A-00387-2014

1/7 Procedimiento Nº: A/00387/2014 RESOLUCIÓN: R/00162/2015 En el procedimiento A/00387/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A., GREEN LIGHT ENTERTAINMENT S.L., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de septiembre de 2014 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por B.B.B., en adelante el denunciante, en la que manifiesta que después de participar en un concurso de televisión en Canal Sur TV llamado "Se llama Copla", comenzó a recibir mensajes de whatsapps por parte de una colaboradora del programa de televisión llamada A.A.A. para que diera clases de canto con ella. A esta persona no le ha dado sus datos personales. El 4/9/2014 envío un burofax a la productora que realiza el programa, GREEN LIGHT ENTERTAINMENTS.L., para que le envíe los datos que obran en su poder referentes a mí, para comprobar si existe consentimiento expreso por su parte para puedan ceder de sus datos personales a terceros para tal fin publicitario. El 9/9/2014 recibió contestación de GREEN LIGHT ENTERTAINMENT S.L. en el que le dicen que ellos no han cedido dato alguno a esta persona. Esta persona también le manda un escrito diciendo que los datos que ella misma tiene se los facilitan los mismos concursantes directamente para tener un contacto directo con ella. La denunciante aporta copia del burofax enviado a la productora, la respuesta dada por ésta y el escrito que recibe de A.A.A.. La denunciante aporta impresiones de pantalla de los tres mensajes recibidos los días 19, 20 y 22 de junio de 2014 en su línea ***TEL.1 vía WhatsApp en el que el origen estaba identificado como ***TEL.2 y el texto de los mensajes ofrecían servicios de clases de canto. SEGUNDO: Del examen de la documentación aportada por el denunciante se desprende lo siguiente: 1. En el primero de los tres mensajes aportados por la denunciante, la remitente se identifica como A.A.A. y además de ofrecerle clases de canto, le informa de que sus datos de contacto se los ha facilitado el programa “Se llama copla”. En el escrito que aporta la denunciante, remitido por la productora del programa “Se llama copla”, ésta le informa de que no han cedido datos suyos a esta persona. En el escrito aportado por la denunciante, remitido a la misma por A.A.A., ésta le informa de que los datos de que dispone se los facilitan los mismos concursantes directamente para tener un contacto directo con ella. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 2. En la fecha de envío de los mensajes, la titular de la línea remitente (***TEL.2) era, según informa TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SAU, A.A.A.. 3. La Inspección de Datos ha requerido a A.A.A., mediante escrito de fecha de salida 14 de noviembre de 2014, información en relación con los hechos denunciados y documentación que acredite el consentimiento dado por la denunciante para la remisión de las comunicaciones comerciales vía WhatsApp. Este requerimiento ha sido entregado a su destinatario el día 19 de noviembre de 2014, según consta en el acuse de recibo del servicio de correos. TERCERO: Con fecha 9 de diciembre de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa el presente procedimiento de apercibimiento A/00387/2014. Dicho acuerdo fue notificado a los denunciantes y al denunciado. CUARTO: En fecha de 12/01/2015 se recibe en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que pone de manifiesto que quiere que se penalice a la productora del programa por la cesión de sus datos personales a los miembros del jurado con la ficha de cada concursante. QUINTO: Con fecha 15/01/2015 se recibe en esta Agencia escrito del denunciado en el que comunica que como consecuencia de la participación el programa “Se llama copla” pidió a los participantes del mismo sus números de teléfono con el objeto de informarles de las fechas en las que impartía clases de canto en Sevilla. Nunca se ha dirigido el titular receptor para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales. Asimismo no se acredita que el número de teléfono hubiera sido cedido por la productora del programa. HECHOS PROBADOS Uno.- Resulta acreditado que la denunciante participo como concursante en un programa-concurso de televisión de canciones, donde la denunciada aparecía como miembro del jurado de dicho concurso. Dos.- Resulta acreditado que la denunciante recibió en su nº de teléfono móvil, tres comunicaciones comerciales a través de una aplicación de mensajería instantánea desde la línea de teléfono de la denunciada. Tres.- En las comunicaciones enviadas por la denunciada se promocionan unas actividades comerciales de ésta relativas a la impartición de clases de canto, sin que conste un medio de oposición a la recepción de dichas comunicaciones comerciales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),

1. d)e
2. i)y 38.4.d),
3. g)y
4. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 22 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, o, en su caso, apercibir al sujeto responsable en la forma prevista en el nuevo artículo 39 bis 2 de dicha norma. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
5. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
6. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. En el presente caso, como adelante se expone, no existe prueba de la información que haya podido ofrecer la remitente de los mensajes a sus destinatarios. III En el presente supuesto, ha resultado acreditado que la denunciante recibió en su línea de teléfono móvil tres comunicaciones con contenido comercial cuyo origen es la línea de teléfono móvil de la denunciada. Ésta manifiesta que el nº de teléfono de la denunciante es proporcionado por ella misma y que por tanto tiene el consentimiento o autorización, sin embargo debe señalarse que las presunciones se han de establecer de hechos respecto de los cuales no haya duda de su acaecimiento, y en el caso analizado no hay prueba de que el número de teléfono fuera proporcionado por la denunciante, y a aun admitiendo a efectos puramente dialecticos tal circunstancia, no se conoce la información recibida respecto de la finalidad de dicha obtención. Debiendo destacar que la autorización para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, ha de ser previa y expresa y por tanto informada. Aspectos que no se contemplan en la documentación aportada por la denunciada. Por otro lado, la denunciante señala que la productora del programa ha cedido los datos personales a cada miembro del jurado cuando les muestra la ficha de cada concursante, solicitando la exculpación de A.A.A.. A este respecto debe señalarse que en el presente procedimiento no se está analizando la comunicación o cesión de datos en que haya podido incurrir la productora GREEN LIGHT ENTERTAIMENT S.L., sino el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, sin la acreditación de los supuestos que contempla el art. 21 de la LSSI. Y respecto de lo que no existe duda es que los envíos parten de la línea de teléfono de la denunciada, llegando incluso ésta a reconocerlo. Asimismo no consta la puesta a disposición de los destinatarios de las comunicaciones comerciales, un medio de oposición tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que envíe. En conclusión, A.A.A. no ha acreditado la existencia de la autorización previa y expresa del destinatario o algún supuesto de los previstos en el art. 21.2 de la LSSI. Para su adecuación a la normativa vigente debe establecer, mecanismos que eviten el envío de comunicaciones comerciales, en particular a la línea de teléfono de la denunciante, y en general a cualquier destinatario que no hayan dado su autorización o no que se encuentren en alguno de los supuestos del art. 21.2 LSSI. Asimismo debe poner a disposición de los destinatarios de las comunicaciones comerciales, un medio de oposición tanto en el momento de la recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que envíe. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 El artículo 38.4
7. d)de la LSSI considera infracción leve: El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave. En el presente caso de las actuaciones practicadas se desprende que A.A.A. ha remitido tres comunicaciones electrónicas vulnerando lo dispuesto en el art. 21 de la LSSI, considerándose infracción leve. V El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
9. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
10. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
11. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
12. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
13. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
14. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
15. a)y
16. b)del citado apartado 2 del artículo 39 bis. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado teniendo en cuenta que concurren de forma significativa las circunstancias de inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y falta de constancia de los beneficios obtenidos por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO.- APERCIBIR (A/00387/2014) a A.A.A. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.d). SEGUNDO.- REQUERIR a A.A.A. de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de UN MES desde la notificación de la presente resolución. 2.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21.1 y 2 de la LSSI, para lo que se insta la denunciada a establecer mecanismos que eviten el envío de comunicaciones comerciales, en particular a la denunciante, y en general a cualquier destinatario que no hayan dado su autorización o que no se encuentren en alguno de los supuestos del citado apartado 2 del artículo 21 debiendo ofrecer, tanto en la recogida de datos como en cada comunicación comercial que envíe por medios electrónicos, un medio de oposición a la recepción de comunicaciones comerciales. 2.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos u otros medios de prueba en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. Se comunica que se abre el expediente de investigación E/00503/2015 a fin de comprobar el cumplimiento de lo requerido en el presente Apercibimiento en el plazo otorgado para ello. TERCERO.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a D. A.A.A., y a D. B.B.B.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es