Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 77/1985

Sistema HJ - Resolución: SENTENCIA 77/1985 Volver a la página principal [Español] English Français Tribunal Constitucional de España Buscador de jurisprudencia constitucional Buscador Listado Resolución Buscar doc print Búzon de sugerencias Búzon de sugerencias Resolución Ficha Técnica Extractos Índices Descriptores Edición completa Fundamentos Fallo Hallazgos Fundamentos Hallazgos SENTENCIA 77/1985, de 27 de junio (BOE núm. 170, de 17 de julio de 1985) ECLI:ES:TC:1985:77 El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Manuel García-Pelayo y Alonso, Presidente, y don Jerónimo Arozamena Sierra, don Angel Latorre Segura, don Manuel Díez de Velasco Vallejo, don Francisco Rubio Llorente, doña Gloria Begué Cantón, don Luis Díez-Picazo y Ponce de León, don Francisco Tomás y Valiente, don Rafael Gómez-Ferrer Morant, don Angel Escudero del Corral, don Antonio Truyol Serra y don Francisco Pera Verdaguer, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso previo de inconstitucionalidad núm. 180/1984, promovido por don José María Ruiz Gallardón, como Comisionado de 53 Diputados del Congreso, contra el texto definitivo del proyecto de Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación (LODE). En el recurso previo de inconstitucionalidad han sido parte los Diputados recurrentes y el Abogado del Estado y ha sido Ponente el Magistrado don Manuel Díez de Velasco Vallejo, quien expresa el parecer del Tribunal. I. Antecedentes 1. En la sesión del día 15 de marzo de 1984 el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el texto definitivo del proyecto de Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación. Dos días más tarde, el 17 del mismo mes, tuvo entrada en este Tribunal Constitucional (TC), siendo registrado con el núm. 180/1984, un escrito firmado por don José María Ruiz Gallardón, Abogado y Comisionado, a tenor de lo dispuesto en el art. 82 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), por 53 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, por el que se interpuso recurso previo de inconstitucionalidad, al amparo de lo establecido en el art. 79.1 de la LOTC, contra el texto definitivo del citado proyecto de Ley. En dicho escrito, calificado como inicial, con reserva expresa de formular o completar las alegaciones una vez conocido el expediente de elaboración de la norma recurrida, se expusieron básicamente como fundamentos jurídico-materiales seis motivos de impugnación, cuyo contenido, en síntesis, hace referencia a la infracción por diferentes artículos del proyecto recurrido de una serie de preceptos constitucionales. Resultan así impugnados los arts. 20.2 y 53 de la LODE por entender que vulneran los arts. 27.1, en relación con el 53.1, y 14 de la Constitución Española (C.E); el art. 22, apartados 1 y 2, de la LODE, por entender que vulnera el art. 27, apartados 1 y 6, de la C.E., en relación con el art. 53.1, del mismo cuerpo legal; los arts. 47.1, 49.3 y 51.2 del proyecto recurrido, por entender que vulneran los arts. 27.9, 14 y 38 de la C.E.; el art. 47.2, en relación con la disposición transitoria segunda, y la disposición transitoria tercera, núm. 2, por entender que vulnera el art. 149.1.30 de la C.E., en relación con el apartado 3 del mismo artículo y Estatutos de Autonomía que han atribuido competencia plena a las Comunidades Autónomas en materia de educación; los arts. 57, apartados a), b), d), e),

1. f)y l); 59, 60 y 62.1, apartados
2. e)y f), y disposición adicional tercera y disposición transitoria tercera, núm. 2, por entender que vulneran los arts. 27, núms. 1, 6, 7 y 9, en relación con el art. 53.1 y 14 de la C.E., y finalmente, los arts. 21.2, 48.3 y disposiciones adicionales tercera y cuarta, que se estima vulneran los arts. 14, en conexión con los arts. 25.1 y 2, 24.2 y 38, y 27.6 de la C.E., interesándose se acuerde la suspensión automática de la tramitación del proyecto, con los efectos consiguientes, y se declare la inconstitucionalidad de los artículos impugnados. Por sendos otrosíes se solicita la remisión por parte del Ministerio de Educación y Ciencia de los antecedentes que constituyen el expediente de elaboración del proyecto impugnado para que pueda ser objeto del trámite de vista y, asimismo, el recibimiento a prueba del recurso para la proposición y práctica de la que en el momento procesal oportuno convenga. 2. La Sección Segunda de este Tribunal Constitucional (TC), mediante providencia del día 20 de marzo de 1984, acordó tener por interpuesto el recurso comunicándolo al Congreso y al Senado, por conducto de sus respectivos Presidentes, y al Gobierno, por medio del Ministro de justicia, quedando suspendida la tramitación del proyecto, y la publicación de dicha interposición en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo se recabó del Presidente del Congreso de los Diputados el envío del texto del proyecto recurrido y del Ministerio de Educación y Ciencia la remisión del expediente del anteproyecto de la LODE. 3. Publicado en el «Boletín Oficial del Estado» núm. 73, de 26 de marzo de 1984, lo acordado en el proveído anterior, y recibida del Congreso de los Diputados y del Senado la documentación que se les tenía interesada, por providencia de 28 de marzo de 1984 se acordó dar vista del texto definitivo del proyecto de la LODE recibido a la parte recurrente con el fin de que en el plazo de quince días precisara o completara la impugnación, así como requerir a los Diputados recurrentes para que en igual plazo acreditasen fehacientemente su voluntad de recurrir contra el mencionado texto. 4. Por providencia de 25 de abril de 1984 la Sección Segunda de este TC, a la vista del escrito recibido de los Diputados recurrentes, acordó tener por cumplido el requerimiento efectuado por la providencia anterior, y al haberse presentado en tiempo y forma escrito del Comisionado evacuando el traslado concedido en orden a precisar y completar la impugnación, se admitió a trámite el recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto de LODE y se acordó dar traslado del escrito inicial del recurso y del de formalización, junto con los documentos presentados, al Congreso de los Diputados, al Senado y al Gobierno para que pudieran personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimasen oportunas. En el plazo concedido, el Congreso de los Diputados, a través de su Presidente, comunicó a este TC que no haría uso de las facultades de personación ni de formulación de alegaciones; y el Senado, a través de su Presidente, manifestó su deseo de que se tenga por personada a dicha Cámara en el procedimiento. Ambas Cámaras, en todo caso, ofrecen su colaboración a los efectos de art. 88.1, de la LOTC. 5. La parte recurrente, en el escrito de 14 de abril por el que precisa o completa la impugnación en su día presentada, articula sus alegaciones en seis motivos, ampliados, con la siguiente fundamentación:
3. a)En cuanto al motivo primero, alegan los demandantes la infracción de los arts. 27.1 de la C.E., en relación con el 53.1 del propio texto citado, interpretado de conformidad con los Tratados y textos internacionales sobre Derechos humanos ratificados por España, así como el art. 14 de la C.E., en cuanto no se respeta por los arts. 20.2 y 53 de la LODE el contenido general del derecho a la libre elección de Centro al imponer unas prioridades carentes de justificación objetiva. A juicio de los recurrentes, la aplicación de unos criterios de selección del alumnado que prescindieran del criterio fundamental constituido por el «derecho a escoger el tipo de educación que los padres quieren dar a sus hijos», daría lugar a una negación del contenido esencial del derecho de elección de Centro y, consiguientemente, de elección del tipo de educación. Tal ocurre, de acuerdo con el planteamiento legislativo contenido en el proyecto, al transformar el juego espontáneo de la libre elección de Centro por una programación pública que dejaría sin sentido tal derecho, al no respetar su contenido esencial. Ello se derivaría del propósito de implantar un modelo educativo basado en un sistema público de adscripción del alumnado a través de la llamada «zonificación escolar», sistema que, al servir de soporte al art. 20 que se impugna, está afectando directamente al derecho de libre elección de Centro reconocido en la C.E. La existencia de unas «normas generales» provenientes de la Administración que organizan la selección de alumnos, y a las que hace referencia el art. 57
4. c)de la LODE, patentiza que, ante la insuficiencia de puestos escolares en un determinado ámbito territorial -supuesto no accesible a la fiscalización de los particulares-, la elección del tipo de educación y aun la mera elección de Centro distinto de los creados por las autoridades públicas, quedan afectados en su núcleo esencial y, consecuentemente, procede declarar la inconstitucionalidad de los preceptos que se impugnan.
5. b)El motivo segundo se refiere al art. 24, núms. 1 y 2, y disposición transitoria cuarta de la LODE, de los que se postula su inconstitucionalidad por infringir lo que dispone el art. 27.1 y 6 de la C.E., en relación con el art. 53.1 del propio texto legal, interpretados de conformidad con los Tratados y textos internacionales sobre Derechos humanos ratificados por España y con la Sentencia del TC de 13 de febrero de 1981, en cuanto se invierte la relación entre el ideario y los derechos de profesores, padres y alumnos establecida por este TC, a la vez que se desvirtúa el contenido organizativo y pedagógico del ideario al introducirse un concepto nuevo, el de «carácter propio», utilizado por el voto particular de la referida Sentencia con un contenido exclusivamente moral y religioso del Centro y no referible a los distintos aspectos de su actividad. La violación de los citados preceptos constitucionales vendría provocada, además, por el hecho de que se condiciona el establecimiento de un determinado ideario a unas reglas («autorización reglada») distintas de las recogidas en el proyecto de Ley, y a una autorización específica distinta del acto de creación. Los recurrentes, después de aludir a los antecedentes del problema, con referencia a los preceptos correlativos de la LOECE y al recurso de inconstitucionalidad entonces promovido contra, entre otros, el art. 15 de dicho texto, recurso que en este aspecto no prosperó, afirman que, pese a la inequívoca doctrina del TC, el proyecto que se impugna hace un planteamiento legislativo por el que cualquier intérprete objetivo ha de llegar a la lógica conclusión de que invierte la relación ideario-derecho de profesores, padres y alumnos, establecida por el Tribunal Constitucional, puesto que el legislador está postulando la subordinación del ideario a los derechos y libertades de profesores, padres y alumnos. Si bien nada hay que objetar al reconocimiento en sí de tales derechos, sí es preciso rechazar el hecho de la inexistencia de una debida articulación con el derecho al establecimiento del ideario, del que parece no derivarse obligación alguna para nadie, ya que el legislador se expresa claramente en términos de sujeción del derecho fundamental de los titulares a los derechos igualmente fundamentales de los profesores, padres y alumnos. Procede, por tanto, que cuando menos el TC declare inconstitucional el inciso «con respeto a los derechos garantizados en el título preliminar de esta Ley a profesores, padres y alumnos» o que, alternativamente, manifieste la necesidad de incluir el correlativo respeto, en su caso, del ideario en los arts. 3.4
6. c)y 6.1
7. c)del proyecto aprobado. Con referencia a la impugnación que se plantea en relación con el apartado 2 del art. 22 y, consecuentemente, de la disposición transitoria cuarta, en cuanto se prevé una «autorización administrativa del carácter propio», arguye el demandante que, como es propio de la naturaleza de toda autorización o licencia, ello trae consigo una prohibición general de establecer el ideario, prohibición que sería levantada caso por caso por la autoridad administrativa a medida que se vaya comprobando que el ideario se acomoda a unas «reglas» inexistentes en la LODE y jurídicamente imposibles de dictar reglamentariamente. Señalan los demandantes que, si bien puede ser admisible que el ejercicio de un derecho fundamental, como es el de establecer un ideario, se condicione a la obtención de una licencia administrativa reglada, es obvio que esas «reglas de ejercicio» tienen que establecerse taxativamente por ley, ya que de lo contrario se incumple lo que previene el art. 53.1 de la C.E. Si la LODE estableciera unos requisitos de ejercicio de derecho a establecer un ideario que recogieran supuestos que por su naturaleza deben comprobarse por los poderes públicos, podría ser razonable la utilización de la técnica limitadora de la autorización; pero al no establecerlos, lo que se hace es otorgar un poder a 17 Administraciones públicas para que comprueben que un derecho fundamental no está condicionado por otro igualmente fundamental. En cualquier caso, se opera una insólita segregación entre «autorización de creación» y «autorización de ideario», al tiempo que se habilita, a través de la disposición transitoria cuarta, una revisión de los idearios ya autorizados, pretensión que atenta directamente contra el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos que consagra el art. 9 de la C.E.
