A-00253-2017

1/9 Procedimiento Nº: A/00253/2017 RESOLUCIÓN: R/02383/2017 En el procedimiento A/00253/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Don A.A.A., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en virtud de los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8 de febrero de 2017, tiene entrada en esta Agencia una denuncia presentada por Don B.B.B., en la que manifiesta lo siguiente: Que, con fecha 3 de febrero de 2017, encontró en una papelera del municipio de ***LOCALIDAD.1 10 albaranes pertenecientes a la empresa ASM, en las que figuran nombre y apellidos, direcciones y teléfonos de 64 personas. Anexa la siguiente documentación:  Originales de las 10 hojas encontradas. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Con fecha 20 de abril de 2017, se recibió escrito de la entidad AGENCIA SERVICIOS MENSAJERIA, S.A. (en lo sucesivo ASM), en contestación al requerimiento de información, en el que expone lo siguiente: a. Según la información relativa al repartidor que figura en las copias de los albaranes remitidos con el requerimiento de información, corresponden a Don A.A.A., que es un autónomo con quien se mantiene una relación mercantil. Como autónomo, el gestiona sus propios conductores, si bien es cierto que utiliza la marca ASM en virtud del contrato mercantil que se adjunta. b. En el citado contrato se estipula que: i. Don A.A.A. (el corresponsal), se obliga a la utilización de documentos y objetos normalizados correspondientes a la Red Nacional ASM. ii.El corresponsal se encargará del reparto de mercancía de la zona asignada; no obstante, podrá intercambiar información con ASM y viceversa para reparto en el resto del territorio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 iii.Con relación a la cláusula de Protección de Datos, queda establecido que con relación a los datos que proporcione a ASM el corresponsal será el responsable del fichero, siendo ASM el encargado del tratamiento. iv.En el caso de la información facilitada por ASM al corresponsal para reparto en su zona, la primera será responsable del fichero siendo el corresponsal, en ese caso, encargado del tratamiento. c. Don A.A.A. es titular del fichero denominado CLIENTES Y PROEEDORES, inscrito en el Registro General de Protección de Datos. d. Con fecha 15 de junio de 2017, se recibe escrito remitido por Don A.A.A., con relación a los hechos ocurridos, indicando que: i.Después de hablar con el conductor, estiman que pudiera haber sido sustraída la documentación un día que se encontró la puerta de la furgoneta de trabajo abierta; añadiendo que desde que empieza la temporada de navidades hasta febrero, más o menos, se sufren muchos robos. ii.La documentación utilizada por los transportistas la dejan en la oficina donde es destruida. TERCERO: La documentación que ha sido aportada por el denunciante son 10 folios en los que se recogen los envíos a entregar por un conductor. Figura en un recuadro la empresa remitente y en otro recuadro el destinatario, con su nombre, dirección y teléfono móvil. CUARTO: Consultada la aplicación de la AEPD que gestiona la consulta de antecedentes de sanciones y apercibimientos precedentes, al denunciado Don A.A.A., no le constan registros previos. QUINTO: Con fecha 27 de julio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa el presente procedimiento de apercibimiento A/00253/2017. Dicho acuerdo fue notificado al denunciado. SEXTO: Con fecha 25 de agosto de 2017, se recibe en esta Agencia escrito del denunciado en el que comunica que para evitar cualquier incidencia en la sustracción de documentación propia de la actividad, va a construir soldada a la parte interior de los vehículos de reparto, de una caja metálica con cerradura de forma que la documentación diaria de reparto quede en todo momento protegida ante la eventualidad de un robo como el sufrido. Asimismo, se ha informado al personal de reparto de la necesidad de que extremen el control de los justificantes de reparto en todo momento para evitar extravíos o robos en la vía pública. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 PRIMERO: Don B.B.B., presentó escrito en esta Agencia indicando que, el día 3 de febrero de 2017, encontró en una papelera del municipio de ***LOCALIDAD.1 10 albaranes pertenecientes a la empresa ASM, en las que figuran nombre y apellidos, direcciones y teléfonos de 64 personas. Anexa la siguiente documentación:  Originales de las 10 hojas encontradas. SEGUNDO: Las copias de los albaranes encontrados, corresponden a Don A.A.A., autónomo con quien ASM mantiene una relación mercantil. Como autónomo, el gestiona sus propios conductores, si bien es cierto que utiliza la marca ASM en virtud del contrato mercantil que se adjunta. TERCERO: Don A.A.A. ha alegado que para evitar la sustracción de documentación, va a construir soldada a la parte interior de los vehículos de reparto, una caja metálica con cerradura, de forma que la documentación diaria de reparto quede en todo momento protegida ante la eventualidad de un robo. Asimismo, ha informado al personal de reparto de la necesidad de que extremen el control de los justificantes de reparto en todo momento para evitar extravíos o robos en la vía pública. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD). II El denunciado está obligado a adoptar, de manera efectiva, las medidas técnicas y organizativas necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales registrados en sus ficheros, y, entre ellas, las dirigidas a impedir el acceso no autorizado por parte de terceros a tales datos. En este caso, los hechos expuestos, en relación con el abandono en una papelera de la calle de documentación responsabilidad del denunciado, en la que se contienen datos personales de antiguos clientes, podrían suponer la comisión, por parte del mismo, de una infracción del artículo 9 de la LOPD, según el cual: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley.” El art. 9 de la LOPD establece el principio de “seguridad de los datos” imponiendo la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen aquélla, añadiendo que tales medidas tienen como finalidad evitar, entre otros aspectos, el “acceso no autorizado”. Para poder delimitar cuáles sean los accesos que la Ley pretende evitar exigiendo las pertinentes medidas de seguridad es preciso acudir a las definiciones de “fichero” y “tratamiento” contenidas en la LOPD. En lo que respecta a los ficheros el art. 3.
