← España

A-00236-2014

1/20 Procedimiento Nº: A/00236/2014 RESOLUCIÓN: R/00451/2015 En el procedimiento A/00236/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades AMBAR MEDLINE S.L, y a CLICKPOINT PUBLICIDAD, S.L.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 17 de marzo de 2014 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta que: 1. SEGUROS NUEZ le está remitiendo spam continuamente a pesar de no haber tenido relación con ellos y que no se ha dado de alta para recibir comunicaciones publicitarias suyas. 2. El sistema de bajas no funciona. 3. Al ponerse en contacto con ellos le indican que no son ellos los remitentes sino unos terceros pero lo hacen por encargo de ellos y no comprueban la Lista Robinson. El denunciante aporta copia de los nueve correos electrónicos recibidos, las cabeceras completas de uno de ellos y copia de los correos intercambiados con el remitente al solicitar la baja. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. “NUEZ SEGUROS” es una de las marcas de seguros que comercializa LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A., en adelante LINEA DIRECTA. Dicha marca es distribuida a través de diversos agentes. AMBAR MEDLINE SLU, en adelante AMBAR, es uno de ellos, que trabaja de manera exclusiva con LINEA DIRECTA. La entidad aporta copia del contrato firmado el 24 de marzo de 2009 entre LINEA DIRECTA y AMBAR En cuanto a las solicitudes de baja aportadas 2. El 5 de marzo de 2013 el denunciante remitió una solicitud de baja un correo electrónico solicitando la baja de las direcciones de sus dominios en respuesta a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 correo publicitario recibido el día anterior en la cuenta marketing@....... y que tiene como origen la dirección reply@....... A pesar de que el correo recibido contiene un enlace para solicitar la baja el denunciante no se dispone de evidencias de que el denunciante haya utilizado dicho medio de baja. La solicitud remitida desde la cuenta webmaster@..... va dirigida a reply@......, ....clientes@......., reclamaciones@........., departamento...@..... y gestion....@....... En el correo se indica que se ha solicitado la baja previamente la baja de todos los correos de los dominios pero en el que se aporta no se especifican cuáles son los dominios implicados. La solicitud fue recibida por LINEA DIRECTA quien la remitió a AMBAR el mismo día. El 12 de marzo de 2013 AMBAR identificó a la entidad remitente como “Walmeric” (presumiblemente WALMERIC SOLUCIONES SL) y transmitió a LINEA DIRECTA la confirmación del borrado por parte de dicha entidad. 3. El 28 de mayo de 2013 el denunciante remitió un correo electrónico solicitando la baja de las direcciones de sus dominios en respuesta a un correo publicitario recibido el día anterior en la cuenta info@...... y que tiene como origen la dirección news@...... A pesar de que el correo recibido contiene un enlace para solicitar la baja el denunciante no ha aportado evidencias de haber utilizado dicho medio de baja. La solicitud remitida desde la cuenta “webmaster” va dirigida a “”Seguros Nuez”, ....cliente@....... y gestion....@...... En el correo se indica que se ha solicitado la baja previamente la baja de todos los correos de los dominios pero en el que se aporta no se especifican cuáles son los dominios implicados. 4. Entre el 30 y el 31 de mayo de 2013 el denunciante y David Raseta intercambiaron varios correos en relación con una solicitud de baja remitida por el primero a “Seguros Nuez”. En el correo inicial no se indica cual es la solicitud de baja, ni si se trata de una de las aportadas o e otra distinta. Dada la cuenta del destinatario .....@...., es presumible que se trata de un empleado de la entidad citada en el punto 2. En respuesta a las manifestaciones del denunciante en el sentido de que nunca han autorizado el envío de publicidad a las direcciones de ninguno de sus dominios, el interpelado manifiesta que están tratando de investigar el origen de los datos pero que seguramente se hayan registrado en algún sitio web y al aceptar los términos y condiciones aceptaban el envío de publicidad. No se dispone de evidencias de que finalmente se identificara el origen de los datos, la web desde la que supuestamente se registraron las direcciones de correo o ninguna otra información asociada. 