8. c)En el motivo tercero se impugnan por los demandantes varios artículos de la LODE. a') Con respecto al art. 47.1, se invoca su insconstitucionalidad por oposición al artículo 27.9 de la C.E., ya que su aplicación produciría el cierre de toda posibilidad de ayudas públicas en los niveles no obligatorios de la enseñanza. En opinión de los demandantes, la estrategia del proyecto, derivada de su articulado, consiste, ante todo, en limitar la posibilidad de ayudas públicas a la enseñanza obligatoria y gratuita (EGB y FP de primer grado), sin que se garantice el acceso a la subvención de todos los Centros que reúnan los requisitos legales, a la vez que se mantiene y extiende la gratuidad en los niveles no obligatorios de la enseñanza pública, lo que viene a conducir a un cerco financiero de sector privado subvencionado. En concreto, y con referencia al art. 47.1 de la LODE y, en general, a todo el articulado del título IV del proyecto, se establece un régimen de ayudas tan sólo para los Centros que impartan enseñanzas básicas, eliminando la posibilidad de ayuda pública en los demás niveles educativos. Los demandantes, en apoyo de su tesis, realizan un extenso comentario sobre la interpretación adecuada del art. 27 de la C.E. y en especial de su núm. 9, de la que deduce que se ha constitucionalizado en España un sistema de subvenciones en la enseñanza privada, sistema que está en línea con la política educativa del Occidente europeo, en donde se ha ido produciendo un cambio de perspectiva en la materia de la libertad de enseñanza, de tal manera que de las declaraciones relativas a la protección formal de las libertades de enseñanza se va pasando a la protección material de las mismas, pues de nada serviría una libertad que ha de ser ejercitada con un coste económico insoportable, como lo acredita la Resolución del Parlamento Europeo de 14 de marzo de 1984, sobre la libertad de enseñanza en la Comunidad Europea. Pues bien, el problema estriba en que el proyecto de LODE no sólo no garantiza la posibilidad de ayuda en los niveles obligatorios para todos los Centros que deseen acogerse a las mismas, sino que cierra toda posibilidad de ayuda en los Centros que impartan enseñanzas no obligatorias, lo que constituye una grave desviación del ordenamiento constitucional en la materia, desde el momento en que el mandato a los poderes públicos que se contiene en el art. 27.9 de la C.E. puede convertirse en una formulación retórica carente de contenido jurídico vinculante si el legislador, al abordar el desarrollo de la citada norma, incumple por acción u omisión el citado mandato. Entienden los recurrentes que se está ante un caso que trasciende a una «inconstitucionalidad por omisión», por cuanto que el proyecto de LODE contiene un precepto positivo que niega las ayudas fuera del ámbito de las enseñanzas obligatorias, lo que va contra el sentido literal del art. 27.9 de la C.E., y, sobre todo, contra el espíritu que le anima. Así y todo, en el supuesto de que se entienda que el proyecto no contiene un precepto positivo de prohibición de ayudas en los niveles no básicos (precepto que, según la demandante, es inducible del art. 47.2 en relación con su contexto que se impugna y que, desde luego, se estima inconstitucional) se habría producido en todo caso una inconstitucionalidad por omisión, máxime cuando no es que se haya cometido una total omisión legislativa de dictar las normas básicas que garanticen la obligación de los poderes públicos, sino que, con motivo de dictarlas, se omite la regulación de la obligación de ayudar en un campo donde se dan supuestos mucho más protegibles, a veces, que la propia enseñanza obligatoria y donde el Estado, a mayor abundamiento, viene haciendo una oferta de Centros públicos financiados en régimen de gratuidad total, lo que hace que revista mayor gravedad el injusto constitucional. b') El art. 49.3 del proyecto de LODE se impugna por resultar infringido el art. 14, en relación con los arts. 38 y 27.1 y 6 de la C.E., en cuanto en aquél se articula un sistema de financiación que hace inaccesible la ayuda pública para todas las empresas educativas privadas organizadas al amparo del Código de Comercio, y entre ellas cerca del 50 por 100 del actual empresariado privado subvencionado. En efecto, en la LODE se alude a un «módulo» de financiación por unidad escolar, con dos partidas diferenciadas: «Salarios, incluidas las cargas sociales» y «otros gastos». Esta última expresión, que parece referirse tan sólo a los llamados «gastos de funcionamiento del Centro» (o «costes de sostenimiento», según terminología de la Orden ministerial de 15 de julio de 1972 sobre clasificación de costes de Centros docentes), con exclusión de los costes de amortización de inversiones tanto mobiliarias como inmobiliarias, así como, en todo caso, del porcentaje estimado de beneficio empresarial, o, cuando menos, los intereses al capital invertido, supone la eliminación de la posibilidad de acceso al concierto o a cualquier ayuda pública a todas las empresas privadas de carácter industrial o mercantil del sector no estatal de la enseñanza. Se suele argumentar que en la medida en que los poderes públicos sufragan la totalidad de los costes del Centro la empresa privada concertada carece de sentido como tal empresa comercial. Cabe discrepar de tal planteamiento, ya que cualquier empresa privada concertada o incluso concesionaria de servicios públicos mantiene su naturaleza organizativa de carácter privado. El Estado la utiliza para la prestación de unos servicios públicos, pero en manera alguna la priva del beneficio empresarial correspondiente que calcula siempre en su régimen tarifario. Tanto si el Estado impone al concesionario de un servicio un régimen de gratuidad en la prestación (y ello sucede tan sólo ocasionalmente o respecto de determinadas prestaciones) como si no lo impone, en todo caso imputa un beneficio industrial en la tarifa pública. Las motivaciones del poder público al utilizar los servicios de una empresa concertada de un concesionario son múltiples: En unos casos, beneficiarse de la mejor gestión de un empresario privado (la teoría del «Estado como mal empresario»); en otros, ganar tiempo para preparar una gestión empresarial directa; en otros, como en el presenta caso, fomentar la libre creación empresarial y el pluralismo que puede ofrecer a la sociedad. La pretensión del proyecto de LODE es, por contra, excluir a todo un conjunto de personas físicas y jurídicas de la posibilidad de acceso al concierto y, por tanto, de la posibilidad de ofrecer un proyecto educativo a la sociedad cumpliendo, eso sí, las exigencias de la programación pública así como las prioridades objetivas que determinen los poderes públicos. c') Se impugna, por último, dentro de este motivo tercero, el art. 51.2 del proyecto, por infringir el art. 38 de la C.E. en cuanto se priva a las empresas concertadas del beneficio empresarial en actividades extra concierto, lo que supone un atentado a la libertad de empresa reconocida en el citado art. 38 de la C.E. Es claro que la empresa concertada sigue siendo una empresa libre tanto en lo que respecta al objeto propio del concierto como en sus actividades no comprendidas en la prestación que se concierta y que respecto de estas últimas la empresa puede organizar cualquier tipo de actividad lucrativa, también es evidente. Ciertamente, los poderes públicos pueden regular las actividades no concertadas en la medida en que, a través de las mismas, pueda atenderse al principio de igualdad. Cabalmente por ello el proyecto exige, en primer lugar, que sean voluntarias; pero con la finalidad de evitar que puedan surgir presiones indirectas que coarten esa voluntariedad, exige que tales actividades sean propuestas por el Consejo Escolar del Centro y aprobadas por la Administración educativa correspondiente [ver art. 51.3 y 57
9. g)e
10. i)de la LODE]. La prohibición de beneficio empresarial en estas actividades sólo es inteligible -y no del todo- desde la obsesión ya referida de cercar financieramente a los centros privados concertados, pues desde cualquier otro ángulo resulta irracional. Aún más, si el precepto se mantiene en vigor, es previsible que ocasione mayores costes al alumnado voluntario, porque los servicios se van a realizar a través de empresas que posiblemente ofrezcan unos precios superiores y que, además, obtengan pingües beneficios.
11. d)En relación con el motivo cuarto, la demanda se basa en la supuesta infracción del sistema constitucional de competencias del Estado y las Comunidades Autónomas (CC.AA.) sobre la materia, contenido en el art. 149.1.30.ª de la C.E., en relación con el núm. 3 del propio artículo y los Estatutos de Autonomía que han atribuido competencia plena a las CC.AA. en materia de educación, en cuanto se otorga una competencia general para dictar por vía reglamentaria normas básicas en desarrollo del art. 27 de la C.E., distintas de las contenidas en el proyecto de Ley. Señala en primer lugar el demandante que en el escrito inicial del recurso previo de inconstitucionalidad se había previsto la impugnación del planteamiento autonómico del proyecto de LODE en cuanto afectaba a la educación concertada en la creencia que, al menos dos Comunidades Autónomas, iban a impugnar lo referente a dicha materia para lo cual están legitimadas al respecto. No ha sido así, de tal manera que por cerrar dicha problemática en este recurso previo, y a fin de que la ley que en su día se apruebe no padezca de ulteriores impugnaciones y pueda ser desarrollada oportunamente, se estima necesario ampliar el motivo cuarto del recurso a los textos que se recogen a continuación: arts. 16, 40, 46, 49.5, 51, núms. 2, 3 y 4; 56.2, y 61, núms. 2, 3 y 4, así como los arts. 32.1 a), c),
12. d)y e), en relación con el art. 30, así como la disposición adicional primera, todos del proyecto de LODE. Estima el recurrente que esta ampliación es posible en cuanto está amparada en el rótulo general de la impugnación inicial de este motivo cuarto, y porque así lo aconseja la economía procesal, todo ello de conformidad de la doctrina antiformalista de los procesos ante el Tribunal Constitucional. Tras una referencia general a la doctrina sobre las competencias del Estado y las CC.AA. en la materia, en la que se afirma que la Constitución reserva al Estado la competencia exclusiva para «regular las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales», así como dictar las «normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia» (art. 149.1.30 de la C.E.) y que el art. 149.1.1.ª, reserva al Estado como competencia exclusiva «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales», por lo que si el Estado extravasa las competencias mencionadas frente a las Comunidades Autónomas que hayan asumido o asuman competencia plena en la materia, incurriría en inconstitucionalidad. Por otra parte, tanto en la doctrina jurídica como, sobre todo, en la reiterada jurisprudencia del TC, existe una teoría clara sobre lo que se debe entender por «bases», advirtiéndose que si bien hay que atenerse a la doctrina general establecida por la misma, no pueden desconocerse los supuestos específicos en que el legislador constituyente, además de mencionar la competencia del Estado para dictar bases, indica la finalidad de dicha competencia. En nuestro caso, las «normas básicas» no sólo han de ser de tal naturaleza, sino que además van dirigidas, por una parte, a «garantizar el cumplimiento de los poderes públicos en la materia», y, de otra, a «garantizar la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos», ejercicio que ha de regularse, en lo que respecta a la educación por ley (art. 53.1 de la C.E.) y además por Ley orgánica (art. 81 de la C.E.), por tratarse de un derecho fundamental. Así, la doctrina jurídica es unánime en señalar que el contenido material de las normas básicas es de naturaleza análoga a las de las leyes marco, aunque formalmente se trate de una normativa distinta. Las bases no coinciden en cuanto a su expresión formal con las leyes marco, pero ratione materiae se asemejan a ellas, de suerte que su contenido de carácter fundamental y genérico ha de ser desarrollado, o puede serlo, mediante disposiciones de rango de ley por las CC.AA. Por lo que se refiere al TC, su doctrina en la materia contiene ya una expresión definida e inequívoca, pues ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradas veces sobre esta materia y, en particular, en sus Sentencias de 28 de julio de 1981 y 28 de abril de 1983. Se trata, pues, de una doctrina indubitable. Si se contrasta lo apuntado con los artículos que se impugnan en este motivo, aparece palmariamente un supuesto de inconstitucionalidad. a') Respecto del art. 47.2, dado que la Ley a la que corresponde desarrollar las normas básicas de acuerdo con lo que dispone la C.E. atribuye al propio Gobierno la competencia que la C.E. reserva a las Cortes Generales y que, además, dichas Cortes han de ejercer por medio de Ley orgánica. Pero es que, además, la competencia que se otorga al Gobierno se hace al tiempo que a lo largo del Título IV se regula en numerosos aspectos, y no con criterios o principios, sino con contenido de detalle, todo cuanto hace referencia a la financiación de la enseñanza y al régimen de participación de los Centros financiados, por lo que no se alcanza a comprender qué aspectos básicos pueden necesitarse más. Por lo que toca a la disposición transitoria tercera, núm. 2, se encomienda al Gobierno el establecimiento de un «régimen singular de conciertos», sin perjuicio de su sujeción a lo preceptuado en el título IV, cuando lo lógico sería que se establecieran en la ley qué preceptos del Título IV son aplicables como básicos durante el régimen transitorio, dejando un mínimo papel a las CC.AA. que vienen regulando actualmente las subvenciones provisionales. b') Se refiere este apartado a un conjunto de artículos que carecen, a juicio de los demandantes, de naturaleza de normas básicas a tenor de la doctrina sentada por el TC, ya que ni van destinados a garantizar el cumplimiento de la obligación de los poderes públicos en relación con el art. 27 de la C.E., ni tienen nada que ver con la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos fundamentales. En concreto, se citan el art. 16 en cuanto la denominación de los Centros no afecta a ningún sistema de garantías ni a ningún régimen de igualdad; el art. 40 ya que carece de naturaleza básica una norma que se refiere a cargos de segundo nivel en los Centros docentes (véase a este efecto la Sentencia sobre la LOECE, motivo 5.