A-00010-2016

1/7 Procedimiento Nº: A/00010/2016 RESOLUCIÓN: R/00493/2016 En el procedimiento A/00010/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad RAISER TALLERES ALBACETE S.L., vista la denuncia presentada por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3/06/2015 tuvo entrada en esta Agencia, escrito de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha-Consejería de Sanidad y Asuntos SocialesServicios Periféricos de Albacete (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que en el formulario incorporado al documento de resguardo de depósito de vehículos que se entrega al cliente por parte de la entidad Raiser Talleres Albacete S.L. (en lo sucesivo el denunciado) se informa del uso de sus datos con fines comerciales y no incluye casilla ni procedimiento equivalente para que el afectado muestre su negativa SEGUNDO: Con fecha 3 de febrero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa el presente procedimiento de apercibimiento A/00010/2016, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), con relación a la denuncia por infracción de su artículo 5, tipificada como leve en el artículo 44.2.c). Dicho acuerdo fue notificado al denunciante y al denunciado. TERCERO: Con fecha 26/02/2016 y 30/03/2016 se recibe en esta Agencia escritos del denunciado en los que comunica: <<…SEGUNDA.- Que tras la comunicación realizada a esta Agencia por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha-Consejería de Sanidad y Asuntos SocialesServicios Periféricos de Albacete y en respuesta al procedimiento iniciado, hemos procedido a rectificar nuestro documento llamado Resguardo de Depósito a través del cual se recogen los datos de carácter personal de nuestros clientes con el fin de dar fiel cumplimiento a la Ley orgánica 15/1999 de 3 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal (LOPD). TERCERO- Que acompañamos al presente escrito copia estándar del resguardo de depósito para vehículos y para motos en el que, como podrán comprobar, hemos incluido una casilla claramente visible y que no se encuentra marcada, permitiendo así al cliente manifestar su negativa a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales. CUARTA.- Que con las modificaciones aportadas a los formularios, hemos adoptado las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, para dar fiel cumplimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 al contenido de los artículos 5º y 15° de la ya citada LOPD…>> <<…En respuesta al procedimiento iniciado en referencia y en complemento a la documentación facilitada en su día por el Centro Midas de Albacete (Raiser Talleres Albacete S.L.) , adjunto remitimos nuevamente los resguardos de depósito de coche y moto que se entregan a los clientes que depositan su vehículo en los talleres Midas modificados para recoger debidamente la autorización del cliente para el envío de comunicaciones promocionales tanto por vía postal como por vía digital (sms o correo electrónico). Habiendo adoptado las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes con las modificaciones aportadas a los formularios, solicitamos…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 3/06/2015 tuvo entrada en esta Agencia, escrito del denunciante comunicando que en el formulario incorporado al documento de resguardo de depósito de vehículos que se entrega al cliente por parte del denunciado se informa del uso de sus datos con fines comerciales y no incluye casilla ni procedimiento equivalente para que el afectado muestre su negativa (folios 1 a 20). SEGUNDO: Con fecha 26/02/2016 y 30/03/2016 se recibe en esta Agencia escritos del denunciado en los que comunica: <<…SEGUNDA.- Que tras la comunicación realizada a esta Agencia por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha-Consejería de Sanidad y Asuntos SocialesServicios Periféricos de Albacete y en respuesta al procedimiento iniciado, hemos procedido a rectificar nuestro documento llamado Resguardo de Depósito a través del cual se recogen los datos de carácter personal de nuestros clientes con el fin de dar fiel cumplimiento a la Ley orgánica 15/1999 de 3 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal (LOPD). TERCERO- Que acompañamos al presente escrito copia estándar del resguardo de depósito para vehículos y para motos en el que, como podrán comprobar, hemos incluido una casilla claramente visible y que no se encuentra marcada, permitiendo así al cliente manifestar su negativa a la recepción de comunicaciones publicitarias o promocionales. CUARTA.- Que con las modificaciones aportadas a los formularios, hemos adoptado las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, para dar fiel cumplimiento al contenido de los artículos 5º y 15° de la ya citada LOPD…>> (folios 34 a 37). <<…En respuesta al procedimiento iniciado en referencia y en complemento a la documentación facilitada en su día por el Centro Midas de Albacete (Raiser Talleres Albacete S.L.) , adjunto remitimos nuevamente los resguardos de depósito de coche y moto que se entregan a los clientes que depositan su vehículo en los talleres Midas modificados para recoger debidamente la autorización del cliente para el envío de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 comunicaciones promocionales tanto por vía postal como por vía digital (sms o correo electrónico). Habiendo adoptado las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes con las modificaciones aportadas a los formularios, solicitamos…>> (folios 40 a 42). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los hechos expuestos suponen la comisión, por parte del denunciado, de una infracción del artículo 5 de la LOPD que establece: “Art. 5 Derecho de información en la recogida de datos. 1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
2. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
3. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
4. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
5. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
6. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 apartado anterior.” En relación con lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en el que se establece lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” Dicha infracción aparece tipificada como leve en el artículo 44.2.