5. El 18 de julio de 2013 el denunciante remitió un correo electrónico solicitando la baja de las direcciones de sus dominios en respuesta a un correo publicitario recibido el 5 de agosto de 2013 en la cuenta A.A.A. y que tiene como origen la dirección ....1@..... A pesar de que el correo recibido contiene un enlace para solicitar la baja el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 denunciante no ha aportado evidencias de haber utilizado dicho medio de baja. La solicitud remitida desde la cuenta A.A.A. va dirigida a “Nuez seguros”, .....@...., ....cliente@....... y gestion....@....... En el correo se indica que se ha solicitado la baja previamente la baja de todos los correos de los dominios pero en el que se aporta no se especifican cuáles son los dominios implicados. 6. El 13 de agosto de 2013 el denunciante remitió un correo electrónico solicitando la baja de las direcciones de sus dominios en respuesta a un correo publicitario recibido el 5 de agosto de 2013 en la cuenta info....@...... y que tiene como origen la dirección info....1@....... A pesar de que el correo recibido contiene un enlace para solicitar la baja el denunciante no ha aportado evidencias de haber utilizado dicho medio de baja. La solicitud remitida desde la cuenta “webmaster” va dirigida a “Nuez seguros”, info....1@......, ....cliente@....... y gestion....@....... En el correo se indica que se ha solicitado la baja previamente la baja de todos los correos de los dominios pero en el que se aporta no se especifican cuáles son los dominios implicados. 7. El 17 de septiembre de 2013 el denunciante remitió un correo electrónico solicitando la baja de las direcciones de sus dominios en respuesta a un nuevo correo publicitario. La solicitud remitida desde la cuenta “webmaster” va dirigida a “Nuez seguros”, Nuez@.........., info....1@......, ....cliente@....... y gestion....@....... En este caso el correo no incorpora el correo electrónico recibido recientemente, sino de otra solicitud de baja remitida el 25 de septiembre de 2013 a las mismas direcciones de destino. En cuanto a los correos publicitarios recibidos en marzo de 2014 8. El denunciante aporta copia de un total de 9 correos electrónicos recibidos el 17 de marzo de 2014 en las cuentas de correo: webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@..... Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de LINEA DIRECTA, bajo el nombre comercial de “Seguros Nuez”. Los correos electrónicos disponen de un enlace al pie de los mismos para solicitar la baja de la recepción de los correos. Las cabeceras aportadas corresponden al correo recibido en la cuenta ....3@..... En dichas cabeceras se muestra que la cuenta origen, descrita como Seguros Nuez, es info....2@...... y la dirección IP de origen es ***IP.1. En el pie del correo puede leerse el texto “Sujeto a normas de suscripción AMBAR MEDLINE SLU, agente comercial exclusivo de Línea Directa Aseguradora, SA.” 9. El dominio promoemailcard.net está registrado a nombre de “***DOMINIO.1”. La dirección IP ***IP.1, origen de los correos electrónicos recibidos por el denunciante, coincide con la del servidor de correo electrónico asociado al dominio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 promoemailcard.net. 10. De las respuestas obtenidas a las solicitudes de información remitidas a los intervinientes en los envíos se han podido constatar los siguientes hechos:  Tanto LINEA DIRECTA como ÄMBAR manifiestan que la única solicitud de baja de la que tienen conocimiento es la citada en el punto 2.  AMBAR no remite correos electrónicos publicitarios sino que contrata dichos servicios a otras entidades especializadas. Entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2013 los servicios publicitarios fueron contratados a OMNICOM MEDIA GROUP SL, en adelante OMNICOM. El contrato fue rescindido por AMBAR por, entre otros motivos, discrepancias en la calidad del servicio. A partir del 11 de julio de 2013 es WINK TRANSFORMING THROUGH DIGITAL SL, en adelante WINK, la realización de campañas publicitarias por medios electrónicos. En los contratos firmados por ambas entidades se establece que en el caso de que se utilicen bases de datos de terceros para las acciones de marketing:  (cláusula 2.2) la entidad deberá de garantizar a AMBAR que los datos han sido facilitados por los propios interesados al tercero o que éste ha obtenido su consentimiento cumpliendo con la normativa vigente.  (cláusula 3.1) los correos electrónicos deberán de informar sobre el fichero de procedencia de los datos personales y la promoción a través de la cual fueron obtenidos éstos. Ninguno de los correos del punto 8 contiene esa información a pesar que en la cláusula se específica que las comunicaciones deberán remitirse a AMBAR antes de su envío para su aprobación por escrito No se ha localizado en los contratos ninguna disposición en relación a la utilización del servicio “Listas Robinson”1  CLICKPOINT PUBLICIDAD SLU, en adelante CLICKPOINT ESPAÑA, CLICKPOINT ESPAÑA es una empresa dedicada a la publicidad digital que inicialmente prestaba servicios para AMBAR a través de un contrato firmado con WINK pero que el 6 de noviembre de 2013 firmó un contrato directamente con AMBAR. CLICKPOINT ESPAÑA dispone de una plataforma tecnológica en la que los anunciantes que contratan con la entidad colocan sus anuncios y las entidades afiliadas a su red los publican en sus sitios web o los envían a los integrantes de sus bases de datos de email marketing. Las publicidades (enlaces, banners, etc…) disponen de unos códigos que la plataforma de CLICKPOINT ESPAÑA reconoce de forma que puede realizar el seguimiento de los envíos y publicaciones y así medir el impacto de cada afiliado y pagar en base a ese impacto lo establecido en los contratos. En el caso que nos ocupa AMBAR es uno de los anunciantes que contrató con CLICKPOINT ESPAÑA la difusión de sus publicidades. El contrato firmado establece que “Mediante el sistema CLICKPOINT, el ANUNCIANTE solicitará a 1 www.listarobinson.es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 todos los Editores que formen parte de la red que se unan a su programa publicitario.” Y que “El ANUNCIANTE producirá y publicará a sus expensas todo el material de marketing necesario para la promoción de sus productos, así como cualquier contenido descriptivo relacionado con el programa de afiliación…..”.  A partir de este punto la cadena de contrataciones es como se describe en el gráfico que sigue: Cada caja representa a uno de los intervinientes y cada flecha con un número es un paso en la subcontratación del servicio. Además de AMBAR y CLICKPOINT ESPAÑA aparecen CLICKPOINT LTD, con sede en el Reino Unido, el D. B.B.B. (APS), con domicilio en Italia e IMS INTERNET MARKETING SERVICES LTD, con sede en Chipre.  Los envíos realizados en marzo de 2014 fueron realizados por D. B.B.B., en adelante EL REMITENTE. Éste es el titular del sitio web www.promoemailcard.com.  EL REMITENTE firmó el 16 de octubre de 2013 un contrato con CLICKPOINT LTD para convertirse en uno de los editores que publican anuncios de dicha entidad. El documento no está firmado pero constan en éste las fechas, horas y direcciones IP desde las que EL REMITENTE aceptó y renovó el contrato. Debido a los malos resultados del REMITENTE y a las irregularidades detectadas durante la investigación presente, se ha procedido a la baja de éste de todas las plataformas del grupo CLICKPOINT. Los representantes de CLICKPOINT ESPAÑA manifiestan que existe un contrato entre ésta y CLICKPOINT LTD para la prestación de servicios de publicidad pero debido a la premura de la solicitud y a la época estival en la que se recibió no han podido proporcionarla a fecha de este informe.  EL REMITENTE, que inicialmente declaró ser el titular de la base de datos, más tarde manifestó haber utilizado para los envíos una base de datos cuya licencia de uso adquirió a IMS INTERNET MARKETING SERVICES LTD, en adelante IMS. 11. El sitio web www.promoemailcard.com tiene por objeto la suscripción a una lista de envíos de publicidad. Para ello dispone de un formulario que recoge sexo, nombre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 apellido, correo electrónico, teléfono, código postal y fecha de nacimiento. El sitio web compuesto por tres páginas (formulario de suscripción, política de privacidad y formulario de baja) está íntegramente en lengua italiana. La política de privacidad identifica al titular del sitio como “Email Retail and Programming” pero el domicilio e identificador fiscal coinciden con los proporcionada a CLICKPOINT LTD en el contrato. 12. Del análisis de los documentos aportados por CLICKPOINT ESPAÑA y por EL REMITENTE a través de ésta se constata que: 12.1.En ninguno de los contratos firmados con CLICKPOINT ESPAÑA o CLICKPOINT LTD se hace referencia explícita el uso de correos electrónicos con la excepción de la prohibición de envío de correos no solicitados. No se ha localizado referencia alguna al uso de enlaces de baja o al uso de ficheros comunes de exclusión de tratamientos publicitarios como el servicio Listas Robinson. Las cláusulas de los contratos están claramente definidas para la publicación de anuncios en sitios web pero no se encuentran cláusulas específicas sobre el envío de publicidad por otros medios como el correo electrónico, los SMS o la mensajería instantánea a través de teléfonos móviles. 