°; el art. 46 en cuanto la duración y el sistema de renovación de los órganos unipersonales y colegiados del Centro constituye obviamente materia reglamentaria; el art. 49.5 puesto que el instrumento de pago de salarios, si se hace directamente por la Comunidad Autónoma o, en su caso, por la Administración del Estado o si se hace por cualquier otro medio, no es, evidentemente, materia que constituya un «principio o criterio fundamental», máxime cuando el control sobre el pago de salarios está asegurado por cuádruple vía (Administración, Consejo Escolar, Inspección Laboral y Alta Inspección del Estado). Pero es que, además, se impone a las CC.AA. un puro mecanismo burocrático de pago que atenta a sus competencias de organización de sus servicios; el art. 51, núms. 2, 3 y 4, al regular con todo detalle materia no básica, esto es, las actividades complementarias, extraescolares y de servicios; el art. 56, núms. 2 y 3, ya que el núm. 2 de ese artículo no es que sea reglamentario, es que es propio no más que de una circular de Director general y el apartado 3 no es sustancial ni básico. Nada va a ocurrir con la igualdad del sistema si cada Comunidad establece cuándo se renovará el Consejo y cómo se cubren las vacantes, y el art. 61, núms. 2, 3 y 4, dado que bastaría que el precepto señalara que «se articulará una comisión de conciliación» que ya es un precepto fundamental y básico, pero no cómo se adoptan los acuerdos, cómo está compuesta esta comisión de conciliación, qué informes han de producirse, etc., materias en las que podría darse algún tipo de papel a las CC.AA. que (resulta grotesco recordarlo) «tienen competencia plena en la materia». En todo caso el proyecto organiza la Conferencia de Consejeros de Educación que convoca y preside el Ministro de Educación y Ciencia y es en el seno de esta Conferencia donde pueden acordarse materias que deberían coordinarse. c') Se incluyen, a continuación, diversos artículos de la LODE que, por diversos motivos, se entiende son inconstitucionales, en cuanto afectan al reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. Así, la disposición adicional primera contiene una redefinición de las competencias estatales en materia de enseñanza, ya que, de una parte, en su núm. 1 prohíbe a las CC.AA. el desarrollo normativo de la LODE en aquellas materias que están reservadas al Gobierno, y, de otra, en su núm. 2 enumera las competencias que en materia educativa corresponden al Estado por su naturaleza, concretando a este respecto una lista de las mismas, lo cual trae consigo la inconstitucionalidad formal de este precepto, por aplicación de la doctrina del TC contenida en la Sentencia de 5 de agosto de 1983, dado que «el legislador estatal no puede incidir con carácter general en el sistema de delimitación de competencias entre el Estado y las CC.AA. sin una previsión constitucional o estatutaria», ni tampoco «puede dictar normas que incidan en el sistema constitucional de distribución de competencias para integrar hipotéticas lagunas existentes en la C.E.». De acuerdo con ello, es necesario señalar que entre las competencias enumeradas en el núm. 2 de la disposición adicional primera figuran algunas que no están contenidas en la C.E., o se añaden expresiones a los textos constitucionales y estatutarios que delimitan o amplían su contenido. Por otro lado, y ello es lo verdaderamente importante, ni la C.E. ni los Estatutos de Autonomía contienen una expresa previsión de que el legislador estatal determinará las competencias del Estado y las CC.AA. en la materia. En el Título II de la LODE se crean órganos para la gestión y asesoramiento en materia de enseñanza cuya constitucionalidad es más que dudosa tal y como están regulados. Así, la Conferencia de Consejeros titulares de Educación de los Consejos de Gobierno de las CC.AA. (art. 28), el Consejo Escolar del Estado (arts. 30, 31, 32 y 33) y el Consejo Escolar de las CC.AA. (art. 34), en cuanto su creación y funciones puedan incidir, desde el punto de vista constitucional, en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. establecido en la C.E. y en los Estatutos de Autonomía. Por lo que respecta a la creación de la Conferencia de Consejeros de Educación de las CC.AA., nada hay que objetar, pues es una institución que genéricamente fue declarada constitucional por la Sentencia de 5 de agosto de 1983 sobre la LOAPA y como tal figura en el art. 4 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del proceso autonómico, ya vigente. Las conferencias de Consejeros aparecen en la Ley citada del proceso autonómico como órganos de asesoramiento, de la coherencia de actuación de los poderes públicos y la coordinación entre ellas y han de intercambiar puntos de vista, y examinar en común los problemas de cada sector y las acciones proyectadas. En la LODE aparecen, por contra, como órganos de reunión previa al órgano consultivo del Estado que propone a este la decisión sobre las materias consultadas. La gran cuestión radica, principalmente, en la «programación general de la enseñanza», concepto que figura en el art. 27.5 de la C.E. Hay que señalar que el citado precepto de la C.E. no atribuye dicha programación general de la enseñanza a ningún poder público en concreto, por lo que necesariamente habrá de estar a lo establecido en el art. 149 del Texto constitucional y a los Estatutos de Autonomía, para concluir a qué poder público se le ha asignado la programación general de la enseñanza, y dado que la función de la programación es una facultad administrativa, como lo es la reglamentación y planificación, el Estado podrá dictar las normas básicas sobre la programación general de la enseñanza, pero no realizar la tarea administrativa y ejecutiva de la programación, en las CC.AA., con competencia plena en esta materia. Por su parte, los arts. 28 y 30 de la LODE configuran el Consejo Escolar del Estado como órgano de participación de los sectores afectados en la programación general de la enseñanza, mientras que el art. 31 no otorga representación alguna a las CC.AA. en el seno del referido Consejo Escolar del Estado y el art. 32 señala que será consultado en la programación general de la enseñanza, sin determinar, en definitiva, quién aprueba dicha programación. Se concluye de todo ello que toda la función de la programación general de la enseñanza corresponde a las CC.AA. que hayan asumido competencia plena en la materia, por no figurar tal competencia administrativa en favor del Estado en la C. E. ni en los mencionados Estatutos de Autonomía. Su función en este campo se concreta a promulgar las normas básicas y coordinar a través de la Conferencia de Consejeros de Educación de las CC.AA. Debe repararse, finalmente, en las competencias atribuidas al Estado en el art. 32 de la LODE, en relación con el 30, ya que se están definiendo o atribuyendo competencias constitucionales del Estado en materia educativa que en modo alguno pueden regularse por el legislador ordinario y que, en todo caso, vulneran la C. E. en relación con los Estatutos de Autonomía de las Comunidades que han asumido competencias plenas en la materia. En efecto, además de lo dicho en cuanto a la programación general de la enseñanza, es necesario referirse al preceptivo informe sobre «los proyectos del reglamento» que hayan de ser aprobados por el Gobierno en desarrollo de la «legislación básica de la enseñanza», o a la «aplicación de las condiciones de obtención y expedición y homologación de títulos en casos dudosos o conflictivos» o «las disposiciones que se refieran al desarrollo de la igualdad de derechos y oportunidades en la enseñanza». Con independencia de la inconstitucionalidad formal que puede implicar la redefinición, integración o interpretación de competencias constitucionales en materia de enseñanza, según la doctrina ya citada de la Sentencia del TC de 5 de agosto de 1983, cabe destacar tales supuestos anteriormente referidos en los que, además, se da una inconstitucionalidad de fondo, siempre refiriéndose a las Comunidades, que tienen atribuidas competencias plenas en materia educativa.
13. e)El motivo quinto de la impugnación se basa en que no se respeta el contenido esencial de las facultades directivas del titular, y en él se tachan de inconstitucionales los arts. 57, apartados a), b), d), e),
14. f)y l); art. 59, art. 60 y art. 62.1, apartados
15. e)y f), así como la disposición adicional tercera y disposición transitoria tercera, núm. 2, todos de la LODE, por considerar infringidos el art. 27.1, 6, 7 y 9 de la C. E., en relación con el 53.1 del Texto fundamental , en cuanto se exige a los titulares, como requisito de las ayudas, la renuncia a su derecho fundamental a dirigir el Centro y desarrollar su proyecto educativo, así como el art. 14 de la C.E., en cuanto se establecen discriminaciones infundadas en las materias reguladas por los citados artículos en favor de los titulares de Centros públicos. Con respecto a las disposiciones adicional tercera y transitoria tercera, se invoca el art. 27.1, 6 y 7, interpretado a la luz de la Sentencia del TC de 13 de febrero de 1981, en cuanto se impone el sistema de intervención en el control y gestión establecido por Centros sostenidos con fondos públicos a Centros financiados parcialmente (no sostenidos por fondos públicos). Se aborda en este motivo, principalmente, el problema de la coordinación y, en su caso, la posible colisión de dos derechos constitucionales: el derecho del titular a dirigir el Centro docente y el derecho de los padres, profesores y alumnos a intervenir en el control y gestión de los Centros sostenidos con fondos públicos, afirmándose que el legislador ha sobrepasado sus facultades al no respetar el contenido esencial del derecho fundamental a la dirección del Centro docente, razón por la que se solicita la inconstitucionalidad de los mencionados artículos en sus respectivos apartados. El recurrente, tras una referencia al debate parlamentario del art. 27 de la C. E., al que califica de «debate anticipado de la LODE», parte de la afirmación de que, aunque en el tenor literal del art. 27 no se recoja, «no existe duda alguna de que está constitucionalizado como derecho fundamental el derecho de las personas físicas y jurídicas a establecer y dirigir sus proyectos fundacionales», para a continuación examinar en qué consiste el derecho constitucional de intervención de los padres, profesores y alumnos en el control y gestión de los Centros sostenidos con fondos públicos, y sentar la conclusión de que si se diera el caso de que se regulara el derecho de participación, sin que quede garantizado el contenido esencial del derecho a la dirección de Centros docentes, se produciría un supuesto de inconstitucionalidad. Ahora bien, desde el momento en que las facultades que se otorgan al Consejo del Centro y de las que se ve privado el titular del mismo, que ostenta el derecho fundamental de dirigir el Centro docente, quedan sometidas a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable, o meramente lo despojan de la necesaria protección, estamos en presencia de un supuesto de infracción constitucional, lo cual se produce, a juicio de los demandantes, en los siguientes extremos: a') El nombramiento del Director del Centro, acto que no puede ser considerado como un acto de gestión, aparte de que se deja en manos del Consejo Escolar su nombramiento, como consecuencia del juego del necesario acuerdo que ha de ser adoptado por mayoría absoluta. Ello, con independencia de las limitaciones que se establecen en cuanto a las personas que pueden ser Directores. Por otra parte, el cese del Director sólo se prevé con acuerdo del titular y Consejo (art. 59, núm. 4) en manifiesta discriminación con el Director de los Centros públicos, que puede ser cesado unilateralmente por su titular (art. 39, núm. 2). Además, el titular de un Centro privado concertado tiene respecto del cese del Director (y aun del nombramiento) en un Centro municipal menos facultades que las que la LODE otorga a éste, con lo que se atenta al principio de igualdad del art. 14. de la C. E. b') Selección y despido del profesorado. Si el titular del proyecto fundacional carece de la decisión última de seleccionar y mantener el equipo docente, en manera alguna puede decirse que se garantiza el núcleo esencial de sus facultades directivas y la consecuente posibilidad de desarrollo del proyecto educativo. Pues bien, en los arts. 60 y 61 del proyecto se articula un intrincado proceso de selección del profesorado en el que, en última instancia, se priva al titular de esta facultad, acudiendo a un procedimiento análogo al de provisión de funcionarios públicos; incluso en el debate del Congreso de los Diputados los parlamentarios socialistas hacen explícita referencia al art. 103 de la C.E. Así se recoge la existencia de unos «criterios de selección», pactados entre el titular y el Consejo Escolar, criterios que han de atender no a lo que el titular proyecta, sino a los principios funcionariales de «mérito y capacidad», lo cual es perfectamente congruente con el planteamiento de la LODE, de convertir los Centros privados en una especie de Centros públicos. En caso de desacuerdo, el asunto pasa a una comisión de conciliación en la que se exige, otra vez, el acuerdo por unanimidad y si no se llega a un acuerdo «la Administración educativa» adopta «las medidas provisionales que aconseje el normal desarrollo de la vida del Centro» (art. 61.3). Una vez establecidos los «criterios de mérito y capacidad», por acuerdo o por vía de «medidas administrativas provisionales», el titular desaparece de la escena y los criterios de selección son aplicados por una Comisión. En definitiva, bien el Consejo Escolar, bien la Administración Educativa, son los que establecen unos baremos de selección del profesorado, baremos que, en la medida en que permitan algún tipo de discrecionalidad selectiva, se aplican por una Comisión en la que ni tan siquiera participa el titular. Consecuentemente, el titular, que ha sido obligado a suscribir un contrato laboral con los Profesores seleccionados, se ve privado de aplicar el Estatuto de los Trabajadores en materia de rescisión contractual por despido, despido que sólo es posible cuando se declare procedente, y todo ello previo un «juicio» ante el Consejo Escolar que ha de «pronunciarse» sobre el mismo. c') Asuntos de carácter grave en materia de disciplina escolar. Si se priva al titular de una decisión en la materia, en la que cabe todo género de participación democrática, pero no una toma de decisión, se está creando un nuevo orden escolar dirigido por el Consejo, y aún orientado por las propias representaciones del alumnado en el mismo. Hay que hacer notar, por otra