2. a)los define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal” con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte la letra
3. c)del mismo artículo permite considerar tratamiento de datos cualquier operación o procedimiento técnico que permita, en lo que se refiere al objeto del presente expediente, la “comunicación” o “consulta” de los datos personales tanto si las operaciones o procedimientos de acceso a los datos son automatizados como si no lo son. Para completar el sistema de protección en lo que a la seguridad afecta, el art. 44.3.
4. h)de la LOPD tipifica como infracción grave el “mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen”. Sintetizando las previsiones legales puede afirmarse que:
5. a)Las operaciones y procedimientos técnicos automatizados o no, que permitan el acceso –la comunicación o consulta- de datos personales, es un tratamiento sometido a las exigencias de la LOPD.
6. b)Los ficheros que contengan un conjunto organizado de datos de carácter personal así como el acceso a los mismos, cualquiera que sea la forma o modalidad en que se produzca están, también, sujetos a la LOPD.
7. c)La LOPD impone al responsable del fichero la adopción de medidas de seguridad, cuyo detalle se remite a normas reglamentarias, que eviten accesos no autorizados.
8. d)El mantenimiento de ficheros carentes de medidas de seguridad que permitan accesos o tratamientos no autorizados, cualquiera que sea la forma o modalidad de éstos, constituye una infracción tipificada como grave. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Es necesario analizar las previsiones que el R. D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, prevé para garantizar que no se produzcan accesos no autorizados a los ficheros. El citado Reglamento define en su artículo 5.2 ñ) el “Soporte” como el “objeto físico que almacena o contiene datos o documentos, u objeto susceptible de ser tratado en un sistema de información y sobre el cual se pueden grabar y recuperar datos”. Por su parte, en el artículo 81.1 del mismo Reglamento se establece que “Todos los ficheros o tratamientos de datos de carácter personal deberán adoptar las medidas de seguridad calificadas de nivel básico”. Las medidas de seguridad de nivel básico están reguladas en los artículos 89 a 94, las de nivel medio se regulan en los artículos 95 a 100 y las medidas de seguridad de nivel alto se regulan en los artículos 101 a 104. Las medidas de seguridad se clasifican en atención a la naturaleza de la información tratada, esto es, en relación con la mayor o menor necesidad de garantizar la confidencialidad y la integridad de la misma. El Reglamento citado, distingue entre medidas de seguridad aplicables a ficheros y tratamientos automatizados (Capítulo III Sección 2ª del Título VIII) y las medidas de seguridad aplicables a los ficheros y tratamientos no automatizados (Capítulo IV Sección 2ª del Título VIII). Entre las medidas de seguridad de nivel básico, el Reglamento expone en su artículo 92, respecto de la gestión de soportes y documentos, que: “1. Los soportes y documentos que contengan datos de carácter personal deberán permitir identificar el tipo de información que contienen, ser inventariados y solo deberán ser accesibles por el personal autorizado para ello en el documento de seguridad. Se exceptúan estas obligaciones cuando las características físicas del soporte imposibiliten su cumplimiento, quedando constancia motivada de ello en el documento de seguridad. 2. La salida de soportes y documentos que contengan datos de carácter personal, incluidos los comprendidos y/o anejos a un correo electrónico, fuera de los locales bajo el control del responsable del fichero o tratamiento deberá ser autorizada por el responsable del fichero o encontrarse debidamente autorizada en el documento de seguridad. 3. En el traslado de la documentación se adoptarán las medidas dirigidas a evitar la sustracción, pérdida o acceso indebido a la información durante su transporte. 4. Siempre que vaya a desecharse cualquier documento o soporte que contenga datos de carácter personal deberá procederse a su destrucción o borrado, mediante la adopción de medidas dirigidas a evitar el acceso a la información contenida en el mismo o su recuperación posterior. 5. La identificación de los soportes que contengan datos de carácter personal que la organización considerase especialmente sensibles se podrá realizar utilizando C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permitan a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido, y que dificulten la identificación para el resto de personas.” Don A.A.A., debió, por ello, adoptar las medidas necesarias para impedir cualquier recuperación posterior de la información que contenían dichos documentos. Tales medidas no fueron adoptadas totalmente en el presente caso. Prueba de ello es el hecho de que la documentación fue encontrada por una persona en una papelera del municipio de ***LOCALIDAD.1. En el presente caso y teniendo en cuenta la documentación encontrada, ha quedado acreditado que Don A.A.A., no adoptó las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garantizasen la seguridad de los datos de carácter personal de sus ficheros, de manera que se evitase el acceso no autorizado a los datos de carácter personal que se encontraban en los mismos. III El artículo 44.3.