12.2.La licencia de uso que aporta EL REMITENTE para una base de datos de IMS compuesta por 150.000 contactos españoles no está firmada pero tiene como fecha al pie del documento el 13 de octubre de 2012. La sociedad IMS consta inscrita en el registro mercantil de Chipre con fecha de registro 8 de noviembre de 2013, más de un año después de la fecha de la licencia de uso. 12.3.En un correo electrónico remitido el 31 de julio de 2014 por la representante de CLICKPOINT ESPAÑA en respuesta los requerimientos de información de AMBAR, ésta indica que EL REMITENTE manifiesta que las direcciones webmaster@......, A.A.A. se registraron a través de un patrocinio el 12 de diciembre de 2013. En un correo remitido al Subinspector actuante el 8 de agosto de 2014 por la representante de CLICKPOINT ESPAÑA, ésta indica que EL REMITENTE manifestó que las direcciones webmaster@....., A.A.A. se registraron a través del sitio web http://viajes........ El dominio viajes....... no estaba registrado a 20 de agosto de 2014 y, a pesar de haber utilizado el buscador Google y el servicio de caché de webs www.archive.org para ello, no se ha localizado ninguna referencia o indicación de que tal sitio haya existido en algún momento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 EL REMITENTE manifiesta en este caso que webmaster@..... se registró el 13 de mayo de 2013 (no en diciembre de 2013 como se indicaba previamente) desde la dirección IP ***IP.2, que está asignada a proveedor de acceso a Internet con sede en Italia. EL REMITENTE manifiesta en este caso que A.A.A. se registró el 30 de julio de 2013 (no en diciembre de 2013 como se indicaba previamente) desde la dirección IP ***IP.3. La dirección ***IP.3 es inexistente ya que ninguna de los cuatro números que forman una dirección IP puede tomar valores mayores de 255. En cualquier caso, todas las direcciones IP de la forma 148.98.X.Y están asignadas a GENERAL MOTROS COMPANY, con sede en los Estados unidos. D.D.D. 1. En marzo de 2013 tanto LINEA DIRECTA como AMBAR fueron conocedores de que el denunciante no deseaba recibir comunicaciones comerciales en las cuentas del dominio consulintel.es. En ese momento se solicitó la baja de las direcciones en la base de datos de la entidad remitente, aparentemente WALMERIC SOLUCIONES SL. 2. Con fecha posterior a marzo de 2013 AMBAR contrató la ejecución de sus campañas de publicidad con distintas empresas. No se tiene constancia de que AMBAR haya adoptado medidas para que las empresas contratadas a partir de marzo de 2013 no remitan publicidad al denunciante, tal y como éste solicitó. 3. AMBAR contrató en noviembre de 2013 con CLICKPOINT ESPAÑA el uso de su plataforma para promocionar sus productos a través de sus afiliados. El contrato establece que es AMBAR la responsable de elaborar la publicidad que será publicada o remitida por los editores afiliados a CLICKPOINT ESPAÑA. Todos los correos contenían un enlace de baja. 4. EL REMITENTE era uno de los afiliados de CLICKPOINT LTD, sociedad con sede en el Reino Unido perteneciente al mismo grupo que CLICKPOINT ESPAÑA y junto con la que en este caso se ejecutó la campaña. La información facilitada por EL REMITENTE en relación con el origen de los datos del denunciante es inconsistente (cambio de fechas de registro y fecha de licencia de uso de base de datos previa a la constitución de la sociedad dueña de la misma) y errónea (sitio web y dirección IP inexistente). 5. Si bien en algunos de los contratos analizados se incluyen disposiciones que permiten a alguna de las partes comprobar que la otra cumple con los estándares y normas establecidos, en este caso no se ha constatado que se haya ejercido control o verificación alguna sobre el origen de los datos o el funcionamiento del servicio...” TERCERO: Con fecha 12/09/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa a las entidades AMBAR MEDLINE, S.L.U. (en lo sucesivo AMBAR) y CLICKPOINT PUBLICIDAD S.L.U. (en lo sucesivo CLICKPOINT), el presente procedimiento de apercibimiento A/00236/2014, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD y artículo 39 bis 2 de la LSSI, con relación a la denuncia por infracción del artículo 30.4 de la LOPD y artículo 21 de la LSSI tipificadas respectivamente como grave en el artículo 44.3.