parte, que el alumnado sancionado o despedido mantiene sus derechos de recurrir ante la autoridad administrativa educativa, lo cual parece lógico, como amparo, frente a una posible arbitrariedad. Por ello, no sería necesario desconocer la manifiesta facultad directiva de la titularidad y bastaría utilizar el sistema de protección administrativa y, en su caso, jurisdiccional, frente a unas decisiones arbitrarias o injustificadas de la titularidad a este respecto. d') Aprobación del presupuesto. Resulta manifiesto que la aprobación del presupuesto de la Empresa no es un acto ni de «control» ni de «gestión» del Centro; mal puede, por tanto, participarse en el mismo. Tal aprobación es un acto característico y típico de soberanía empresarial, por muy pública que sea la procedencia de los fondos. Es el titular el que debe decidir cómo se ordena el presupuesto de gastos, cómo destina tales cantidades, cómo amortiza, cómo se retribuye al personal no docente, etc. El Consejo puede y debe participar en la elaboración del presupuesto y, desde luego, debe «controlar», pero evidentemente se desnaturaliza absolutamente la figura del titular si se le priva de esta facultad, máxime cuando ni tan siquiera puede ordenar y distribuir los ingresos de actividades voluntarias autorizadas, que no constituyen el objeto propio de la prestación que se concierta. e') Aprobación de la programación general del Centro. Baste citar el supuesto sin la utilización de razonamientos adicionales para concluir en la inconstitucionalidad de este apartado, ya que a cualquiera se le alcanza que es imposible desarrollar un proyecto educativo, si no se puede aplicar la programación anual del Centro. f') Aprobación del reglamento de régimen interior del Centro. Se trata obviamente de un acto de plena soberanía del titular. Por mucha amplitud que quiera darse al concepto de gestión, en manera alguna cabe decir que el establecimiento del Estatuto interior del Centro (que es todo el régimen estatutario del mismo, por cuanto el Centro vive para su intus escolar) sea un acto de gestión del mismo. El Consejo debe participar en la elaboración del reglamento, pero en ningún caso decidir sobre materia tan sustancial y constituyente. Procede también, en cuanto relacionadas con el sistema de participación, la declaración de inconstitucionalidad del contenido normativo de la disposición adicional tercera y transitoria tercera, núm. 2, sin perjuicio de su impugnación en otros apartados de las alegaciones. Así, los Centros privados que impartan enseñanzas de niveles no obligatorios y que en la fecha de la promulgación de la LODE estuvieran financiados («sostenidos», dice la Ley, en un intento de prejuzgar la cuestión del concepto «sostenimiento»), «total o parcialmente», con fondos públicos continuarán, mediante conciertos específicos, recibiendo la ayuda. Pero deberán ajustarse, tanto si reciben financiación total como parcial y cualquiera que sea la cuantía de ésta, a lo establecido para los Centros concertados, lo que supone, entre otras cosas, que se les impone el mismo sistema de organización y funcionamiento interno y los mismos mecanismos de intervención de la comunidad escolar en el control y gestión del Centro, previstos tan sólo para los llamados Centros sostenidos con fondos públicos. Lo mismo ocurre con los Centros que impartan enseñanzas básicas y que estén subvencionados total o parcialmente a la entrada en vigor de la Ley, pero que, por razones de disponibilidad presupuestaria, pueden permanecer en situación de financiación parcial durante un período transitorio que se desconoce. En suma, en ambos casos y con independencia de que la financiación sea total o parcial, se les impone el sistema de organización y de intervención previsto en el título IV de la LODE, solamente para los Centros sostenidos, lo que ocasiona la inconstitucionalidad en lo que respecta a los Centros parcialmente financiados, con independencia de que se considere, en todo caso, inconstitucional el sistema participativo previsto en el título IV. Cabe señalar que el TC, en su repetida Sentencia, se ha remitido a la decisión del legislador ordinario para que se determine cuándo los Centros están sostenidos con fondos públicos. Sin embargo, de aquí no puede deducirse que esta decisión carezca de límites, ya que el legislador ordinario debe señalar qué partidas de coste han de ser consideradas cubiertas para declarar o considerar que un Centro está «sostenido con fondos públicos», por lo que resulta arbitraria y carente de fundamento constitucional la identificación que realiza la LODE entre Centros parcialmente financiados y Centros sostenidos con fondos públicos, identificación sin matices y que conduce a la aplicación en todo tipo de Centros del durísimo sistema de intervención previsto en el art. 4 para los Centros financiados en su integridad con fondos públicos. f') El establecimiento de discriminaciones injustificadas que atentan al ejercicio o desarrollo de la libertad de enseñanza, conforma el motivo sexto, en virtud del cual se impugnan los arts. 21.2 y 48.3, y las disposiciones adicionales tercera y cuarta de la LODE, invocándose como preceptos constitucionales infringidos, respecto al primero, el art. 14, en conexión con el 25.1 y 2, 24.2 y 38 de la C. E., en cuanto se establecen en aquél incapacidades discriminatorias, así como el art. 27.6 de la C.E., en cuanto se priva, sin fundamento alguno, de la capacidad de creación de Centros a determinadas colectividades. Por lo que hace al art. 48.3 de la LODE, se invoca la infracción igualmente del artículo 14 de la C. E., en cuanto se establece una discriminación infundada en favor de las cooperativas de padres, profesores o mixtas, respecto a fundaciones benéfico-docentes y demás instituciones educativas sin fines de lucro. Por último, las disposiciones adicionales tercera y cuarta son impugnadas por infracción del art. 14 de la C. E., en cuanto se establece una discriminación infundada en favor de los actuales Centros autorizados respecto de los que se autoricen en el futuro en las mismas condiciones. Analiza el recurrente los distintos supuestos recogidos en el art. 21.2 de la LODE, señalando que los supuestos previstos en los apartados
16. b)y
17. c)de este artículo son supuestos de incapacidad que no imponen condiciones para el ejercicio de un derecho fundamental, sino que privan de su titularidad subjetiva a quienes tengan antecedentes penales por delitos dolosos y a las personas físicas y jurídicas expresamente privadas de este derecho por Sentencia judicial firme, lo que supone el establecimiento por vía legal de una regulación restrictiva de la capacidad en materia de derechos constitucionales, carente de cobertura constitucional y atentatoria contra otras disposiciones de dicha Norma fundamental. La única Sentencia imaginable que puede tener conexión con este supuesto sería una sentencia penal que condenara a una persona a la «inhabilitación especial para profesión u oficio», Sentencia que afectaría al Director del Centro o a los Profesores del mismo, pero en modo alguno a un titular empresarial. De otra parte, con la consideración de los antecedentes penales, que introduce la LODE, al margen de la legislación penal, se incurre en inconstitucionalidad al establecer una pena accesoria de carácter permanente para todos los delitos dolosos, que vulnera el principio de legalidad penal (art. 25.1 de la C.E.), el principio de presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E.), el objetivo constitucional de la reinserción social del delincuente (art. 25.2 de la C.E.), además de los derechos de libre creación de Centros y libertad de Empresa. Por lo que se refiere al apartado
18. a)del citado art. 21.1 de la LODE, se establecen causas de incompatibilidad, pero la amplia discrecionalidad que el legislador establece para fijar dicho régimen de incompatibilidades encuentra su límite en una serie de principios: el de adecuación de la regulación restrictiva al fin perseguido, el de la proporcionalidad y el de la no discriminación, principios que no han sido debidamente contemplados en este caso. Por último, la inconstitucionalidad del apartado
19. d)del citado precepto de la LODE es consecuencia, obviamente agravada, de las inconstitucionalidades anteriores, por cuanto tan siquiera se establece la exigencia de poseer un porcentaje de capital mayoritario. Por lo que se refiere a lo dispuesto en el art. 48.3, se establece un régimen de implantación de gratuidad con un sistema de preferencias que atentan gravemente al principio de igualdad establecido en el art. 14 de la C. E. No se alcanza a comprender por qué un Centro en régimen de cooperativa, bien sea de padres, bien de profesores, bien mixta, ha de alcanzar el concierto con preferencia a otros sujetos a derecho, singularmente cuando dichas personas carecen, por sus normas constitutivas, de interés lucrativo, motivo que parece ser que es el que determina el establecimiento de esta prioridad. La disposición adicional tercera, que ha sido impugnada además por otro motivo, apareja una manifiesta discriminación injustificada. Así, dentro de la futura red de Centros privados que imparten enseñanzas en niveles no obligatorios, va a existir un grupo que en función del tiempo en que se promulga la ley va a estar financiado, y otros, que pudieran cubrir necesidades de escolarización más preferente o recogiendo un alumnado aún más protegible, no tienen ninguna posibilidad de ayuda. No hay, por ello, una razón objetiva para esta distinción, si no es una pura razón de tiempo, que podría ser atendible si no actuase de forma permanente y sin ninguna posibilidad futura de acceder al mismo trato. Por último, y por lo que se refiere a la disposición adicional cuarta, que por su naturaleza es una disposición transitoria, igualmente se produce, y en esta caso con superior fundamento, una discriminación injustificada. En efecto, la disposición menciona unos Centros actualmente autorizados, que tengan menos de 10 unidades escolares, a los que se les exime del procedimiento de designación del Director, establecido en el art. 59 de la Ley, siempre que ostenten la doble condición de figurar inscritos en el Registro de Centros como persona física y ser directores de los mismos, sin que se alcance a comprender por qué los Centros privados que se creen en lo sucesivo, en iguales términos, pueden verse privados de acogerse a esta excepción. 6. Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se persona en el procedimiento por escrito de 11 de mayo de 1984, solicitando una prórroga del plazo para formular alegaciones por espacio de ocho días más, acordándose por providencia de 16 de mayo siguiente tener por personado y parte en representación del Gobierno el Abogado del Estado y concedérsele la prórroga solicitada. 7. Dentro del plazo conferido, y por medio de escrito de 25 de mayo de 1984, el Abogado del Estado se opone al recurso presentado, con apoyo en las siguientes alegaciones, agrupadas sistemáticamente con igual criterio que las de los recurrentes.
20. a)Partiendo de la consideración previa de que las alegaciones han de constreñirse a límites estrictamente jurídicos, tal y como demanda la naturaleza y objeto de un proceso de inconstitucionalidad, sin entrar, por tanto, en consideraciones sobre las intenciones de la norma impugnada, sobre su acepción social o sobre los riesgos que pueda originar su indebida aplicación, se entra en el motivo primero de inconstitucionalidad, que afecta a los arts. 20.2 y 53 de la LODE, referidos a la admisión de alumnos en los Centros públicos y en los Centros concertados, respectivamente. Frente al reproche planteado, habría que examinar ante todo si por parte de los preceptos afectados se introduce algún tipo de limitación del derecho de los padres a la libre elección de Centro, fundado en el derecho a escoger un tipo de educación para sus hijos, puesto que, en caso de llegarse a una conclusión negativa, sería del todo inútil intentar definir el alcance y extensión de un derecho que no sufre ningún género de restricción. El problema se plantea cuando «la oferta educativa es insuficiente para atender la demanda educativa», esto es, en el caso de insuficiencia de plazas escolares y cuando pretendan acceder a un Centro docente un número de alumnos superior a la capacidad de plazas escolares del Centro. Resulta claro, pues, que en el instante en que se plantea el problema, los padres de los alumnos ya han manifestado su preferencia por un determinado Centro escolar, y se ha consumado el derecho de optar por el tipo de educación que desean para sus hijos. El «problema» no se sitúa, pues, como un conflicto entre el derecho de elección de los padres o tutores, de un lado, y unos criterios selectivos distintos arbitrados coactivamente por el Estado, de otro, sino entre las diversas personas que -titulares de idénticos derechos- hacen uso de su respectiva opción educativa. Si bien es cierto que la aplicación de unos criterios de selección del alumnado que prescindiera de la decisión de los padres implicaría una negación del derecho constitucionalizado en el art. 27 de la C.E., no puede compartirse una interpretación en el sentido de que los criterios que establece el art. 20.2 de la LODE se antepongan a la elección de los padres, con la consecuencia de que los alumnos sean «destinados», sin más, a un Centro, bien por su proximidad geográfica o por su nivel de renta, con independencia del derecho de elección de los padres, ya que el precepto establece unos criterios cuya aplicación se condiciona a «cuando no existan plazas suficientes», y este hecho condicionante surge, precisamente, por efecto del ejercicio de un derecho de opción educativa, que, por lo demás, se encuentra garantizado en el art. 4 de la Ley. En suma, cabe decir que el criterio de preferencia en la opción de Centro en favor de los padres es prevalente a los criterios prioritarios definidos en el art. 20.2 de la LODE, que sólo surgen ante el supuesto hipotético de un desajuste entre lo que los recurrentes llaman oferta y demanda educativas, y ante la necesidad -que la demanda no cuestiona- de no perjudicar la enseñanza de cualquier Centro si las opciones de los padres pudieran prevalecer sobre la propia capacidad racional de plazas del Centro escogido, y que los criterios del art. 20.2, para el supuesto hipotético de haberse de aplicar, muestran una legitimidad que la demanda no ha puesto en duda, puesto que ninguno de ellos tiene una justificación extraescolar, máxime en Centros a los que se aplica la gratuidad: nivel de renta de la unidad familiar, proximidad geográfica, otros hermanos en el Centro.
