AAPP-00016-2013

1/21 Procedimiento Nº AP/00016/2013 RESOLUCIÓN: R/02663/2013 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00016/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la COMUNIDAD DE MADRID (DIRECCIÓN GENERAL DE CONSUMO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA), vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de enero de 2013, tuvo entrada en el Registro de documentos de esta Agencia Española de Protección de Datos, el expediente remitido por la Subdirección General de Régimen Jurídico y Desarrollo Normativo de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, en el que se contiene la denuncia presentada por Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), contra la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la presunta vulneración de la normativa sobre protección de datos, “al haber ordenado dicha Dirección General la publicación en el tablón de Edictos del Ayuntamiento de Colmenar Viejo de la Resolución íntegra de dicha Dirección General (Ref. ***REF.1), de fecha 17 de diciembre de 2007, en el marco del Expediente sancionador nº ***NÚMERO.1, cuando tal Resolución ya le había sido previamente notificada por medio de Burofax”. El expediente de referencia, que se tramitaba en la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, con el número E/193/2012, ha tenido entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos, como consecuencia de la extinción de Ente de Derecho Público Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (APDCM), prevista en artículo 61 la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid para el año 2013 (B.O.C.M. de 29 de diciembre), y de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera. A su vez, dicho expediente trae causa de otro anterior, de referencia nº E/014/2008 en la extinta APDCM, en virtud de cuya Resolución se acordó DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto D. A.A.A. contra la Resolución de archivo de actuaciones, de fecha 11/06/2008, del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, recaída en expediente de referencia. Con fecha 19/06/2012 se registró de entrada en la APDCM oficio de la Letrada Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Justicia por el que se trasladaba copia de la Sentencia recaída en el procedimiento “Recurso de Apelación ***/2012”, adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8ª, y relacionada con el recurso contencioso administrativo presentado por D. A.A.A. contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso potestativo de reposición presentado en el expediente E/014/2008. En dicha Sentencia del TSJ de Madrid se DESESTIMA “el recurso contencioso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 administrativo interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid, estimando el recurso promovido contra la resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, que desestima el recurso de reposición interpuesto el 18 de julio de 2008 por el recurrente D. A.A.A. contra la Resolución de fecha 10 de junio de 2008, por la que se acuerda el archivo de las actuaciones, declarando ajustada a Derecho la resolución judicial recurrida. En el Fundamento CUARTO de la Sentencia se indica, en lo que al presente caso interesa que: “(…) Consta en el expediente administrativo que se intentó notificar por burofax sin éxito el 19/12/07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso” (página 55 del expediente administrativo). Consta segunda notificación intentada el 21/12/07 a las 12:31 horas, consignándose “casa cerrada, dejado aviso” (página 56). Los datos anteriores son los que figuran en el expediente administrativo, pero se aprecia también que, junto con la demanda, la parte actora en la instancia aportó avisos de recibo de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18/01/08 a las 12:39 y 12:40 horas, sin que conste el contenido de tales notificaciones. También aportó junto con su demanda aviso de recibo, entregado por correo certificado de la resolución que nos ocupa (cuyo nº de referencia aparece consignado en el aviso), y recibido el 04/01/08. Por otro lado, debe tenerse presente que el requerimiento efectuado al Ayuntamiento de Colmenar Viejo para su notificación, se hizo con fecha de salida de 19/12/07, según puede deducirse del registro de salida de la Dirección General de Consumo, fecha en que todavía no se había completado el segundo intento fallido de notificación (que se intentó notificar por burofax sin éxito el 19/12/07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso), y donde por otra parte y de forma contradictoria con lo antedicho, se habían completado ya con éxito las tres notificaciones cuya acreditación aportó el demandante en la instancia de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18/01/08 a las 12:39 y 12:40 horas. En consecuencia, la única conclusión a la que cabe llegar es que, en la fecha en que la administración inició los trámites de la notificación Edictal, ya se había producido la notificación personal de las resolución sancionadora y, por ello, tal notificación Edictal era improcedente como acertadamente consideró la sentencia combatida, que por ello debe confirmarse”(FUNDAMENTO CUARTO). 