  1. e)de la LOPD, y leve en el artículo 38.4.
  2. d)de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 CUARTO: Notificada la propuesta AMBAR alegó que la infracción del artículo 30.4 de la LOPD sería imputable el remitente de los mensajes y no al anunciante. HECHOS PROBADOS PRIMERO: AMBAR suscribió en fecha 24/03/2009 un contrato mercantil de agencia con la LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A., (en lo sucesivo LINEA DIRECTA) cuyo objeto es la mediación de seguros en exclusiva para dicha aseguradora, así como la distribución publicitaria por internet de una de sus marcas de seguros denominada “Nuez Seguros”. SEGUNDO: En fecha 05/03/2013 LINEA DIRECTA recibió un correo electrónico remitido por el denunciante desde la dirección webmaster@...... solicitando la baja de las direcciones de sus dominios (consulitel.
  3. es)en respuesta a un correo publicitario recibido el día anterior en la cuenta marketing@....... y que tiene como origen la dirección reply@....... La solicitud de baja remitida desde la cuenta webmaster@..... va dirigida a reply@......, ....clientes@......., reclamaciones@........., departamento...@..... y gestion....@......., y el mismo día fue remitida por LINEA DIRECTA a AMBAR que registró dicha petición. TERCERO: AMBAR contrató en noviembre de 2013 con CLICKPOINT el uso de su plataforma para promocionar sus productos a través de sus afiliados. El contrato establece que es AMBAR la responsable de elaborar la publicidad que será publicada o remitida por los editores afiliados a CLICKPOINT. No se tiene constancia de que AMBAR haya adoptado medidas para que las empresas contratadas a partir de marzo de 2013 (fecha de solicitud de baja del denunciante), caso de CLICKPOINT no remitan publicidad al denunciante, tal y como éste solicitó. CUARTO: En fecha 17/03/2014 el denunciante recibió un total de 9 correos electrónicos en las cuentas de correo webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@....., conteniendo información comercial referente a servicios y productos de LINEA DIRECTA, bajo el nombre comercial de “Seguros Nuez”. La cuenta de origen de los citados correos electrónicos es info....2@...... y la dirección IP de origen es ***IP.1. En el pie del correo puede leerse el texto “Sujeto a normas de suscripción AMBAR MEDLINE SLU, agente comercial exclusivo de Línea Directa Aseguradora, SA.” Dichos correos publicitarios fueron enviados por realizados por CLICKPOINT. QUINTO: CLICKPOINT acreditó que la dirección electrónica A.A.A. así como la de webmaster@....... y dominios consulitel.es fueron dados de baja en la base de datos origen de los envíos objeto de denuncia. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.1.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD, así como en el artículo 43.1 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 II En primer lugar debe analizarse la presunta infracción del artículo 30.4 de la LOPD que se imputa a AMBAR al no acreditar el traslado de la solicitud de oposición al envío de publicidad efectuada por el denunciante, a las entidades con las que contrató el envío de publicidad objeto de denuncia, en concreto CLICKPOINT. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. La Audiencia Nacional ha venido entendiendo, entre otros, en el recurso 619/2002, que “no puede exigirse para la obtención del consentimiento de los afectados, a la hora de tratar o ceder sus datos personales, que tal consentimiento se otorgue ni en forma escrita ni mediante correo certificado, al no estipularlo así ningún precepto de la normativa de aplicación. Se ha entendido también que la persona física o jurídica que pretenda obtener tal consentimiento si deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado, es decir, que la obtención de datos personales ha sido consentida de modo claro y terminante.” Señala el art. 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (FJ. 7 primer párrafo)… “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Asimismo hay que tener en cuenta el poder de disposición de revocación del titular de los datos, sin que se pretenda otorgar a tal revocación efectos retroactivos, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 conformidad con el apartado 4 del artículo de tanta cita, y que hay que ponerlo en relación con el art. 30.4 de la LOPD y 49.4 del RDLOPD, tal como más adelante se expondrá. III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento o del fichero donde se encuentren de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Los datos del denunciante (direcciones de correo electrónico) fueron tratadas por AMBAR tras la recepción de su solicitud de oposición al envío de comunicaciones comerciales que le remitió LINEA DIRECTA lo que atribuye a dicha entidad el estatus de responsable del fichero y del tratamiento, y por tanto susceptible de generar responsabilidad por infracción de la LOPD de conformidad con su artículo 43. IV En el presente caso se valora un supuesto de tratamiento de datos personales para fines publicitarios y de prospección comercial, con previa oposición del titular de los mismos para tales fines. Así las cosas, el art. 30.4 de la LOPD relativo a tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial dispone que: 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. Ha quedado acreditado en el procedimiento que AMBAR recibió en fecha 05/03/2013 el traslado por parte de LINEA DIRECTA de un correo electrónico remitido por el denunciante desde la dirección webmaster@...... solicitando la baja de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 direcciones electrónicas de sus dominios (consulitel.
