuestos de las transferencias de financiación al IFA dentro del programa 31L; (
  79. ii)era conocedor de que se consignaban en el presupuesto del IFA las partidas presupuestarias correspondientes; (iii) aprobó que figuraran como ingresos las cantidades que vía transferencias de financiación eran destinadas al IFA y que se incluían como gastos de explotación a sabiendas de que este organismo se limitaba a pagar por cuenta de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social las ayudas; (
  80. iv)era conocedor de que era imposible fiscalizar estas ayudas; (
  81. v)tenía conocimiento que las modificaciones presupuestarias tenían como finalidad el pago de ayudas sociolaborales; (
  82. vi)esta aplicación presupuestaria fue realizada al margen de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda; (vii) el señor Griñán Martínez era destinatario de los informes elaborados por la Intervención General y de los informes de control financiero de las empresas públicas, siendo que estos informes señalaban que las ayudas habían sido concedidas prescindiendo totalmente del procedimiento establecido; y (viii) tuvo conocimiento de lo establecido en el convenio marco.Estos elementos llevan al Ministerio Fiscal a afirmar que las sentencias cuestionadas han expuesto los distintos elementos probatorios que permiten afirmar el elemento subjetivo del injusto del tipo de prevaricación, de la plena consciencia del recurrente de que actuaba al margen del ordenamiento jurídico y que había ocasionado un resultado materialmente injusto.
  83. b)En relación con el segundo motivo de amparo, el fiscal sostiene que, en contra de lo mantenido por el demandante, el resultado del delito sí está presente en las sentencias impugnadas que afirman reiteradamente la existencia de una disposición de fondos con desviación de su finalidad pública. Así, el relato de hechos probados identifica en cada ejercicio presupuestario las cantidades presupuestadas para el pago de las ayudas sociolaborales, tanto en los proyectos de leyes como en las modificaciones presupuestarias, y declara año a año que esas cantidades se pusieron a disposición del director general de Trabajo y Seguridad Social para que pudiera disponer de las mismas sin sujeción a fiscalización alguna y sin necesidad de tramitar expediente alguno. También, en este sentido, aparece acreditado un daño para el patrimonio público que es cuantificado en 680 millones de euros. Lo expuesto evidenciaría que se sustrajeron fondos que fueron apartados de su destino, desviándolos de las finalidades a las que estaban destinados, y entregándose a terceros en forma de ayudas o subvenciones que fueron concedidas sin cumplir las formalidades legales.Asimismo, la utilización del instrumento “transferencias de financiación” se tradujo en la imposibilidad de fiscalizar el destino de los fondos y la ausencia de controles de disposición, lo que integra plenamente el contenido del art. 432 CP tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Consecuentemente, considera el fiscal que el propio empleo de un sistema de presupuestación ilegal y el pago de ayudas individuales prescindiendo de los trámites legales de concesión de las subvenciones afectaban al normal funcionamiento de la actividad patrimonial de la Comunidad Autónoma de Andalucía por lo que, aunque se excluyeran del enjuiciamiento las ayudas individuales, se recoge la existencia de un resultado con daño para el patrimonio público.Esto no supone, además, una merma del derecho de defensa del recurrente, no solamente porque no identifica que se pretendía probar en caso de haber sometido a enjuiciamiento estas ayudas, sino porque, además, la concurrencia del delito de malversación no requiere una determinación exacta de la cantidad defraudada, bastando con acreditar que se produjo una desviación de fondos públicos. En definitiva, las graves infracciones legales con que se dispusieron las ayudas integran suficientemente el delito de malversación, sin que la concreción de cada una de las ayudas, sus destinatarios y la concurrencia de los requisitos para ser obtenidas no tenga otra relevancia que en lo relativo a la fase de agotamiento del delito.En relación con el juicio de autoría del delito del art. 432 CP, explicita el Ministerio Fiscal que el señor Griñán Martínez habría sido condenado dada su condición de consejero de Economía y Hacienda y habida cuenta de que tenía la obligación de evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público. Es, precisamente, la posición institucional que ocupaba la que le colocaba en posición de garante de los fondos públicos frente a un posible resultado dañoso del bien jurídico, de ahí que “su no evitación es equiparable a su realización mediante una conducta activa”.Fundamenta el Ministerio Fiscal dicha conclusión en los siguientes elementos: (
  84. i)el demandante aprobó los créditos presupuestarios incumpliendo la normativa presupuestaria. Su decisión de aprobar aquellas partidas era un requisito previo y necesario para el pago de las ayudas, teniendo, además, funcionalmente asignadas competencias para decidir sobre el destino de los fondos y siendo conocedor de las ilegalidades; (