21. b)En cuanto al motivo segundo, señala el abogado del Estado que la demanda, sobre la base inexacta de sugerir la definitiva e invariable conformación constitucional de todos los derechos que intervienen en el proceso educativo, según los moldes de una norma infraconstitucional precedente, ofrece una visión simplificadora tanto del contenido de la normación legal como de la interpretación que de la normativa precedente hizo este TC. Así, una lectura sumaria del escrito de demanda parece sugerir que el «ideario» que establecía la LOECE era expresión de un derecho absoluto e incondicionado al que se plegaban sumisamente todos los demás derechos (de los padres, de los profesores y de los alumnos), mientras que en la LODE ocurre lo contrario. En realidad, no es exacto ni lo uno ni lo otro, ni en la LOECE era el ideario expresión de un derecho dotado de una preferencia absoluta, ni en la regulación del proyecto impugnado quedan postergados los derechos a la creación de Centros y de imprimirles un «carácter propio», que es el término con que la Sentencia de 13 de febrero de 1981 del TC explicaba el significado y contenido del ideario, al decir en su fundamento octavo que: «El derecho... para establecer un ideario educativo... equivale a la posibilidad de dotar a estos (Centros) de un carácter y orientación propios.» De la lectura de las consideraciones de la demanda se aprecia, más que un razonamiento de inconstitucionalidad de textos positivos concretos, una denuncia genérica del sistema o esquema normativo de la Ley impugnada. Es necesario esperar al folio 9 in fine para ver el deseo de que se elimine un texto concreto: la frase «con respecto a los derechos garantizados en el título preliminar de esta Ley a profesores, padres o alumnos». La demanda reputa esta expresión, contenida en el art. 22.1 del proyecto, como atentatoria al art. 27 de la C.E, en sus núms. 1 (referido a la libertad de enseñanza) y 6 (referido a la libertad de creación de Centros docentes). Sin embargo, resulta contradictorio, a juicio del Abogado del Estado, que se pretenda eliminar un texto alusivo a ciertos derechos proclamados en otros preceptos del proyecto, cuando tales preceptos no han merecido reproche alguno. En efecto, el título preliminar del Proyecto de Ley hace una pormenorizada relación de derechos y funciones de cuantos intervienen en el proceso educativo. Si estos preceptos no adolecen de ningún vicio de inconstitucionalidad, parece lógico que los derechos que proclaman constituirán límites legítimos a cualesquiera otros definidos y proclamados en el mismo texto. Lo que no resulta congruente es admitir la existencia y legitimidad de un derecho y al mismo tiempo rechazar la norma que impone el deber de respetarlo o acatarlo, porque este último deber resulta una consecuencia natural y necesaria a la enunciación general de los derechos consagrados en dicho título preliminar. La demanda, pide alternativamente del TC, que «manifieste la necesidad de incluir el correlativo respeto, en su caso, del ideario en los arts. 3, 4
22. c)y 6
23. c)del Proyecto aprobado». Tal petición, a juicio del representante del Estado, encubre una solicitud de sentencia interpretativa, pese a las protestas que se hacen sobre este particular en el escrito, sin duda obligadas por la terminante doctrina contenida en el fundamento sexto de la Sentencia de 13 de febrero de 1981, que en aras de la brevedad se da aquí por reproducida. Tampoco sería posible que el TC ordenara la introducción de un texto que en la relación de derechos atribuidos a los profesores, a los padres o a los alumnos dispusiera expresamente que los derechos de éstos están limitados por el ideario del Centro. Ante todo, porque ni el ideario es un término normativo utilizado por el Proyecto ni al TC le es dado completar la acción positiva del legislador, introduciendo precisiones o añadidos a las determinaciones normativas de las Cortes Generales. Además, semejante deber de respeto no sólo no está excluido, sino presupuesto en el propio art. 22.1, que proclama el derecho de los titulares de los Centros privados «a establecer el carácter propio de los mismos». Todo derecho, por su mero reconocimiento legal, comporta el deber general de respetarlo, y este deber no afecta sólo a los profesores, a los padres o a los alumnos, sino a todos los miembros de la comunidad jurídica. Por otro lado, el art. 3 de la Ley impugnada establece que: «Los profesores, en el marco de la Constitución, tienen garantizada la libertad de cátedra. Su ejercicio se orientará a la realización de los fines educativos, de conformidad con los principios establecidos en esta Ley.» Ello implica que quede expresamente proclamada la regla que la demanda querría ver introducida. Se trata, en efecto, de que así como el derecho del titular del Centro se encuentra limitado por la acción concurrente en materia educativa de otros derechos, también los de los profesores, y en particular la libertad de cátedra, se ve sometida a un claro condicionamiento, que se remite a los propios principios de la Ley, entre los que se encuentra el reconocimiento del derecho del titular del Centro a definir su carácter propio. Impugna igualmente la demanda lo dispuesto en el art. 22.2 de la LODE, según el cual: «Los titulares que opten por definir el carácter propio de los Centros someterán dicha definición a autorización reglada, que se concederá siempre que aquél respete lo dispuesto en el apartado anterior.» Este precepto viene, ante todo, a confirmar el reconocimiento por la LODE del derecho, por parte de los Centros privados, no sólo a definir su «carácter propio», sino de dar a esta definición una expresión precisa, presumiblemente escrita, que sirva tanto de garantía para el titular del Centro como para los terceros, sobre el contenido y extensión objetivos del carácter propio. El establecimiento de un régimen de autorización reglada en nada difiere de lo que estableció en su momento el art. 33 de la LOECE. La demanda se esfuerza en asignar al art. 33 de la LOECE una significación diversa, sobre la base de distinguir entre el acto de creación de un Centro y el control puramente jurídico del ideario, en el sentido de admitir dicho control en el acto de creación y negarlo cuando el Centro preexista a la definición de su carácter propio. Es obvio que tal diferenciación carece de todo relieve y justificación, pues lo esencial no está en el momento en que el control se ejerce, sino en si es posible ejercitarlo. En cualquier caso, ha de subrayarse que lo que el art. 22.2 del Proyecto prevé es una autorización reglada, sujeta, además, al juego del silencio positivo, con lo que no se vislumbran los riesgos de arbitrariedad a que alude la demanda, los que, por otro lado, jamás justificarán por sí mismos un pronunciamiento de insconstitucionalidad como el que se pretende, puesto que, como ya ha reiterado en numerosas declaraciones el TC, el riesgo de que una norma pueda ser abusiva o arbitrariamente aplicada es ajeno a todo juicio de constitucionalidad. En cuanto a la disposición transitoria cuarta, que contempla el caso de Centros privados actualmente autorizados, pero pendientes, en cuanto a su carácter propio -eventualmente el ideario-, de la preceptiva aprobación, cabe señalar que la normativa no innova en el sentido de exigir una autorización donde antes no era exigible, sino precisamente en prever su otorgamiento, incluso por la vía del acto presunto por la exclusiva vía del silencio positivo. La circunstancia de tratarse de un precepto no impugnado hace innecesario extenderse en la argumentación de este punto.
24. c)El motivo tercero se refiere a la impugnación de tres preceptos, a saber: los arts. 49.3 y 51.2 del Proyecto, a los que se imputa que «establecen requisitos de orden económico-financiero que limitan gravemente el acceso a las ayudas públicas». En relación con el art. 47.1 del Proyecto se argumenta que el precepto, como el resto del título IV, establece un régimen de ayudas tan sólo para los Centros que imparten enseñanzas básicas, lo que elimina la posibilidad de ayuda pública en los demás niveles educativos, concluyéndose que el proyecto de LODE, en cuanto cierra toda posibilidad de ayuda en los niveles educativos no obligatorios, incurriría en el vicio de inconstitucionalidad por omisión. Entiende la representación del Estado que el planteamiento impugnatorio: I) incurre, el mismo y no el proyecto impugnado, en una sustancial omisión, y II) construye el razonamiento sobre una premisa indemostrada e incierta. En efecto, la argumentación de los recurrentes omite dar la necesaria relevancia a una explícita previsión constitucional, puesto que el art. 27.4 establece para la enseñanza básica -y sólo para ese nivel educativo, no para los demás- la obligatoriedad y consagra el derecho fundamental a su gratuidad. Así, reconociéndose en la Constitución el derecho fundamental a que la enseñanza básica, de carácter obligatorio, sea gratuita, es evidente que, entre tanto el volumen limitado de fondos públicos no permita garantizar la efectividad de ese derecho fundamental (mediante el conjunto de Centros creados por los poderes públicos y de Centros privados que, acogidos voluntariamente al régimen de sostenimiento con fondos públicos, impartan ese nivel educativo con la exigida gratuidad), no puede imputarse inconstitucionalidad por omisión a una legislación que contraiga al nivel obligatorio de las enseñanzas básicas la aplicación del repetido régimen de sostenimiento con fondos públicos. Por otra parte, la Constitución, sentado el mandato de la ayuda, configura un ámbito sometido -mejor que a lo que los recurrentes llaman «amplia discrecionalidad»- a la libertad de configuración normativa (Sentencias 4/1981 y 11/1981, fs. 3.° y 7.°) del legislador. A partir de esa consideración, asumida en la demanda, ésta llega, sin embargo, a consecuencias que no parecen congruentes con aquel postulado, cuando se afirma que la libertad de configuración normativa del legislador no alcanza a determinar las clases de Centros y los niveles de educación a impartir, para, a continuación, concluir que en aplicación del art. 27.9 de la C.E., todo Centro docente, por serlo, ha de ser objeto de la ayuda prevista en el mencionado precepto constitucional, y que esta ayuda viene, en definitiva, a identificarse con el régimen de conciertos, «única vía prevista para materializar la obligación de ayuda». Tal interpretación no puede acogerse, sino que, partiendo de la calificación como servicio público, tal como se hacía en el art. 3.1 de la LOECE, y, más concretamente, dentro de los llamados «servicios públicos impropios o servicios de interés público» (concepto aludido en el fundamento quinto de la Sentencia de 3 de mayo de 1984), cabe pensar en una diferente intensidad que resulte en cada momento de la legislación vigente, pudiendo diferenciar ésta en atención a criterios materialmente ajustados a la Constitución y en ningún caso discriminatorios, ya que el mandato del art. 27.9 de la C.E. vincula a un tratamiento por los poderes públicos de los Centros docentes que atienda al interés público de su actividad y que, cualquiera que sea la naturaleza (no necesariamente de financiación directa, menos aún de sostenimiento o mantenimiento de la actividad en términos que permita su gratuidad) de las medidas en que consista, supondrá, en definitiva, una ayuda de los poderes públicos. En relación con lo afirmado por los demandantes, en el sentido de que la LODE implanta una prohibición de ayuda a niveles no obligatorios, entiende el Abogado del Estado que se trata de una aseveración no sólo indemostrada, sino inexacta. En primer lugar, no se demuestra que el proyecto de la LODE -ciertamente de ámbito general a todos los Centros educativos de nivel no universitario, art. 9, pero que, en cuanto al régimen de conciertos, se limita a concretar, para los Centros que impartan la educación obligatoria y gratuita, según el art. 27.4 de la C.E. las previsiones del 27.7- «cierre toda posibilidad de ayuda en los niveles educativos no obligatorios». No hay tal cierre o prohibición en cuanto a las Comunidades Autónomas ni tampoco respecto al propio Estado. Existe ciertamente una concreción del régimen de sostenimiento con fondos públicos al nivel de las enseñanzas básicas, y que explica el sentido de la transitoria segunda -contrayendo a la enseñanza obligatoria el mantenimiento, provisional hasta tanto se desarrolle el régimen de concierto, del sistema actual de subvenciones- y la derogación (disposición derogatoria núm. 2) a este respecto de la Ley General de Educación. Pero amén de la garantía de continuidad que representa la adicional tercera (precisamente la exigencia de continuidad constituye la justificación objetiva y razonable que impide calificarla de discriminatoria), el proyecto de la LODE ni tiene la pretensión de agotar la regulación legal de las ayudas a los Centros docentes, ni hace tabla rasa de la legislación anterior, no eliminando otras modalidades de ayuda que continúan subsistentes. No hay por todo ello inconstitucionalidad por omisión: I) porque el proyecto de la LODE no tiene como «objetivo de regulación» el régimen exhaustivo de los Centros docentes, sino únicamente la regulación de las condiciones básicas, entre las que se encuentra -para dar cumplimiento al art. 27.4 de la C.E.- el desarrollo, con referencia al nivel de enseñanza obligatorio, del régimen de sostenimiento con fondos públicos previsto en el art. 27.7, de la C.E.; II) porque no son identificables los núms. 7 y 9 del art. 27 de la C.E. ni cabe por ello entender que la concreción del régimen concertado para los niveles obligatorios suponga exclusión de toda otra ayuda, y III) porque, en confirmación de todo ello, la legislación ya contempla ayudas de diversa naturaleza para los Centros que integran el sistema educativo, ayudas no excluidas por el proyecto de la LODE, sin perjuicio de que, sobre la regulación de condiciones básicas contenida en ese proyecto, puedan incrementarse las ayudas por el propio Estado o por las Comunidades Autónomas. Pasando al art. 49.3, efectúa el Abogado del Estado una exposición del sistema de financiación de los Centros concertados contenida en la LODE, concluyendo que la previsión legal de diferenciar o individualizar, dentro del módulo, las cantidades correspondientes a salarios del personal docente del Centro, incluidas las cargas sociales, se explica en el contexto del proyecto -cuya unidad como cuerpo normativo obliga a esta interpretación sistemática- por la previsión del no impugnado núm. 6 del propio art. 49. Dada la relevancia que en el conjunto de la financiación tendrán los costes del personal docente y en atención a la necesidad de que, también en esta materia, el presupuesto atienda a consideraciones de política de rentas incidiendo en los incrementos salariales, la mención expresa de este componente no intenta agotar las restantes que hayan de tenerse en cuenta para la fijación del módulo. Será en definitiva en el futuro desarrollo del régimen de conciertos previsto en el núm. 2 del art. 47 donde se despejará la exactitud del juicio hipotético en que se basa el razonamiento de los recurrentes, sin que, por otro lado, estableciéndose en la Ley orgánica el principio categórico de que la cuantía del módulo ha de asegurar la gratuidad de la enseñanza concertada, tal remisión a las normas de desarrollo resulte contraria a las exigencias del art. 81 de la C.E. En cualquier caso la demanda, también en este punto, postula del Tribunal un pronunciamiento interpretativo (en contra de la doctrina sentada en el fundamento 6.° de la Sentencia 5/1981) acerca del alcance que haya de darse a la expresión «otros gastos» del art. 49.3 del proyecto. Para concluir este motivo se examina, como cuestión íntimamente relacionada con la anterior, la inconstitucionalidad que se imputa al núm. 2 del art. 51, desde una perspectiva sustantiva, sin perjuicio de lo que acerca de su carácter básico desde el plano competencial se añadirá en el motivo siguiente. Aquí los recurrentes explicitan la invocación del art. 38 de la C.E. como fundamento de su pretensión impugnatoria, cuyo objeto es únicamente la previsión del último inciso del art. 51.2, esto es, la prohibición del carácter lucrativo de las actividades a que el precepto se refiere. En este aspecto se considera que la exclusión del ánimo de lucro en esas actividades no equivale a la total gratuidad de las mismas. La manifesta justificación material del precepto lo que trata es de impedir los «pingües beneficios» o, sencillamente, la evaporación del derecho a la gratuidad reconocido en el núm. 1 del propio art. 51 y, en conexión con ello, que mediante el carácter lucrativo de las actividades expresadas en el núm. 2 se imposibilite la libre e igual elección de Centros sostenidos con fondos públicos. Pero como resulta del núm. 3 -silenciado en la demanda- el propio proyecto de la LODE contempla el cobro -previa autorización administrativa- de cantidades por estos conceptos que hagan posible su desarrollo por los Centros. Además, la regla del art. 51.2, opera únicamente respecto al alumnado del nivel educativo concertado, sin excluir que en el propio Centro y para otros niveles se realicen actividades no ya retribuidas, sino con carácter lucrativo.