5.- En consecuencia, mediante Acuerdo de 31 de julio de 2012, el Director de la extinta APDCM atendió el mandato del TSJ de Madrid, Sala Contencioso, Sección 8ª en su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/201201, dejando sin efecto la Resolución de 29/07/2008, recaída en el recurso de reposición interpuesto por el denunciante, así como la Resolución de 10/06/2008, por la que se acordó el archivo de actuaciones, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior al archivo y proceder a investigar si la publicación fue correcta o no (sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 SEGUNDO: A la vista de los citados hechos, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a la Subdirección General de Inspección de Datos la realización de las actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Según se constata, en su Acuerdo de 31 de julio de de 2012, el Director de la extinta APDCM acordó atender el mandato del TSJ de Madrid, Sala Contencioso, Sección 8ª en su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/2012-01. Así, según se recoge en el Fundamento de Derecho III, de dicho acuerdo: “Por lo tanto, mediante el presente Acuerdo, se atiende el mandato del TSJ de Madrid, Sala Contencioso, Sección 8ª en su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/2012-01, debiendo proceder a dejar sin efecto la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, de 29/07/2008, recaída en el presente expediente, así como la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, de 10/06/2008, por la que se acordó el archivo de actuaciones, debiendo procederse a retrotraer las actuaciones al momento anterior al archivo y proceder a investigar si la publicación fue correcta o no (sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid). Como consecuencia de lo anterior, se iniciarán las actuaciones oportunas para determinar si es susceptible de infracción el hecho de que la Dirección General de Consumo remitiera al Ayuntamiento de Colmenar Viejo, para su publicación en el tablón de edictos, la Resolución íntegra adoptada por la citada Dirección General en el procedimiento sancionador ***NÚMERO.1, seguido contra D. A.A.A., toda vez que, según se acredita en la Sentencia que se atiende, ya se había notificado por burofax dicha Sentencia”. 2. Dicha sentencia del TSJ de Madrid, fue dictada en apelación presentada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid, que, con fecha 26 de enero de 2012, falló la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. A.A.A. contra las resoluciones de 18/07/2008 (recurso de reposición) y 10/06/2008 (resolución de archivo de actuaciones), de la APDCM, anulándolas, al no ser conformes a derecho. 3. En dicha sentencia de 26 de enero de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid (confirmada por el TSJ de Madrid), se señalan, entre otros, los siguientes pronunciamientos. Fundamento de Derecho SEGUNDO: “(…) Conforme a lo preceptuado en el artículo 59.2 de la ALRJAP y PAC “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 domicilio, en el “Boletín Oficial del Estado” de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso, constan acreditados dos intentos de notificación en el domicilio del recurrente de sendos buro fax mediante correo certificado con acuse de recibo, llevados a cabo en dos días distintos, concretamente el día 19-12-07 a las 11:06 horas y el día 21-12-07 a las 12:30 horas (a una hora distinta y dentro de los tres días a que se refiere el artículo 59.2 de la Ley 30/92) dejándose aviso de entrega en lista, que no fue atendido y se declaró caducado, tras lo cual se procedió a publicar edictos en el B.O.C.M. el 4 de enero de 2008, correspondiente al ámbito territorial del órgano que dictó la resolución sancionadora, permaneciendo asimismo fijados durante 15 días en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento del Excmo. Ayuntamiento de Colmenar Viejo, pero sin embargo consta junto a la demanda (documentos nº 2 y 3) que el 18 de enero de 2008 fue debidamente notificado los mencionados buro faxes, de 18 de enero de 2008, documentos que no constan en el expediente. Consecuentemente, no se han cumplido las exigencias que viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ilustrativa la sentencia de 20-04-2007, rec. 2270/2002. Pte: Frías Ponce, Emilio, cuando nos dice: “No obstante, ha de reconocerse que, esta Sala viene interpretando que la notificación Edictal es residual, requiriendo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero (sentencias de 10 de noviembre de 1993, 23 de febrero de 1996, 13 de marzo de 1997 y 21 de enero de 2003, entre otras). (…) En el presente caso, no está suficientemente acreditada la necesidad de acudir a la publicación Edictal, pues después de dos intentos de notificación personal en el domicilio del destinatario, y avisado de la llegada de la notificación, acudió a retirar la misma de la Oficina de Correos, es decir, no intentó eludir tal notificación. Por tanto se debe estimar la demanda, pues no se agotó las posibilidades legales para proceder a la publicación por edictos, sin necesidad de entrar a conocer la violación de la intimidad del recurrente pues, ya de por sí al carecer la administración de argumento para la publicación mediante edictos ni en el tablón de anuncios del Excmo. Ayuntamiento de Colmenar Viejo, cuestión que no se va a entrar a valorar.” 