9. h)de la LOPD, considera infracción grave: “Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen.” Dado que ha existido una vulneración en las medidas de seguridad por parte de Don A.A.A., se considera que ha incurrido en la infracción grave descrita. IV El artículo 10 de la LOPD establece que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de confidencialidad obliga no sólo al responsable del fichero sino a todo aquel que intervenga en cualquier fase del tratamiento. Dado el contenido del precepto, ha de entenderse que el mismo tiene como finalidad evitar que por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. En este sentido, la Audiencia Nacional recoge en numerosas Sentencias lo siguiente: “El deber de secreto profesional que incumbe a los responsables de ficheros automatizados, recogido en el artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, comporta que el responsable –en este caso, la entidad bancaria recurrente- de los datos almacenados – en este caso, los asociados a la denunciante- no puede revelar ni dar a conocer su contenido teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero automatizado o, en su caso, con el responsable del mismo” (artículo 10 citado). Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que se refiere la STC 292/2000, y por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 automatizadamente, como el teléfono de contacto, no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad, pues en eso consiste precisamente el secreto. Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un “instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” (STC 292/2000). Este derecho fundamental a la protección de los datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino” (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, “es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida” En el caso que nos ocupa, Don A.A.A. es responsable del fichero en el que constan los datos de sus clientes, así como de la custodia de la documentación relativa a los mismos y que apareció en una papelera. Se comprueba por tanto la existencia de un incumplimiento del deber de secreto, produciéndose una ausencia de confidencialidad por el acceso a los datos personales de sus clientes por parte de un tercero no autorizado, por lo que se considera que se ha cometido una infracción del transcrito artículo 10 de la LOPD. V El artículo 44.3.
10. d)de la LOPD, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley.” De acuerdo con los fundamentos anteriores, entendemos que por parte de Don A.A.A. se ha producido una vulneración del deber de secreto que procede calificar como infracción grave. VI En el presente caso ha quedado acreditado que Don A.A.A. es responsable del abandono de documentación en la vía pública conteniendo datos de carácter personal. Estos hechos suponen una vulneración de las medidas de seguridad así como del deber de guardar secreto por lo que ha incurrido en las infracciones graves descritas. La disposición final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible (BOE 5-3-2011) ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la Ley 15/1999 de Protección de Datos en lugar del existente hasta su promulgación del siguiente tenor: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
11. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
12. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, se observa que las infracciones de la LOPD de la que se responsabiliza al denunciado son infracciones “graves”; que el denunciado no ha sido sancionado o apercibido por este organismo en ninguna ocasión anterior; y que concurren de manera significativa varias de las circunstancias descritas en el artículo 45.5 de la LOPD: su volumen de negocio o actividad, el carácter puntual del hecho y que no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción. Todo ello, unido a la naturaleza de los hechos que nos ocupan, justifica que la AEPD no acuerde la apertura de un procedimiento sancionador y que opte por aplicar el artículo 45.6 de la LOPD. Ahora bien, es obligado hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, que sobre el apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD y a propósito de su naturaleza jurídica advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquella y cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando no se requieran medidas correctoras, lo procedente en Derecho es acordar el archivo de las actuaciones. En este caso concreto, atendida la naturaleza de la infracción consistente en un hecho puntual, y vistas las medidas ya adoptadas por el responsable de la misma, debe procederse en consecuencia, a resolver el archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la denunciada, en aplicación de la interpretación del artículo 45.6 de la LOPD, atendida su interpretación sistemática y teleológica. Recordando que la reiteración en conductas como la denunciada constituye un supuesto sobre el que concurren las circunstancias previstas para la aplicación del régimen sancionador contemplado en la LOPD. A la vista del pronunciamiento recogido en la SAN de 29/11/2013 (Rec. 455/2011) de acuerdo con lo señalado se debe proceder al archivo de las actuaciones. De acuerdo con lo señalado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1.- ARCHIVAR (A/00253/2017) las actuaciones practicadas ante Don A.A.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con relación a la denuncia por infracción de los artículos 9.1 y 10 de la LOPD, tipificadas como graves en los artículos 44.3.
13. h)y 44.3.
14. d)de la citada Ley Orgánica. 2.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es