  5. es)en respuesta a un correo publicitario recibido el día anterior en su cuenta marketing@........ Asimismo se ha acreditado que en fecha 17/03/2014 el denunciante recibió un total de 9 correos electrónicos en las cuentas de correo webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@....., conteniendo información comercial referente a servicios y productos de LINEA DIRECTA, bajo el nombre comercial de “Seguros Nuez”, correos remitidos por CLICKPOINT, entidad con la que AMBAR contrató en noviembre de 2013 el uso de su plataforma para promocionar sus productos a través de sus afiliados. En este punto debe señalarse AMBAR no ha probado la adopción de medidas, en concreto el traslado a CLICKPOINT de su solicitud de oposición al envío de comunicaciones comerciales, para que ésta no remitiera publicidad al denunciante, tal y como éste solicitó. IV La conducta acreditada de AMBAR se concreta en no atender al deseo del denunciante de que sus datos personales no se utilizaran para el envío de comunicaciones comerciales, esto es, con fines de prospección comercial. Lo que parece escapar al “poder de disposición y de control sobre los datos personales” que señala el Tribunal constitucional como elemento delimitador del derecho fundamental a la protección de datos. (STC 292/2000). El artículo 44.3.
  6. e)de la LOPD dispone: “3. Son infracciones graves:”
  7. e)El impedimento o la obstaculización del ejercicio de los derechos de acceso y oposición y la negativa a facilitar la información que sea solicitada.” AMBAR ha incurrido en la infracción descrita por cuanto no acreditó en el expediente haber adoptado las medidas adecuadas para facilitar el derecho de oposición del denunciante al tratamiento de sus datos (direcciones de correo electrónico) con fines comerciales y publicitarios, resultando de su actuación que tal derecho se vio impedido habida cuenta que el denunciante recibió correos comerciales en fecha 17/04/2014, esto es, más de un año después de haber ejecutado la oposición (05/03/2013) a dicho tratamiento. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 6, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» 6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  23. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  24. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
  25. a)y
  26. b)del citado apartado 6. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado teniendo en cuenta el grado de intencionalidad y que no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, POR cabría apercibir a la entidad imputada. VI En cuanto a la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a CLICKPOINT debe comenzarse por recordar que actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, establece que: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 De esta forma, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  27. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  28. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 VII Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  29. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  30. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  31. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” A su vez, la definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  32. c)del mencionado Anexo, que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  33. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VIII Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, hay que dilucidar si los 9 mensajes comerciales recibidos por el denunciante el 17/03/2014 en las cuentas de correo webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@....., conteniendo información comercial referente a servicios y productos de LINEA DIRECTA, bajo el nombre comercial de “Seguros Nuez” incumplía las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI. Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, en el presente supuesto ha quedado acreditado que los mencionados envíos publicitarios de CLICKPOINT fueron remitidos a las citadas cuentas de correo electrónico del denunciante sin mediar el consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo por cuanto en fecha 05/03/2013 había solicitado la baja en el envío de publicidad a las direcciones electrónicas de su dominio consulitel.es (webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@....). Por lo tanto, cabe concluir que CLICKPOINT ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un correo electrónico de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haber quedado justificada la inexistencia de una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío en cuestión, que se acreditado solicitó la baja de sus ficheros así como en el envío de comunicaciones comerciales. IX El artículo 38.4.