4. En el Fundamento de Derecho CUARTO, de su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/2012-01, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid señala: “(…) La resolución que dio origen a los problemas de notificación planteados, es la resolución de la Dirección General de Consumo de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 C.A.M. de fecha 17 de diciembre de 2007, por la que se imponía a Don A.A.A. una sanción pecuniaria de 10.000 € por infracción de la normativa de la Comunidad de Madrid de protección de los consumidores. En el expediente administrativo figuran numerosos avisos de recibos de notificaciones, pero la inmensa mayoría son notificaciones referidas al procedimiento instado por la parte hoy actora ante la Agencia de Protección de Datos, por lo que no tienen que ver con el problema que ahora nos ocupa, que consiste en valorar la validez de la notificación Edictal de la resolución de la Dirección General de Consumo de la CAM, de fecha 17 de diciembre de 2007. Consta en el expediente administrativo que se intentó notificar por burofax sin éxito el 19.12.07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso” (página 55 del expediente administrativo). Consta segunda notificación intentada el 21.12.07 a las 12:31 horas, consignándose “casa cerrada, dejado aviso” (página 56). Consta notificación en el BOCM del día 4 de enero de 2008 y consta requerimiento al Ayuntamiento de Colmenar Viejo para su notificación, recibido por éste el 21.12.07, y que fue expuesto desde el día 9 al 26 de enero. Los datos anteriores son los que figuran en el expediente administrativo, pero se aprecia también que, junto con la demanda, la parte actora en la instancia aportó avisos de recibo de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que fueron entregados el 18.01.08 a las 12.39 y 12:40 horas, sin que conste el contenido de tales notificaciones. También aportó junto con su demanda aviso de recibo, entregado por correo certificado de la resolución que nos ocupa (cuyo n° de referencia aparece consignado en el aviso), y recibido el 4.01.08. Por otro lado, debe tenerse presente que el requerimiento efectuado al Ayuntamiento de Colmenar Viejo para su notificación, se hizo con fecha de salida de 19.12.07, según puede deducirse del registro de salida de la Dirección General de Consumo, fecha en que todavía no se había completado el segundo intento fallido de notificación (que se intentó notificar por burofax sin éxito el 19.12.07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso”), y donde por otra parte y de forma contradictoria con lo antedicho, se habían completado ya con éxito las tres notificaciones cuya acreditación aportó el demandante en la instancia de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18.01.08 a las 12.39 y 12:40 horas. En consecuencia, la única conclusión a la que cabe llegar es que, en la fecha en que la Administración inició los trámites de la notificación Edictal, ya se había producido la notificación personal de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 resolución sancionadora y, por ello, tal notificación Edictal era improcedente, como acertadamente consideró la sentencia combatida, que por ello debe confirmarse.” 5. En el Fundamento de Derecho TERCERO de su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/2012-01, el Tribunal Superior de Justicia recoge la alegación del apelado (denunciante ante la APDCM), que no se rebate por dicho Tribunal, en el sentido siguiente: “Igualmente considera acreditado la publicación página por página de la resolución en el tablón de anuncios del Ayuntamiento mediante diligencia estampada en el reverso de cada hoja de la resolución, que se acompañó copia con nuestra demanda y que la D.G. de consumo remitió al Juzgado mediante copia autenticada y que obra en la pieza de prueba de mi parte.” 6. Del mismo modo, en su contestación de 15 de abril de 2008 al requerimiento de información realizado por la APDCM (25/01/2008), la Dirección General de Consumo tampoco combate la publicación completa de la resolución sancionadora en el “tablón de anuncios” del Ayuntamiento de Colmenar Viejo. Así, a la exigencia de entrega de una “Copia de la Resolución remitida al Ayuntamiento de Colmenar Viejo para su publicación en el Tablón de Edictos del citado Ayuntamiento, copia de los documentos de remisión y justificación normativa por la que se procedió a comunicar la referida Resolución al citado Ayuntamiento para su publicación en el Tablón de Edictos”, la Dirección General respondió en los siguientes términos: “Por lo que se refiere a la notificación de la Resolución, es preciso realizar las siguientes matizaciones: (…) Como consecuencia de ello y siguiendo los trámites legales señalados anteriormente se publicó en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Colmenar