25. d)Entrando en el motivo cuarto, la Abogacía del Estado se opone al intento de los recurrentes de extender el objeto del recurso previo de inconstitucionalidad, que se interpuso frente a determinados preceptos del Proyecto de la LODE, a otros que, en aquel momento (dentro del plazo preceptuado en el art. 79, núm. 2, de la LOTC) no fueron objeto de impugnación por esta singular vía del título VI de la mentada LOTC, con invocación del acuerdo dictado por el Pleno en este TC el 14 de julio de 1982, que concede un plazo al recurrente, para que «precise o complete la impugnación y, en su caso, subsane los defectos advertidos en la interposición y que pudieran oponerse a la admisión del recurso». Lo que se trata de determinar es si, contrayéndose el escrito de interposición a impugnar en el motivo cuarto (por infracción del art. 149. núm. 1.30.° de la C.E. en relación al apartado 3 del propio art. 149 y Estatutos de Autonomía que atribuyen competencia plena en materia de educación a determinadas Comunidades Autónomas), el art. 47.2, en relación con la disposición transitoria segunda y disposición transitoria tercera núm. 2, es viable la posterior extensión de la impugnación a los preceptos que en el escrito de ampliación se engloban como apartados dos (arts. 16, núm. 4; 46; 49, núm. 5; 51, núms. 2, 3 y 4; 56, núm. 2, y 61, núms. 2, 3 y 4) y tres [arts. 32, núm. 1 a), c),
26. d)y
27. e)en relación con el art. 30, así como la disposición adicional primera]. Después de referirse a la insuficiencia de las justificaciones ofrecidas por los recurrentes, destaca el Abogado del Estado que tanto los arts. 79.2 y 85.1 de la LOTC como, sobre todo, el art. 1 del Acuerdo de 14 de julio de 1982, expresan nítidamente que la determinación precisa de los textos normativos impugnados constituye elemento esencial del petitum a especificar en el escrito de iniciación y, por ende, dentro del plazo de tres días que señalan las normas antes citadas. Ha de rechazarse, pues, la extensión del recurso previo de inconstitucionalidad a los preceptos agrupados en los apartados 2 y 3 del escrito de ampliación del motivo cuarto, contrayendo, pues, el objeto de este motivo al art. 47.2, en relación a la transitoria tercera, núm. 2 de la LODE, aunque subsidiariamente, y para el caso de que el TC accediera a la extensión del objeto del recurso, se examinen también los restantes textos normativos antes mencionados. Se refiere en primer lugar la Abogacía del Estado a la disposición adicional primera, afirmando que ya en el fundamento jurídico 22 de la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, señaló este TC: «En materia de derechos fundamentales la Constitución no se ha limitado a reservar su desarrollo normativo a leyes orgánicas, sino que ha dispuesto además que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado (art. 139 de la C.E.) y para asegurar que así se ha reservado como competencia exclusiva del Estado "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" (art. 149.1.1 de la C.E.), así como más en concreto y en relación con el art. 27 de la C.E., la regulación de las materias a que se refiere el art. 149.130 de nuestra Norma suprema. Ello significa que los citados preceptos de la C.E. (arts. 139, 149.1.1.ª y 149.1.30.ª de la C.E.) excluyen que sobre las materias en ellos definidas puedan legislar los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas.» Por su parte, el fundamento 21 B), de la propia Sentencia 5/1981, aun partiendo del carácter material de las reservas constitucionales a leyes orgánicas, razona cómo la inexistencia en nuestro sistema jurídico de una «reserva reglamentaria» permite al legislador orgánico abordar el tratamiento de las llamadas «materias conexas». Recogiendo la precisión entonces efectuada en el voto particular, relativo al motivo cuarto de la demanda, la posterior jurisprudencia constitucional ha acentuado la eficacia meramente delimitadora, y no atributiva, que la legislación, orgánica u ordinaria, de desarrollo constitucional opera sobre los criterios, constitucionales y estatutarios, de distribución de títulos competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, aunque el contenido del proyecto de LODE encuentra su primordial cobertura competencial en la reserva a la Ley orgánica de la titularidad estatal para el desarrollo de los derechos fundamentales, es lo cierto que los núms. 1 y 30 del art 149.1 de la C.E., consagran títulos competenciales en favor del Estado que desbordan lo que sería el ámbito estricto de la Ley orgánica. Ello sin perjuicio de que el ámbito reservado a la Ley orgánica en materia educativa no se extiende necesariamente a todo desarrollo del art. 27 de la C.E. puesto que, de ocurrir así, difícilmente cabría asignar un contenido propio a las competencias autonómicas, precisamente de desarrollo, que los Estatutos atribuyen a las Comunidades. Ahora bien, el ámbito, así acotado, de la reserva a la Ley orgánica no agota la totalidad de las competencias constitucionalmente reservadas al Estado en materia educativa: 1) En primer término porque el propio techo constitucional enumera, diferenciadamente de los transcritos, otros títulos competenciales que, en consecuencia, no pueden reconducirse o identificarse con aquéllos: así la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de los títulos académicos, debiendo destacarse, por lo que al contenido del proyecto de la LODE importa, la noción de homologación, ya que no es enteramente disociable la homologación de los títulos académicos de la homologación que con referencia al sistema educativo recoge el núm. 8 del art. 27 de la C.E. 2) En segundo lugar porque, como en diversas ocasiones (así SS. 37/1981 de 16 de noviembre, y 71/1982, de 30 de noviembre) ha declarado el TC, la referencia constitucional del 149.1.1.ª no se puede identificar únicamente con los derechos fundamentales, alcanzando también a la igualdad en las «posiciones jurídicas fundamentales» o a la «uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos». Cabe concluir, por tanto, que la configuración como regulación de competencia estatal de los principios del proyecto de la LODE, no exigirá en todo caso sustentar que el contenido del respectivo precepto corresponda al ámbito material de la reserva a Ley orgánica. Si es cierto que no toda materia conexa incluida en esta regulación orgánica está excluida de la disponibilidad autonómica, también lo es que determinadas materias conexas al desarrollo del art. 27 de la C.E., aun siendo en sí mismas ajenas a la reserva material de Ley orgánica, pueden formar parte de las bases atribuidas a la titularidad estatal. Por otra parte, al ejercitar su competencia propia de desarrollo de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 27 de la C.E., el Estado puede no limitarse al establecimiento de los principios o normas básicas, sino también dictar normas que, desarrollándolas, las hagan de inmediata aplicación. Si, en estos casos, resulta distinto el margen de libertad de la legislación autonómica respecto a lo que constituyen principios y normas básicas, frente a lo que aparecen como regulaciones de detalle, no puede conceptuarse como norma meramente interpretativa y carente de justificación constitucional la que, tras reiterar las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas por vía estatutaria o por la vía del art. 150.2 de la C.E., delimita el alcance de aquéllas expresando los ámbitos que se entienden correspondientes al Estado. La adicional primera del proyecto de la LODE no aparece, pues, como una norma meramente interpretativa que pretenda incidir en el sistema constitucional de distribución de competencias con el fin de integrar hipotéticas lagunas existentes en la Constitución. Sin merma -como es obvio- de su sujeción formal y material al control de constitucionalidad, el significado de la mencionada adicional no puede desconectarse del cuerpo normativo unitario en que se inserta. Así pues, el examen de la discutida constitucionalidad formal de la adicional primera ha de completarse analizando la corrección material de sus previsiones. Para ello resulta pertinente analizar, con anterioridad a los demás preceptos impugnados en este motivo, el art. 47.2, el núm. 2 de la transitoria tercera y el contenido del núm. 2 de la propia adicional primera. En el examen del art. 47.2 del proyecto de la LODE, los recurrentes parten de la siguiente premisa: «Resulta que la Ley que tiene que desarrollar las normas básicas de acuerdo con lo que dispone la Constitución, atribuye al propio Gobierno la competencia que la C.E. atribuye a las Cortes Generales, y que, además, dichas Cortes han de ejercer por medio de Ley orgánica». Sobre esa premisa, la demanda imputa al precepto la vulneración de los criterios jurisprudenciales y doctrinales que requieren la intervención del legislador para la fijación postconstitucional de las bases. Pero el razonamiento de los recurrentes parte de una premisa inexacta. Sobre la literalidad del texto del art. 47.2, y sin conceder la significación que tienen a los antecedentes parlamentarios del precepto, citados en la propia demanda, se quiere presentar la norma desvinculándola de su contexto, del resto del proyecto de la LODE. Atendiendo a la noción material de bases y a la incardinación del art. 47.2, es evidente que las bases vienen establecidas en todo el título IV del proyecto (extremo que por lo demás corrobora el núm. 2 de la transitoria tercera). Con una redacción seguramente mejorable (pero ya es reiterada la declaración de este Alto Tribunal sobre la improcedencia de transformar las pretensiones de inconstitucionalidad en opiniones, tan respetables como discutibles, acerca de la calidad técnica de los textos normativos), el art. 47.2 del proyecto de la LODE expresa que no sólo en el Título IV sino también en el desarrollo reglamentario del mismo -que el legislador orgánico entiende necesario- se contiene una regulación con carácter básico. Desde el punto de vista formal esa operación es enteramente viable. Hay una intervención del propio legislador postconstitucional, quien, a través del instrumento normativo idóneo -una Ley orgánica- acota cierta materia -el régimen de los Centros concertados- como básica, e introduciendo respecto de ella una efectiva regulación (que, incurriendo en cierta contradicción, los propios recurrentes califican, incluso como excesivamente detallada) precisa que los restantes aspectos sustanciales remitidos a la potestad reglamentaria son también básicos (inciso final del núm. 1 de la adicional primera) e indisponible, por tanto, para las Comunidades Autónomas. También desde el punto de vista material aparece plenamente justificada: 1) la calificación de la materia como básica, ya que el régimen de los centros concertados es directo desarrollo del núm. 7 del art. 27, siendo igualmente claro que, respecto a él, operan los títulos competenciales (regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; y normas básicas para el desarrollo del art. 27) que a favor del Estado consagran los núms. 1 y 30 del art. 149, núm. 1; y 2) la remisión a la potestad reglamentaria que, como complemento de los extremos regulados en el propio Título IV del proyecto de la LODE, precisará aspectos tales como la naturaleza de los conciertos; los requisitos que han de reunir los Centros docentes privados para acogerse a ese régimen; las reglas para su aprobación y formalización, con articulación de los distintos criterios legales de preferencia para acceder al concierto; la regulación de sus eventuales modificaciones y del régimen de extinción; el sistema para hacer efectivas las cantidades que el concierto implica; la extensión de las obligaciones asumidas por el Centro concertado y, en particular el régimen de las diferentes actividades a realizar por aquél; la ordenación de los mecanismos de participación de profesores, padres de alumnos y, en su caso, alumnos, en el control y gestión de los centros; las reglas respecto a admisión de alumnos y régimen del profesorado. No se trata sólo -como mantienen los recurrentes- de la duración de los conciertos, sino que existe un conjunto de aspectos en los que la regulación del Título IV delimita el alcance de la habilitación a la potestad reglamentaria contenida en el art. 47.2, sin excluir la necesidad de esa regulación complementaria. Se trata en definitiva de materias conexas -en el sentido de no aparecer necesariamente comprendidas en el ámbito de la reserva a Ley orgánica-, pero en relación a cuya regulación reglamentaria («de aspectos concretos del núcleo básico») es enteramente aplicable la noción material de bases, puesto que definen un común denominador normativo, uniforme para todo el territorio nacional, al que, siendo estable, no se quiere sin embargo referir la rigidez que supondría su inclusión en el texto de una Ley orgánica. En la remisión del art. 47.2 a normas reglamentarias atinentes, sin embargo, a ámbitos materiales incluidos en la competencia estatal básica, se comprenden sin duda las singularidades del régimen de conciertos para los centros indicados en la adicional tercera del proyecto de la LODE, o las que hayan de contemplarse para centros con características también singulares (así los centros de educación especial o los de educación permanente de adultos). Pero los recurrentes particularizan su impugnación con referencia al régimen singular de conciertos previsto en el núm. 2 de la transitoria tercera del proyecto de la LODE. En realidad debe reproducirse aquí cuanto se ha señalado respecto al art. 47.2. La transitoria tercera sienta un criterio básico -calificación que no queda impedida por la circunstancia de referirse a un supuesto de derecho transitorio consistente en garantizar cierta continuidad entre la aplicación de la nueva ordenación y la situación hasta ahora existente. Dada la previsible insuficiencia de los recursos presupuestarios para permitir que la totalidad de los centros privados actualmente subvencionados puedan acogerse al régimen de concierto, el núm. 1 de esta transitoria tercera establece un plazo máximo, de tres años, para la incorporación y, en el discutido núm. 2, se efectúa una habilitación a la potestad reglamentaria que, limitada por la necesaria sujeción a las normas legales contenidas en el Título IV, acota esa normativa reglamentaria como integrante de la competencia básica, constitucional y estatutariamente atribuida al Estado. Ha de concluirse que, formal y materialmente, el núm. 2 de la transitoria tercera no vulnera la C.E. ni en concreto las reglas, constitucionales y estatutarias, que definen el orden de distribución de competencias en materia educativa. En cuanto a la enunciación de materias que se recogen en el núm. 2 de la adicional primera ya se ha señalado la justificación formal de la existencia de esta delimitación, correspondiente a la expresa previsión constitucional del art. 150.2 de la C.E., debiendo destacarse la identidad sustancial de las materias enumeradas en dicha norma con las recogidas en la adicional segunda de la LOECE, así como los criterios que sobre la titularidad estatal de estas competencias recoge la jurisprudencia del TC, en particular Sentencias 5/1981, de 13 de febrero; 42/1981, de 22 de diciembre; 6/1982, de 22 de febrero; 87/1983, de 27 de octubre, y 88/1983, de la misma fecha. Con referencia a los preceptos recogidos bajo el apartado 3, art. 32.1 a), c),