7. c)de la LOPD, que considera como tal “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”, pudiendo ser sancionada con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. III No obstante, la disposición final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE 5-3-2011), ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, en lugar del existente hasta su entrada en vigor, del siguiente tenor: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
8. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
9. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
10. a)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 y
11. b)del citado apartado 6. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad del denunciado teniendo en cuenta que no consta vinculación de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, su volumen de negocio o actividad y no constando beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de las infracciones. En el presente caso, ha quedado acreditado que el denunciado ha comunicado a esta Agencia las medidas correctoras adoptadas, modificando el resguardo de depósito de coches y motos, habilitando dos casillas para recoger el consentimiento para recibir información comercial del denunciado por correo postal, así como por vía electrónica. Teniendo en cuenta estas circunstancias, no procede requerimiento alguno. IV Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera, recurso 455/2011, de 29/11/2013, analiza el apercibimiento como un acto de naturaleza no sancionadora, como se deduce del fundamento de derecho Sexto: <<…Debe reconocerse que esta Sala y Sección en alguna ocasión ha calificado el apercibimiento impuesto por la AEPD, en aplicación del artículo examinado, como sanción (SAN de 7 de junio de 2012, rec. 285/2010), y en otros casos ha desestimado recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones análogas a la recurrida en este procedimiento, sin reparar en la naturaleza no sancionadora de la medida expresada (SSAN de 20 de enero de 2013, rec. 577/2011, y de 20 de marzo de 2013, rec. 421/2011). No obstante, los concretos términos en que se ha suscitado la controversia en el presente recurso contencioso-administrativo conducen a esta Sala a las conclusiones expuestas, corrigiendo así la doctrina que hasta ahora venía presidiendo la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD…>> Además, la sentencia interpreta o liga apercibimiento o apercibir con el requerimiento de una actuación para subsanar la infracción, y si no existe tal requerimiento, por haber cumplido las medidas esperadas relacionadas con la infracción, no sería apercibimiento, sino archivo, como se deduce del citado fundamento de derecho: <<…Pues bien, en el caso que nos ocupa el supuesto concreto, de entre los expresados en el apartado quinto del artículo 45, acogido por la resolución administrativa recurrida para justificar la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD es el primero, pues aprecia “una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado teniendo en cuenta que no consta vinculación relevante de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, su volumen de negocio o actividad y no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción”, tal y como expresa su fundamento de derecho VII. Por ello, concurriendo las circunstancias que permitían la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, procedía “apercibir” o requerir a la denunciada para que llevara a cabo las medidas correctoras que la Agencia Española de Protección de Datos considerase pertinentes, en sustitución de la sanción que de otro modo hubiera correspondido. No obstante, dado que resultaba acreditado que la denunciada por iniciativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 propia había adoptado ya una serie de medidas correctoras, que comunicó a la Agencia Española de Protección de Datos, y que esta había verificado que los datos del denunciante no eran ya localizables en la web del denunciado, la Agencia Española de Protección de Datos no consideró oportuno imponer a la denunciada la obligación de llevar a cabo otras medidas correctoras, por lo que no acordó requerimiento alguno en tal sentido a ésta. Recuérdese que al tener conocimiento de la denuncia la entidad denunciada, procedió por iniciativa propia a dirigirse a Google para que se eliminara la URL donde se reproducían la Revista y el artículo, a solicitar a sus colaboradores que suprimieran cualquier nombre de sus artículos o cualquier otra información susceptible de parecer dato personal y que revisaran las citas del área privada de la web para borrar cualquier otro dato sensible, y, por último, a revisar la configuración de los accesos para que los buscadores no tuvieran acceso a las Revistas. En consecuencia, si la Agencia Española de Protección de Datos estimaba adoptadas ya las medidas correctoras pertinentes en el caso, como ocurrió, tal y como expresa la resolución recurrida, la actuación administrativa procedente en Derecho era al archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 45.6 de la LOPD, atendida su interpretación sistemática y teleológica. Por el contrario, la resolución administrativa recurrida procedió a “apercibir” a la entidad PYB ENTERPRISES S.L., aunque sin imponerle la obligación de adoptar medida correctora alguna, lo que solo puede ser interpretado como la imposición de un “apercibimiento”, entendido bien como amonestación, es decir, como sanción, o bien como un mero requerimiento sin objeto. En el primer caso nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LOPD, con manifiesta infracción de los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, previstos en los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el segundo supuesto ante un acto de contenido imposible, nulo de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.
12. c)de la misma Ley…>> De acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1.- ARCHIVAR (A/00010/2016) a la entidad RAISER TALLERES ALBACETE S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD, con relación a la denuncia por infracción del artículo 5 de la LOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
13. c)de la citada Ley Orgánica. 2.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a RAISER TALLERES ALBACETE S.L. 3.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es