Viejo por lo que no se han lesionado los derechos o intereses legítimos de los titulares”. A dicha contestación, la D.G. de Consumo de la CAM acompaña, entre otros documentos, la nota de envío de correo de fecha 19 de diciembre de 2007 (pliego certificado enviado a la Administración Principal de Correos de Madrid), del Jefe del Registro General de dicha Dirección General, en el que figura como Destinatario y Destino, el Ayuntamiento de Colmenar Viejo, y en el que se indica “PUBLICACIÓN RESOLUCIÓN ***NÚMERO.1”. Asimismo, obra en el expediente administrativo, copia del oficio remitido por la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Consumo de la CAM (suscrito por la Jefa de Área de Coordinación) al Excmo. Ayuntamiento de Colmenar Viejo, en el que –bajo la denominación de ASUNTO, Publicación en tablón de edictos-, se remite, para su anuncio en el tablón de edictos de ese Ayuntamiento, la resolución correspondiente. TERCERO: Con fecha 24 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas a la COMUNIDAD DE MADRID (DIRECCIÓN GENERAL DE CONSUMO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA), por la presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 artículo 44.3.

1. c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas, en fecha 9 de agosto de 2013, el denunciante presentó escrito en el que, básicamente, solicitó personarse como interesado en el procedimiento y adjuntó Demanda y Escrito de Conclusiones que fueron estimados en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid (P.O. 119/2008), cuya Sentencia se está ejecutando en el presente procedimiento. Con fecha 14 de agosto de 2013, la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda presentó alegaciones en las que manifestó lo siguiente: - Inexistencia de infracción y falta de motivación y fundamentación. La recogida de los datos del denunciante ha sido exclusivamente para el ejercicio de las funciones propias de la D. G. de Consumo en el ámbito de sus competencias al ejercer la potestad sancionadora en materia de protección de los consumidores. En esa D. G. se ha seguido en expediente sancionador *************/2007, contra el denunciante constando sus datos de carácter personal exactos y puestos al día de forma que responden con veracidad a la situación del afectado. Hay que destacar la dificultad demostrada en la tramitación del procedimiento para practicar las distintas notificaciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/92 de RJAPPAC. La notificación de la Propuesta de Resolución de fecha 13 de agosto de 2007, se intentó notificar dos veces por el servicio de Correos, siendo ambos intentos fallidos. El 9 de agosto se remite anuncio para su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y en el Ayuntamiento de su domicilio. El imputado comparece en las dependencias administrativas de la D. G. de Consumo a efectos de la recogida de la Propuesta de Resolución (aporta documento). Respecto a la notificación de la Resolución dictada el 17 de diciembre de 2007, se intentó notificar por burofax los días 18 y 19 de diciembre no siendo recepcionados, el denunciante presenta ante el Juzgado del resguardo de aviso del burofax, pero no el propio burofax que nunca recibió. El día 18 se intentó la notificación en mano, pero tampoco se pudo. En consecuencia, de nuevo se vuelve a notificar por anuncios en el tablón del Ayuntamiento de Colmenar Viejo y en el Boletín de la Comunidad de Madrid. Se remite posterior burofax el 18 de enero de 2008, que sí se recibe (aporta documentos de todo ellos). La conducta elusiva del sancionado no puede comportar un beneficio al mismo, dejando en manos del destinatario del acto administrativo la consumación o no de la caducidad del expediente sancionador mediante su negativa a recibir la notificación tanto de la propuesta de resolución como de la resolución misma. Por otra parte, los datos que contiene la resolución son los imprescindibles con arreglo al artículo 59.1 de la Ley 30/92 y, consecuentemente no vulneran lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD. - Falta de tipicidad que figure el ilícito administrativo. El hecho que se imputa es la notificación por edictos en el Ayuntamiento de Colmenar Viejo de la resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 íntegra por la que se impone una sanción al denunciante. Este hecho no está tipificado en las diferentes infracciones recogidas en la LOPD y menos en el artículo 44.3, tal y como se recoge en el acuerdo de inicio del presente procedimiento. - Error en la calificación, al considerar como sanción grave un hecho en el que no ha habido intencionalidad por parte de la administración y en el que si se advierte algo es la diligencia con la que se actuó al efectuar la notificación de la resolución, a fin de que no caducara el expediente sancionador, que es por lo que tras dos intentos fallidos de notificación ésta se remite, el 19 de diciembre para su publicación en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Colmenar Viejo y el mismo día se remite burofax que nunca se recogió. Este hecho no puede calificarse como infracción grave del artículo 44.3.