28. d)y e), en relación con el art. 30, la impugnación se hace descansar en la supuesta competencia autonómica para la programación general de la enseñanza. En la tesis de los recurrentes corresponde al Estado dictar las normas básicas sobre la programación general de la enseñanza, pero no realizar la tarea administrativa y ejecutiva de la programación. Tal aserto, que, al parecer, reposa en la idea de que las competencias estatales en materia educativa sólo tienen carácter normativo, tropezaría -si es que ésa fuera efectivamente la base de razonamiento- con la noción de la educación como materia compartida, respecto de que las Comunidades Autónomas poseen potestades normativas y ejecutivas que son compatibles con las competencias, también normativas y ejecutivas, que se reserva el Estado (fundamento 4 de la Sentencia 6/1982). Pero es que, además, la existencia de una competencia estatal, respecto a la programación general de la enseñanza no meramente normativa ni reducida a la coordinación de las programaciones que, para sus respectivos ámbitos territoriales, realicen las Comunidades Autónomas competentes al efecto, viene exigida por la propia referencia plural a los poderes públicos del art. 27.5 de la C.E., y, en suma, por la necesaria ponderación de intereses supracomunitarios. No sólo la ordenación normativa del sistema educativo, sino también la actividad de programación, atendiendo al carácter limitado de los fondos públicos estatales a asignar a los fines educativos, amén de constituir una manifestación sectorial de la potestad planificadora estatal que recoge el art. 131 de la C.E., resultaría comprendida entre las funciones que al Estado han de reservar las normas básicas de desarrollo del art. 27 de la C.E., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en materia educativa. A estas nociones responde el no impugnado art. 27 del proyecto de LODE. Cabe pensar por ello que lo que en rigor discuten los recurrentes es la supuesta falta de participación de las Comunidades Autónomas en dicha actividad de programación general, y ellos por no preverse representación de las Comunidades Autónomas en el Consejo Escolar del Estado. Pero es inexacto entender que las Comunidades Autónomas queden marginadas en cuanto a las funciones de programación general de la enseñanza, proyectos de reglamento que hayan de ser aprobados por el Gobierno en desarrollo de la legislación básica, regulación de las condiciones para la obtención, expedición y homologación de los títulos académicos y su aplicación en casos dudosos o conflictivos, o disposiciones referentes al desarrollo de la igualdad de derechos y oportunidades en la enseñanza. La participación de los poderes públicos autonómicos se producirá en todos estos casos a través de la Conferencia prevista en el art. 28, sin que el carácter previo de esta intervención a la del órgano de ámbito nacional en nada desdiga su trascendencia. Respecto a los artículos del proyecto de LODE que a criterio de los recurrentes carecen de naturaleza básica, afirma el representante del Estado, en cuanto al art. 16 del proyecto de LODE, el antecedente del fundamento 28.b de la Sentencia 5/1981, ya que, en relación a idéntico planteamiento respecto a la LOECE, se entendió justificada la imposición de denominaciones genéricas de los Centros públicos en función del nivel de docencia que impartan. Se trata de una regla comprendida en la competencia de ordenación general del sistema educativo y precisa, para la consecución, del resultado de homologación a que se refieren los arts. 27.8 y 149.1.30 de la C.E. En cuanto al art. 40, ha de partirse análogamente. del fundamento 24.b de la Sentencia 5/1981, que abordó el tratamiento de los órganos unipersonales de gobierno en los Centros públicos, distinguiendo entre los que constituyen figuras centrales del sistema educativo (el director, como órgano principal, pero no único) y aquellos órganos secundarios de naturaleza potestativa. Esta distinción es la que recoge el proyecto de LODE en su art. 40, partiendo del principio consistente en remitir el nombramiento de los órganos unipersonales -y, obviamente, su propia configuración al procedimiento que reglamentariamente -por el poder público competente- se establezca. La regulación en el art. 46 de la duración y renovación de órganos de gobierno de los Centros tiene el carácter básico que dimana de ser dichos órganos cauce de la participación de los sectores afectados a que se refiere el art. 27.7 de la C.E. La homogeneidad de la duración, y aun de las renovaciones, permitirá, en definitiva, que las pertinentes elecciones dentro de las representaciones previstas en el art. 41.1 puedan verificarse con simultaneidad, promoviendo así (art. 9.2 de la C.E.) una más efectiva participación de las asociaciones o agrupaciones existentes en cada sector, y facilitando con ello además una vía para ponderar los criterios de representatividad aludidos, para la composición del Consejo Escolar del Estado, en el art. 31.1. En relación al art. 49.5, su carácter básico se justifica dado que los salarios del personal docente del Centro representan una parte sustancial de la financiación destinada a hacer efectiva la gratuidad de la enseñanza en los Centros concertados, confirmándolo así la individualización que de este concepto hace el legislador (art. 41.3) para fijar la cuantía del módulo económico por unidad escolar. La regulación procedimental del pago que, impidiendo fraudes, asegure el destino de la financiación (de modo congruente con la naturaleza de estos fondos públicos -según más extensamente se razonó por esta representación en los autos de los recursos de amparo núms. 513, 539 y 560/1983-, que en ningún caso se han de integrar en el patrimonio particular del titular del Centro) aparece como instrumento que el legislador orgánico entiende necesario para hacer efectivo el derecho fundamental reconocido en el art. 27.4 de la C.E.. Por ello no es ya la homologación del sistema educativo, sino el art. 149.1.1.° y 30 (regulación de las condiciones básicas para el desarrollo del art. 27 de la C.E., a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia) el que ofrece el título competencial que da cobertura a la naturaleza básica de esta regulación. Razonamiento semejante justifica el carácter también básico de los núms. 2, 3 y 4 del art. 51. La gratuidad a que, en cumplimiento del art. 27.4 de la C.E., se refiere el núm. 1 del art. 51 es indisociable al resto del precepto. Respecto a los núms. 2 y 3 del art. 56 han de reiterarse las razones señaladas en cuanto al carácter básico del art. 46 del proyecto. Tanto el núm. 2, respecto a la posibilidad de asistencia al Consejo de órganos de gobierno del Centro distintos de quienes lo constituyen, como el núm. 3, que hace homogéneos los mandatos y posibilita la simultaneidad de las renovaciones, forman parte integrante e inescindible del marco institucional de la escuela pública, pieza clave del sistema educativo, cuya homologación impone el art. 27.8 de la C.E. y cuya naturaleza básica (arts. 81, 149.1.1.° y 30) declaró el TC en el fundamento 25 de la Sentencia 5/1981. Los núms. 2, 3 y 4 del art. 61 desarrollan, asimismo, el régimen de participación impuesto por el art. 27.7 de la C.E., previniendo, y dando vías de solución, los conflictos entre el titular y el Consejo Escolar del Centro, siendo así el cauce para la recíproca delimitación del derecho fundamental que en favor del titular del Centro deriva de la creación de aquél (art. 27.5) y del derecho, asimismo fundamental, que a favor de los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos -integrados en el Consejo Escolar- reconoce el art. 27.7, estableciéndose en el núm. 4 del art. 61 una regla que, aun en caso de conflicto, deja siempre a salvo el núcleo o contenido esencial de ambos derechos fundamentales, para la que operan los títulos competenciales de los arts. 81 y 149.1.1.° y 30 de la C.E.
29. e)Impugna la demanda bajo la rúbrica del motivo quinto una serie de preceptos que regulan aspectos organizativos de los Centros privados subvencionados con fondos públicos, todo ello bajo dos líneas argumentales básicas: 1) Entendiendo que la LODE responde a un esquema político que fue rechazado por los constituyentes, y 2) Suponiendo que la regulación material del proyecto atenta al contenido esencial del derecho a crear Centros docentes en cuanto priva al titular de aquéllos del ejercicio de facultades directivas y de organización que son consustanciales al mismo. La correcta lectura de los antecedentes genéticos del texto constitucional, y sobre todo la idea -reiterada en numerosas ocasiones por el TC- de que el texto constitucional permite siempre diversas opciones políticas como consecuencia obligada del principio del pluralismo político que proclama el art. 1 de la C.E., conducen a rechazar la interpretación histórica ofrecida por la demanda en el encabezamiento de este motivo quinto, invocando precisamente las dos alternativas que coexistieron en la elaboración del texto constitucional como fundamento de legitimidad para el desarrollo legal orgánico de una de ellas. En cuanto a la supuesta lesión del contenido esencial del derecho a crear Centros docentes, considera la representación del Estado que resulta necesario destacar que, junto al núm. 6 del art. 27 de la C.E., el apartado siguiente establece: «los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y la gestión de todos los Centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.» Es claro, por tanto, que no es una ley ordinaria cualquiera, sino el propio texto constitucional, quien de una manera expresa habilita a la ley para hacer intervenir a los restantes sectores sociales implicados en la enseñanza, en el control y gestión de Centros privados. Forzoso es entender que las facultades de intervención reconocidas a profesores, padres y alumnos en estos Centros privados hayan de ir en merma de las que de otro modo corresponderían al titular del Centro, puesto que un principio lógico de organización hace imposible la coexistencia de idénticas facultades y con la misma extensión o alcance en favor de sujetos diversos. Un derecho constitucional encuentra no tanto su límite, sino su definición y perfil propios por obra de otra norma constitucional delimitatoria de otros derechos. La proyección del art. 27.7 de la C.E. se limita al campo de los «Centros sostenidos por la Administración con fondos públicos», concepto que si bien se encuentra relativamente indeterminado en la Constitución, como hizo notar el TC en su Sentencia de 13 de febrero de 1981, permite inferir que se trata de aquellos Centros en los que una parte de su actividad se encuentra financiada directamente por el Estado, en forma tal que permita el ejercicio de dicha actividad en condiciones de gratuidad. Pues bien, partiendo del principio de la voluntariedad en la incorporación de un Centro al sistema de sostenimiento con fondos públicos o, en otras palabras, al «régimen de conciertos», es claro que el supuesto de intervención de los padres, profesores y, en su caso, alumnos en la gestión y control de Centros privados sostenidos con fondos públicos se produce invariablemente a partir de la libre decisión del titular del Centro. El titular de un Centro puede optar entre acogerse o no al régimen de conciertos y, consiguientemente, a sus efectos financieros y organizativos; el Estado, en cambio, ni puede imponer el concierto, ni puede oponerse a su formalización, cuando el Centro que pretenda acogerse al régimen de conciertos cumpla los requisitos mínimos y objetivamente delimitados que la ley establezca. La ley no puede ser más respetuosa para con el titular de un Centro escolar privado, ya que si no desea acogerse a la fórmula de sostenimiento con fondos públicos es absolutamente libre de no hacerlo, y si lo hace, el elemento de la voluntariedad hace inexacta cualquier afirmación relativa a lesiones al contenido esencial del derecho. Por otra parte, no puede olvidarse que este régimen «de consentimiento» tiene una apoyatura directa en el texto constitucional, y concretamente en el art. 27.7, puesto que si alguna aplicación práctica ha de tener el indicado mandato ha de serlo precisamente en aquellos casos en los que el titular del Centro preste su asentimiento a la fórmula participativa que en él se contempla. De esta manera, la C.E. hace aplicación en el art. 27.7 de un principio directivo y orientador de las competencias de los poderes públicos, consistente cabalmente en hacer posible la participación de los ciudadanos en la vida cultural y social, llevando al campo de la organización un fenómeno de interpretación entre Estado y Sociedad, que -como señala la Sentencia núm. 18/1984, de 7 de febrero, de la Sala Primera de ese Tribunal- «se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación del Estado en entidades de carácter social, en cuanto su actividad presente un interés público relevante». La demanda propugna una diferenciación terminológica entre «gestión» y «dirección», suponiendo al primero de estos términos un significado secundario, como de menor rango respecto de las facultades directivas, que la demanda residencia en el plano de las decisiones superiores o de mayor jerarquía y autoridad, y que termina concretando como «actos de decisión». Tal diferenciación no responde, sin embargo, ni al significado semántico general de ambos términos, ni al sentido que deriva de su utilización en el proyecto impugnado. En efecto, si «gestionar» es equivalente a «administrar» y «administrar» equivale a «gobernar» o «regir», no hay razón para sustraer a esta acepción genérica la acción específica de dirigir, que no puede ni debe aislarse artificiosamente de la potestad rectora general o de gobierno. En el ámbito educativo, la dirección de un Centro puede tener un significado ambivalente: puede identificarse con gestión o gobierno general del Centro, como hace la demanda al asignar al titular del Centro facultades de dirección y al identificar entre éstas la de nombrar director, o puede hacerse atendiendo a las facultades ejecutivas de decisión, coordinación y jefatura, que ejerce de una manera inmediata una