  85. ii)existe una vinculación causal del demandante de amparo con los presupuestos, modificaciones presupuestarias, pago de ayudas y el descontrol de aquellas al haber suprimido la fiscalización del pago de las ayudas como consecuencia del fraudulento uso del instrumento “transferencias de financiación”; (iii) a ello no obsta que las partidas fueron aprobadas por el Parlamento, se utilizó un criterio de presupuestación indebido y se facilitó a la Cámara una información limitada. Dicha indebida presupuestación propició que las ayudas no fueran fiscalizadas y permitieron un destino de fondos ajenos a su finalidad; (
  86. iv)el demandante de amparo tenía capacidad de decisión sobre el destino de los fondos y capacidad de control sobre estos, conociendo las irregularidades que se estaban produciendo en la concesión de ayudas; (
  87. v)existe una evidente relación causal entre la presupuestación y el gasto, toda vez que el cambio en el sistema de presupuestación fue realizado para evitar precisamente todo control del gasto en la concesión de ayudas; (
  88. vi)en atención a las competencias que le correspondían como consejero de Economía y Hacienda, el demandante tenía autoridad para decidir sobre el destino de los fondos públicos y para evitar la lesión del bien jurídico protegido aunque no fuera la autoridad que finalmente los asignara y (vii) el conocimiento de la ilegal concesión de ayudas se vincula en este caso al cargo que ejercía el demandante de amparo y que aparece amparado tanto en la normativa existente como en los informes de cuentas anuales del IFA/IDEA que le eran remitidos.Todo ello lleva al Ministerio Fiscal a afirmar que el señor Griñán Martínez, conociendo las irregularidades del sistema de presupuestación en el que intervenía -dada cuenta, además, de las facultades que tenía para efectuar un seguimiento y control de la ejecución del presupuesto-, dotó o favoreció la creación de un sistema de presupuestación ilegal que permitía el otorgamiento de subvenciones de manera ilegal. Con ello creó un riesgo para la indemnidad del patrimonio de la administración pública, lo que propició que los funcionarios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico desviaran los fondos del fin público al que se encontraban asignados, omitiendo el recurrente cualquier género de intervención por parte de la Consejería de Economía y Hacienda.En consecuencia, el Ministerio Fiscal considera razonable y previsible no solamente la aplicación del tipo del art. 432 CP, sino, también, el juicio de autoría establecido por las resoluciones judiciales recurridas, solicitando por ello la desestimación del presente motivo de amparo.En relación con la posible vulneración del derecho de defensa al haber sido objeto de exclusión del enjuiciamiento cada una de las ayudas individualmente concedidas, sostiene el fiscal que el demandante de amparo fue condenado por un delito continuado de malversación de fondos públicos respecto a los cuales, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, recogieron en sus escritos de acusación las cantidades malversadas, haciendo, asimismo, referencia a empresas y personas que habrían recibido aquellas. De esta manera, los hechos declarados probados no exceden del relato histórico plasmado en los escritos de conclusiones definitivas, siendo que las cantidades desviadas fueron objeto del proceso principal y de la prueba practicada al efecto. El hecho de que se excluyera del debate los concretos actos en que consistieron las ayudas individuales no implicaba, en modo alguno, que no fuera objeto del proceso en la pieza matriz el destino de las cantidades presupuestadas irregularmente. De hecho, sostiene el fiscal, el perjuicio real y efectivo del derecho de defensa parece provenir “de entender […] que la exclusión del enjuiciamiento de las ayudas individuales suponía la exclusión del desvio de las cantidades irregularmente presupuestadas y entregadas […] pero dicha exclusión no expulsaba del objeto del proceso la prueba del resultado del delito de malversación”.A ello hay que añadir, claro está, que el objeto de enjuiciamiento era la concesión de ayudas sociolaborales con incumplimiento de la normativa sobre subvenciones y las cantidades presupuestadas irregularmente con dicha finalidad, aspectos respecto a los cuales se practicó una abundante prueba documental y pericial.Además, sostiene el fiscal analizando ya la presunción de inocencia vinculada a este motivo, el hecho de que la desviación de fondos aparece claramente definido en las resoluciones impugnadas. No cabe sostener, como pretende el demandante, que se realiza una inversión de la carga de la prueba al afirmar que todas las ayudas tuvieron destinos ajenos a la función pública, sino que, al contrario, la desviación queda acreditada por el hecho de que se prescindió totalmente del procedimiento toda vez que la finalidad y la licitud viene condicionada al cumplimiento de las exigencias establecidas legalmente. Consecuentemente, la desviación de fondos no es una mera conjetura de las sentencias recurridas, sino un elemento fáctico acreditado por los informes periciales que llegan a conclusiones razonables y lógicas.
  89. c)En relación con el tercer motivo de amparo, considera el Ministerio Fiscal que, del análisis de las resoluciones objeto de impugnación, se deducen una serie de indicios sólidos que acreditan el conocimiento del seño

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