A-00410-2015

1/6 Procedimiento Nº: A/00410/2015 RESOLUCIÓN: R/00065/2016 En el procedimiento A/00410/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GRUP ROCASALBAS CATALUNYA SL, vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24/02/2015 tuvo entrada en esta Agencia, escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) comunicando que la entidad GRUP ROCASALBAS CATALUNYA SL (en lo sucesivo el denunciado) dispone de una página web www.rocasalbas.com, pero que no dispone de Política de privacidad de acuerdo con la LOPD, por lo que no se pueden ejecutar los derechos ARCO, a pesar de que tiene un formulario para la recogida de datos personales. SEGUNDO: Con fecha 10/04/2015 se accede desde esta Agencia al sitio web www.rocasalbas.com obteniendo captura de pantalla del formulario de recogida de datos contenido en la misma, sin que se obtenga constancia de que en la citada página web se explicite la información del art. 5 de la LOPD. TERCERO: Con fecha 12 de enero de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó someter a trámite de audiencia previa el presente procedimiento de apercibimiento A/00410/2015. Dicho acuerdo fue notificado al denunciante y al denunciado. CUARTO: Con fecha 28/01/2016 se recibe en esta Agencia escrito del denunciado en el que comunica: <<…UNICO.- Atendiendo su requerimiento y en aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal hemos procedido a la reparación de la web www.rocasalbas.com incorporando en todas las páginas y en todos los idiomas el aviso legal correspondiente cuya captura y pantalla adjuntamos para su revisión (documento 1), con la solicitud de que, de no ajustarse a la normativa vigente, se nos informe para su redacción definitiva. Esperamos que las manifestaciones anteriores sean tenidas en consideración por el organismo al que nos dirigimos, agradeciendo asimismo que hayan tenido a bien dirigirse a la empresa que represento con carácter previo al inicio de cualquier expediente sancionador…>> QUINTO: Con fechas 2 y 5 de febrero de 2016 se accede al sitio web www.rocasalbas.com incorporando al presente procedimiento, la cláusula de Política de Protección de Datos donde se proporciona la información del art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 sucesivo LOPD). HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 24/02/2015 tuvo entrada en esta Agencia, escrito del denunciante comunicando que el denunciado dispone de una página web www.rocasalbas.com, pero que no dispone de Política de privacidad de acuerdo con la LOPD, por lo que no se pueden ejecutar los derechos ARCO, a pesar de que tiene un formulario para la recogida de datos personales (folios 1 a 8). SEGUNDO: Con fecha 10/04/2015 se accede desde esta Agencia al sitio web www.rocasalbas.com obteniendo captura de pantalla del formulario de recogida de datos contenido en la misma sin que se obtenga constancia de que en la citada página web se explicite la información del art. 5 de la LOPD (folios 9 y 10). TERCERO: Con fecha 28/01/2016 se recibe en esta Agencia escrito del denunciado en el que comunica: <<…UNICO.- Atendiendo su requerimiento y en aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal hemos procedido a la reparación de la web www.rocasalbas.com incorporando en todas las páginas y en todos los idiomas el aviso legal correspondiente cuya captura y pantalla adjuntamos para su revisión (documento 1), con la solicitud de que, de no ajustarse a la normativa vigente, se nos informe para su redacción definitiva…>> (folios 31 a 33). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. I Los hechos expuestos suponen la comisión, por parte del denunciado, de una infracción del artículo 5 de la LOPD que establece: “Art. 5 Derecho de información en la recogida de datos. 1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
2. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
3. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6
4. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
5. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
6. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.” Dicha infracción aparece tipificada como leve en el artículo 44.2.