persona que por ello recibe el nombre de director, aunque su actuación se encuentre supeditada a las facultades generales de gobierno del Centro. Ahora bien, partiendo de que la dirección de un Centro representa una actuación comprendida dentro del ámbito general de la gestión, cabe distinguir en ella entre una dirección proyectada fundamentalmente sobre la gestión administrativa y una dirección referida específicamente a las actividades académicas. En los Centros privados, la figura del director gira en torno a la última de las significaciones aludidas. Se trata de un «director académico»», como lo muestra el artículo 54.2 del proyecto, que, en la lista de facultades que contiene, matiza a cada una de ellas con estricta referencia a «la educación», «la docencia» o «lo académico», en significativo contraste con la figura diseñada en el art. 38 del mismo proyecto, así como con la que preveía la LOECE (art. 24) o la Ley General de Educación (art. 60.2), que asignaba al director funciones de signo marcadamente extraacadémico. Consiguientemente, la «gestión» de que nos habla el art. 27.7 de la Constitución, al ordenar a la ley la aplicación de un sistema de participación social en la gestión y control de los Centros sostenidos con fondos públicos, evoca una significación de gran amplitud respecto de todas las funciones ejecutivas desplegadas en un Centro, sin que quepa discriminar o recortar el significado mediante diferenciación con otros conceptos o formas que se encuentran comprendidos en ellas. Determinado así que la gestión de un Centro comprende la totalidad de las funciones de gobierno, importa responder a la última de las cuestiones que se apuntaban referente a la C.E., en su art. 27.7 no dice que la gestión íntegra del Centro escolar pase a los grupos sociales a que se refiere, con exclusión absoluta del titular del Centro, sino que aquellos grupos intervendrán en la gestión, que, de este modo, se presenta como función compartida. Dentro de este esquema constitucional, el TC ha reconocido el amplísimo margen que queda a la Ley para definir los términos en que se haya de producir la preceptiva -no meramente facultativa- intervención de los padres, profesores y, en su caso, alumnos, en su Sentencia de 13 de febrero de 1981 al hablar en su fundamento 12 de: «La amplísima libertad que la Constitución deja en este punto al legislador ordinario, limitada tan sólo por la necesidad de respetar el contenido esencial del derecho...», añadiendo la misma Sentencia, en su fundamento 15, que: «La fórmula (la del art. 27, núm. 7, de la C.E.) es extremadamente amplia en cuanto deja a la libre apreciación del legislador no sólo la determinación de la que haya de entenderse por "Centros sostenidos con fondos públicos, sino también la definición de los términos, es decir, del alcance, del procedimiento y de las consecuencias que hayan de darse a la intervención en el control y gestión". En el ejercicio de esa libertad, el legislador no tiene otros límites que el genérico que le impone el art. 53.1 de la Constitución de respetar el contenido esencial del derecho garantizado...» Pero resulta difícil intentar definir el núcleo esencial de un derecho cuando el acto dispositivo que en cada caso lo conforme trae causa de la libre iniciativa de su titular. En este sentido cabe afirmar que cualquier reducción de un derecho fundamental, verbigracia, la propiedad, la intimidad personal, etc., que deriva de una actuación dispositiva de su titular, no permite referir la validez del acto dispositivo a la temática del contenido esencial, por cuanto este concepto se refiere a los límites imponibles por parte de los poderes públicos y no a las reducciones que en su ejercicio establezca voluntariamente su titular. Las consideraciones anteriores relativizan el significado de la impugnación que hace la demanda sobre:
30. a)El nombramiento del Director del Centro;
31. b)selección y despido de profesorado;
32. c)asuntos de carácter grave en materia de disciplina escolar. En efecto, el titular de un Centro que se adhiere a un convenio acepta -previo conocimiento de sus efectos- cuanto del mismo resulta, por lo que, como se ha venido diciendo, es improcedente vincular esta situación con la garantía del contenido esencial de los derechos que estatuye el art. 53 de la C.E. No se trata de una publificación o socialización de Centros escolares, como dice la demanda, sino simplemente una intervención en la gestión y control de los Centros como previene y ordena el texto constitucional: a') Por lo que concierne al nombramiento de Director, la demanda vuelve a insistir en la diversa valoración de los términos de gestión y dirección. Pero si la gestión debe comprender la dirección, no es rechazable una participación de los profesores, padres y alumnos en la designación de aquél. Pero es que, además, la voluntad del titular del Centro, dentro de la fórmula de designación conjunta o acordada que la Ley previene, asume un significado primordial. Así, la designación del Director del Centro tiene como fórmula prioritaria la del acuerdo entre el titular del Centro y el Consejo Escolar (donde el propio titular del Centro tiene una representación específica) y quien ha de intervenir mediante una decisión adoptada por mayoría absoluta. En caso de desacuerdo, es el titular del Centro quien propone una terna, y sobre algún miembro de esa terna ha de recaer el posterior acuerdo del Consejo Escolar. La demanda alude, además, a ciertas limitaciones -que califica de exorbitantes- respecto de las personas que pueden ser designadas como titular del Centro. Los requisitos consisten simplemente en la exigencia de una cierta experiencia previa (un año de docencia en el mismo Centro o tres en otro diferente) y una cualificación profesional (ser Profesor). Ninguno de estos requisitos representan grandes novedades respecto de regulaciones precedentes en materia de enseñanza. En cuanto al cese de Director, no resulta reconducible el problema que la demanda plantea al principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la C. E., que sólo juega entre las personas, sin que quepa comparar a tal efecto el régimen jurídico estatuido para una organización de derecho público, con el previsto para los particulares que concierten un régimen de convenio. b') Selección y despido del profesorado. En este punto parece que la demanda se haya servido de uno de los textos previos a la redacción definitiva del proyecto, puesto que atribuye al texto que «el titular (del Centro) desaparece de la escena, y los criterios de selección (del profesorado) son aplicados por una comisión». Los arts. 60 y 61 establecen, en efecto, un mecanismo complejo que supone, de un lado, el establecimiento de criterios materiales de selección y, de otro, la articulación de un procedimiento para llegar al resultado de la contratación. Respecto de los criterios materiales, su establecimiento «atenderá básicamente a los principios de mérito y capacidad». La demanda se limita aquí a reiterar el vago reproche que formula insistentemente respecto de la LODE: el intento de convertir los Centros privados en Centros públicos. Pero un análisis más detenido de la cuestión permitiría afirmar que el criterio de capacidad y mérito no tiene que ser exclusivo de los Centros públicos. Desde el punto de vista del procedimiento, se ha de destacar una fórmula de matizado equilibrio entre el titular del Centro y el Consejo Escolar, puesto que en caso de desacuerdo (art. 60.5) entra en juego el art. 61, que arbitra una fórmula de conciliación en defecto de la cual no se sustituyen las facultades del titular del Centro, como bien significativamente destaca el último apartado del precepto, al decir: «La Administración educativa no podrá adoptar en ningún caso medidas que supongan su subrogación en las facultades respectivas del titular del Centro o del Consejo Escolar.» La norma deja bien sentado que el principio de que la contratación de personal no queda en última instancia fuera del alcance del titular del Centro: ni el Consejo Escolar ni la Administración educativa -que sólo puede instruir expediente de depuración de responsabilidades y adoptar medidas provisionales- pueden decidir sobre la contratación de Profesores prescindiendo de la voluntad del titular del Centro. En cualquier caso, el titular del Centro, en el supuesto de conflicto a que se refiere el art. 61 del proyecto, conserva intacta la libertad de adoptar decisiones sobre esta materia, renunciando a proseguir el régimen de concierto, al ser éste la causa en que se concreta la intervención participativa. Los condicionamientos que restringen material y procesalmente los derechos del titular del Centro derivan de la aceptación voluntaria del régimen de conciertos, que vistos desde el art. 27.7 de la C.E. suponen la preceptiva intervención de padres, Profesores y alumnos. No existiendo aquella aceptación, el derecho recobra la plenitud de sus facultades. La circunstancia de que el art. 61 no figure en la relación de preceptos impugnados, al menos en cuanto a su dimensión sustantiva, hace inexplicable e ineficaz la impugnación, a menos que se pretenda aislar el significado del artículo que le precede de un esquema normativo inescindible. Respecto del art. 62.1, la demanda impugna los apartados
33. e)y f). Respecto del primero de ellos, no se hace especial objeción; con referencia al segundo de estos apartados, se relaciona con el art. 50.6 del proyecto, estimando que para el titular del Centro existen riesgos excesivos de incumplimiento del concierto, al ser posible que un despido sea declarado improcedente, pese a contar con el pronunciamiento previo favorable al despido del Consejo Escolar, tal y como se contempla en el art. 60.6. Realmente es ésta una cuestión más de legalidad ordinaria que de estricta constitucionalidad, pues su proyección normativa se desarrolla en la hipótesis y ámbito propio de un concierto sometido a algunas determinaciones legales. En todo caso, obsérvese que el apartado
34. f)del art. 62.1 se refiere a «proceder a despidos», con lo que el empleo en plural de este término parece aludir a algo más que a un simple despido aislado. La necesidad de contar con el pronunciamiento previo del Consejo Escolar para proceder al despido del profesorado no se puede extraer del contexto del precepto. El titular del Centro podrá despedir al personal con sujeción a las normas laborales y a los términos del contrato concertado con el Profesor. c') Asuntos de carácter grave en materia de disciplina escolar: La demanda supone, quizá precipitadamente, que los asuntos relativos a la disciplina académica de los alumnos pertenecen a la esfera del «carácter propio» del Centro, cuando la disciplina y el buen orden interior es algo indiscutiblemente ligado a la enseñanza. En cualquier caso, también las decisiones sobre este punto se producen en el estricto campo de los conciertos y no excluyen la adopción de disposiciones autónomas por parte del titular del Centro, si bien que con el riesgo de perjudicar el concierto al infringir una norma sobre participación [art. 62.1 c)]. d') Aprobación del presupuesto: Aquí ha debido utilizarse también por la demanda algún texto que no se corresponde con el impugnado. La función del Consejo Escolar no se refiere a la aprobación de los presupuestos del Centro como insinúa la demanda, sino: «Aprobar, a propuesta del titular, el presupuesto del Centro en lo que se refiere tanto a los fondos provenientes de la Administración como a las cantidades autorizadas, así como a la rendición general de cuentas.» Las facultades del Consejo Escolar están proyectadas a una parte del presupuesto del Centro y no a su totalidad. El precepto se refiere fundamentalmente a los fondos públicos derivados del concierto y ello es lógico, ya que donde la gestión y el control tienen su mejor justificación es precisamente en el empleo de los fondos públicos que sostiene el Centro. Por lo que se refiere a las «cantidades autorizadas», si bien no son fondos públicos, sí derivan de actividades condicionadas por el concierto y de su libre aceptación. Por lo demás, la aprobación (a propuesta del titular del Centro) del presupuesto constituye prototípicamente un acto de gestión y la rendición de cuentas representa obviamente un acto de control. e') Aprobación de la programación del Centro: La demanda de una extensión amplísima e inadecuada al «proyecto educativo» derivado del carácter propio del Centro, al suponer que en el ámbito de dicho carácter propio se ha de incluir la programación del Centro. La programación y evaluación del Centro tiene más bien que ver con la enseñanza y con la acción de los Profesores que con la configuración propia del Centro. Se trata, más que de una facultad sustraída al titular, de un control de la labor técnica del equipo directivo. f') La aprobación del Reglamento de régimen interior que compete al Consejo Escolar es a propuesta del titular del Centro, con lo que la voluntad del titular sigue siendo decisiva, si bien en una formula de equilibrio que responde a la más genuina idea de participación. La posibilidad de que en el Reglamento de régimen interior se puedan condicionar absolutamente todas las facultades del titular y del equipo directivo del Centro es muy poco probable si se piensa que es el titular quien precisamente ha sido llamado a proponerlo, y en cualquier caso la forma de aprobación del Reglamento no prejuzga ni la validez ni la invalidez de su contenido, que podría ser revisado por la jurisdicción ordinaria competente. La argumentación de la demanda contra la disposición adicional tercera y transitoria tercera, apartado segundo, se concreta en la idea de que previéndose durante el período transitorio un sostenimiento parcial de fondos a favor de los Centros privados, se estatuye, sin embargo -se les impone, dice la demanda-, el régimen de concierto. Una y otra norma tienen un significado transitorio y su objeto no es otro que el de instaurar en el plazo más breve posible el régimen de conciertos, facilitando al mismo tiempo la continuidad en la acción subvencional, como ya ha quedado expuesto en consideraciones precedentes. Que durante un período transitorio, motivado por eventuales condicionamientos económicos, la financiación haya de ser parcialmente cubierta por los alumnos, en nada contradice la constitucionalidad de la fórmula, ya que ésta no se le impone a ningún Centro, siendo libres de aceptar o no el régimen provisional de conciertos a que dicha norma transitoria se refiere.
35. f)Bajo la imputación común de que «establecen discriminaciones injustificadas que atentan al ejercicio o desarrollo de la libertad de enseñanza», se impugnan en el motivo sexto los arts. 21.2, 48.3 y disposiciones adicionales tercera y cuarta del proyecto de la LODE. El art. 21.2