  34. d)de la LSSI califica como infracción leve “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.” En el presente caso, la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a CLICKPOINT ha de calificarse como infracción leve, toda vez que la remisión de 9 mensajes comerciales a las direcciones webmaster@......, A.A.A., soporte@......, marketing@......., info@......, info....@......, ....2@...., compras@....... y ....3@.... no consentidos previa y expresamente por su destinatario, y respecto del cual no cabe aplicar la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario del envío, no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, tal y como requiere el artículo 38.3.
  35. c)de dicha norma para constituir infracción grave. X C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  36. a)La existencia de intencionalidad.
  37. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  38. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  39. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  40. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  41. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  42. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  43. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  44. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  45. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  46. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  47. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  48. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  49. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis, esta Agencia considera que en el presente caso procedería apercibir a CLICKPOINT en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  50. a)y
  51. b)del citado precepto y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada en los términos del artículo 39.bis 1.a), ello teniendo en cuenta la concurrencia significativa de los criterios de ausencia de intencionalidad, inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción contemplados en los los criterios a),
  52. e)y
  53. d)del artículo 40 de la LSSI. XI Ahora bien, en el presente caso, no obstante lo anterior, debe analizarse la circunstancia de que el apercibimiento que correspondería de acuerdo con los artículo 45.6 de la LOPD y el artículo 39 bis 2 LSSI, no tendría aparejado requerimiento o medida correctora alguna a adoptar tanto por AMBAR como por CLICKPOINT, toda vez que la infracción imputada a AMBAR (art. 30.4 de la LOPD) fue subsanada mediante el traslado a CLICKPOINT de la solicitud de baja en el envío de comunicaciones comerciales de sus direcciones de correo electrónico del dominio consulitel.es, y la infracción imputada a CLICKPOINT (art. 21.1 de la LSSI) fue corregida al haber dado de baja las direcciones de correo electrónico del denunciante en la base de datos origen de los envíos objeto de denuncia. Es decir, esta Agencia no podría apercibir a las responsables de las infracciones requiriéndoles la adopción de medidas correctoras que evitasen el tratamiento de las cuentas de correo electrónico del denunciante con fines publicitarios, puesto que ambas entidades ya habían adoptado las medidas correctoras anteriormente señaladas para que el denunciante no recibiera nuevas comunicaciones comerciales por medios electrónicos. A la vista de dicha situación, es obligado hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, que aunque referida al apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD también resulta extrapolable al apercibimiento regulado en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, advierte a propósito de la naturaleza jurídica de dicha figura que “no constituye una sanción”, tratándose de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. Así, la Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD confiere a la Agencia Española de Protección de Datos una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de la misma, la Sentencia de la Audiencia Nacional citada concluye que cuando las medidas correctoras objeto del apercibimiento ya hubieran sido adoptadas por el infractor, lo procedente en Derecho es acordar el archivo de las actuaciones. A la vista del pronunciamiento recogido en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013 (Rec. 455/2011), y reforzado posteriormente en su Sentencia de fecha 10/06/2014 (Rec. 166/2013), referente a los supuestos en los que el denunciado ha adoptado las medidas correctoras oportunas para subsanar la situación creada, de acuerdo con lo señalado se debe proceder al archivo de las actuaciones. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el procedimiento (A/00236/2014) seguido a AMBAR MEDLINE S.L, y CLICKPOINT PUBLICIDAD, S.L.U. con arreglo a lo dispuesto en los artículos 45.6 de la LOPD y 39 bis, aparado 2 de la LSSI, con relación con la denuncia por infracción de los artículos 30.4 de la LOPD y 21.1 de la LSSI. 2.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a AMBAR MEDLINE S.L, y CLICKPOINT PUBLICIDAD, S.L.U. 3.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a D. C.C.C.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.