7. c)de la LOPD, que considera como tal “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. Infracción que puede ser sancionada conforme al art. 45.1 de la LOPD, que establece: “Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros.” III No obstante, la disposición final quincuagésima sexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE 5-3-2011), ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 45 de la LOPD, en lugar del existente hasta su entrada en vigor, del siguiente tenor: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
8. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
9. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
10. a)y
11. b)del citado artículo 45.6 de la LOPD. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad del denunciado por la concurrencia de varios criterios de los enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, concretamente, la ausencia de beneficios y perjuicios, la vinculación de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la ausencia de reincidencia. En el presente caso, ha quedado acreditado que no existía cláusula informativa de la página web del denunciado en el momento de la denuncia, aunque si actualmente con los requisitos del artículo 5 de la LOPD, al haberse incorporado a lo largo del presente procedimiento, lo que acredita que ha tomado las necesarias medidas correctoras. Teniendo en cuenta estas circunstancias, no procede requerimiento alguno. IV Por otro lado, la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera, recurso 455/2011, de 29/11/2013, analiza el apercibimiento como un acto de naturaleza no sancionadora, como se deduce del fundamento de derecho Sexto: <<…Debe reconocerse que esta Sala y Sección en alguna ocasión ha calificado el apercibimiento impuesto por la AEPD, en aplicación del artículo examinado, como sanción (SAN de 7 de junio de 2012, rec. 285/2010), y en otros casos ha desestimado recursos contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones análogas a la recurrida en este procedimiento, sin reparar en la naturaleza no sancionadora de la medida expresada (SSAN de 20 de enero de 2013, rec. 577/2011, y de 20 de marzo de 2013, rec. 421/2011). No obstante, los concretos términos en que se ha suscitado la controversia en el presente recurso contencioso-administrativo conducen a esta Sala a las conclusiones expuestas, corrigiendo así la doctrina que hasta ahora venía presidiendo la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD…>> Además, la sentencia interpreta o liga apercibimiento o apercibir con el requerimiento de una actuación para subsanar la infracción, y si no existe tal requerimiento, por haber cumplido las medidas esperadas relacionadas con la infracción, no sería apercibimiento, sino archivo, como se deduce del citado fundamento de derecho: <<…Pues bien, en el caso que nos ocupa el supuesto concreto, de entre los expresados en el apartado quinto del artículo 45, acogido por la resolución administrativa recurrida para justificar la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD es el primero, pues aprecia “una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado teniendo en cuenta que no consta vinculación relevante de la actividad del denunciado con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, su volumen de negocio o actividad y no constan beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción”, tal y como expresa su fundamento de derecho VII. Por ello, concurriendo las circunstancias que permitían la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, procedía “apercibir” o requerir a la denunciada para que llevara a cabo las medidas correctoras que la Agencia Española de Protección de Datos considerase pertinentes, en sustitución de la sanción que de otro modo hubiera correspondido. No obstante, dado que resultaba acreditado que la denunciada por iniciativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 propia había adoptado ya una serie de medidas correctoras, que comunicó a la Agencia Española de Protección de Datos, y que esta había verificado que los datos del denunciante no eran ya localizables en la web del denunciado, la Agencia Española de Protección de Datos no consideró oportuno imponer a la denunciada la obligación de llevar a cabo otras medidas correctoras, por lo que no acordó requerimiento alguno en tal sentido a ésta. Recuérdese que al tener conocimiento de la denuncia la entidad denunciada, procedió por iniciativa propia a dirigirse a Google para que se eliminara la URL donde se reproducían la Revista y el artículo, a solicitar a sus colaboradores que suprimieran cualquier nombre de sus artículos o cualquier otra información susceptible de parecer dato personal y que revisaran las citas del área privada de la web para borrar cualquier otro dato sensible, y, por último, a revisar la configuración de los accesos para que los buscadores no tuvieran acceso a las Revistas. En consecuencia, si la Agencia Española de Protección de Datos estimaba adoptadas ya las medidas correctoras pertinentes en el caso, como ocurrió, tal y como expresa la resolución recurrida, la actuación administrativa procedente en Derecho era al archivo de las actuaciones, sin practicar apercibimiento o requerimiento alguno a la entidad denunciada, pues así se deduce de la correcta interpretación del artículo 45.6 de la LOPD, atendida su interpretación sistemática y teleológica. Por el contrario, la resolución administrativa recurrida procedió a “apercibir” a la entidad PYB ENTERPRISES S.L., aunque sin imponerle la obligación de adoptar medida correctora alguna, lo que solo puede ser interpretado como la imposición de un “apercibimiento”, entendido bien como amonestación, es decir, como sanción, o bien como un mero requerimiento sin objeto. En el primer caso nos hallaríamos ante la imposición de una sanción no prevista en la LOPD, con manifiesta infracción de los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, previstos en los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el segundo supuesto ante un acto de contenido imposible, nulo de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.1.
12. c)de la misma Ley…>> De acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1.- ARCHIVAR (A/00410/2015) a la entidad GRUP ROCASALBAS CATALUNYA SL con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD, con relación a la denuncia por infracción del artículo 5.1 de la citada ley, tipificada como leve en el artículo 44.2.
13. c)de la citada Ley Orgánica. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. 2.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a GRUP ROCASALBAS CATALUNYA SL. 3.- NOTIFICAR el presente Acuerdo a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es