A-00030-2017

1/6 Procedimiento Nº: A/00030/2017 RESOLUCIÓN: R/01721/2017 En el procedimiento A/00030/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. A.A.A.(LA GEISHA TATOO & PIERCING), vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B. y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 2 de diciembre de 2016 tiene entrada en esta Agencia denuncia de Dña B.B.B. (en lo sucesivo la denunciante) contra Dña. A.A.A.(LA GEISHA TATOO & PIERCING) (en lo sucesivo la denunciada) por la publicación en Facebook y en google+ de unas fotografías con su imagen sin su consentimiento y después de haber solicitado a la denunciada que retirara las fotografías. SEGUNDO: De la documentación aportada por la denunciante se desprende que la denunciante fue cliente de la clínica y se realizó un tatuaje. La responsable de la clínica ha publicado las fotos obtenidas en su actividad. TERCERO: En fecha 27 de diciembre de 2016 por la Inspección de Datos se constata que las fotografías continúan publicadas en Facebook y en la red social de google relacionadas con la clínica la Geisha Tatto & Piercing. CUARTO: Con fecha 13 de febrero de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa el presente procedimiento de apercibimiento A/00030/2017, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) con relación a la denuncia por infracción de sus artículos 6.1 y 10, tipificadas como graves en el artículo 44.3 apartados

1. b)y d). Dicho acuerdo fue notificado a la denunciada. QUINTO: Con fecha 8/03/2017 se recibe en esta Agencia escrito de la denunciada en el que comunica que ha retirado las fotos de la denunciante de las citadas redes sociales. SEXTO: En fecha 12 de junio de 2017 por esta Agencia se constata que las fotografías de la denunciante en Facebook y en la red social de google relacionadas con la clínica la Geisha Tatto & Piercing, ya no continúan publicadas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 2 de diciembre de 2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 denunciante contra la denunciada por la publicación en Facebook y en google+ de unas fotografías con su imagen sin su consentimiento y después de haber solicitado a la denunciada que retirara las fotografías SEGUNDO: De la documentación aportada por la denunciante se desprende que la denunciante fue cliente de la clínica y se realizó un tatuaje. La responsable de la clínica ha publicado las fotos obtenidas en su actividad. TERCERO: En fecha 27 de diciembre de 2016 por la Inspección de Datos se constata que las fotografías continúan publicadas en Facebook y en la red social de google relacionadas con la clínica la Geisha Tatto & Piercing. CUARTO: En fecha 12 de junio de 2017 por esta Agencia se constata que las fotografías de la denunciante en Facebook y en la red social de google relacionadas con la clínica la Geisha Tatto & Piercing, ya no continúan publicadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los hechos expuestos suponen por parte de la denunciada, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que regula: “el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. El artículo 6.2, por su parte, establece que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” La citada infracción está tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de la LOPD, que considera como tal “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Dicha infracción podría ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la LOPD. III Para determinar si la actuación del denunciado constituye un tratamiento o no de datos, debe tenerse en cuenta el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de noviembre de 2003, en el asunto C-101/01, que no limita la aplicación de la normativa de protección de datos personales a los supuestos en que el tratamiento afecta a varias personas. Así se pone de manifiesto en su apartado 20 y en los apartados 25 y 26 relativos al concepto de dato personal, considerando incluido en el mismo “toda información sobre una persona física identificada o identificable”, añadiendo que “este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones”. Así mismo establece la sentencia citada en su apartado 27 que: “Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46.” En el presente caso se ha verificado por esta Agencia que las fotografías de la denunciante continuaban el 27/12/2016 publicadas en Facebook y en la red social de google relacionadas con la clínica la Geisha Tatto & Piercing. IV Así mismo, los hechos expuestos suponen por parte de la denunciada, una infracción del artículo 10 de la LOPD que dispone: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. En el presente caso ha quedado acreditado en el expediente, que la denunciante ha sido cliente de la denunciada y que la denunciada ha publicado la imagen de la denunciante en Facebook y en la red social de google, por lo que ha de entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD. La citada infracción está tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. d)de la LOPD, que considera como tal “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.” Dicha infracción podría ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la LOPD. V No obstante, el apartado 6 del artículo 45 de la LOPD dispone lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
5. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
6. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
7. a)y
8. b)del citado apartado 6. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada, teniendo en cuenta que no consta vinculación relevante de la actividad de la misma con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y su volumen de negocio o actividad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 En el presente caso, la denunciada ha retirado las fotos de la denunciante de las citadas redes sociales. Teniendo en cuenta estas circunstancias, no procede requerimiento alguno. VI Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera, recurso 455/2011, de 29/11/2013, analiza el apercibimiento como un acto de naturaleza no sancionadora, como se deduce del fundamento de derecho Sexto: <<…Debe reconocerse que esta Sala y Sección en alguna ocasión ha calificado el apercibimiento impuesto por la AEPD, en aplicación del artículo examinado, como sanción (SAN de 7 de junio de 2012, rec. 285/2010), y en otros casos ha desestimado recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones análogas a la recurrida en este procedimiento, sin reparar en la naturaleza no sancionadora de la medida expresada (SSAN de 20 de enero de 2013, rec. 577/2011, y de 20 de marzo de 2013, rec. 421/2011). No obstante, los concretos términos en que se ha suscitado la controversia en el presente recurso contencioso-administrativo conducen a esta Sala a las conclusiones expuestas, corrigiendo así la doctrina que hasta ahora venía presidiendo la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD…>> Además, la sentencia interpreta o liga apercibimiento o apercibir con el requerimiento de una actuación para subsanar la infracción, y si no existe tal requerimiento, por haber cumplido las medidas esperadas relacionadas con la infracción, no procedería apercibir sino el archivo del procedimiento. << (…) No obstante, dado que resultaba acreditado que la denunciada por iniciativa propia había adoptado ya una serie de medidas correctoras, que comunicó a la Agencia Española de Protección de Datos, y que esta había verificado que los datos del denunciante no eran ya localizables en la web del denunciado, la Agencia Española de Protección de Datos no consideró oportuno imponer a la denunciada la obligación de llevar a cabo otras medidas correctoras, por lo que no acordó requerimiento alguno en tal sentido a ésta (…) En consecuencia, si la Agencia Española de Protección de Datos estimaba adoptadas ya las medidas correctoras pertinentes en el caso, como ocurrió, tal y como expresa la resolución recurrida, la actuación administrativa procedente en Derecho era al archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 45.6 de la LOPD, atendida su interpretación sistemática y teleológica (…)>> De acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 1.- ARCHIVAR (A/00030/2017) a Dña. A.A.A.(LA GEISHA TATOO & PIERCING) con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con relación a la denuncia por infracción de sus artículos 6.1 y 10, tipificadas como graves en el artículo 44.3 apartados
9. b)y d). 2.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a Dña. A.A.A.(LA GEISHA TATOO & PIERCING) y a Dña. B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es