2. c)de la LOPD, porque los datos son exactos y están puestos al día respondiendo con veracidad a la situación del afectado. De haberse recogido el burofax del día 19, se hubiera procedido a retirar la orden de publicación en el tablón de edictos. En ningún caso la D. G. de Consumo ha recabado datos de carácter personal de forma ilícita y lesiva para la dignidad del afectado, únicamente ha sancionado una conducta irregular en materia de defensa de los consumidores y en los trámites del procedimiento sancionador ha respetado la obligatoriedad de las notificaciones al interesado para que en ningún caso se produzca indefensión. - Medidas correctoras. Entienden que no ha habido infracción, pero al objeto de mejorar el tratamiento de los datos de carácter personal para que sean exactos y veraces a la situación del afectado, se modifica el procedimiento para las notificaciones por edictos en el tablón de anuncios de los ayuntamientos, cuando sea necesario, de tal manera que a partir de la fecha no se van a remitir las propuestas de resolución ni las resoluciones íntegras, sino un extracto con somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados pueden acudir para conocer el contenido íntegro del mismo, de tal forma que solo indiquen los datos exclusivamente necesarios para ello (los adecuados, pertinentes y no excesivos) para que se preserve tanto el derecho a la protección de datos de carácter personal como la obligación de notificar el acto al interesado (aporta modelo de documento de notificación por edicto). En base a todo ello, solicitó que se proceda al archivo de las actuaciones. QUINTO: Con fecha 5 de septiembre de 2013, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/01768/2013, así como la documental aportada por la Comunidad de Madrid- Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio AP/00016/2013 presentadas por la Comunidad de Madrid- Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda, y la documentación que a ellas acompaña. También se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio AP/00016/2013 presentadas por Don A.A.A., en las que se persona como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 interesado y la documentación que a ellas acompaña SEXTO: Con fecha 22 de octubre de 2013, la Instructora del procedimiento emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se declare que la Comunidad de Madrid- Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda ha infringido lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, lo que supone una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de la citada norma, así como que se requiera la adopción de las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 4.3 de la mencionada Ley. SÉPTIMO: Con fecha de entrada en la Agencia el 7 de noviembre de 2013, la Dirección General de Consumo realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que reiteró, básicamente, lo ya manifestado en sus alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento. En cuanto a las medidas correctoras, además de lo señalado en sus alegaciones citadas, añadió que desde el año 2010, en la D. G. de Consumo se trabaja con una aplicación en el procedimiento sancionador (ESAC) relacionada con el fichero de protección de datos APDM *********** que impide que se mande una notificación a edictos del Ayuntamiento y al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid si previamente no se han intentado las dos notificaciones preceptivas al domicilio del interesado, por lo que es imposible que se pudiera dar la circunstancia que tuvo lugar en el año 2007. En base a todo ello, solicitó que se proceda al archivo de las actuaciones. OCTAVO: Con fecha de entrada en la Agencia el 15 de noviembre de 2013, el denunciante presentó alegaciones a la propuesta de resolución en las que básicamente manifestó lo siguiente: - - - Manifestó su conformidad con la citada propuesta. Que la D. G. de Consumo ha falseado los hechos e informes en el presente procedimiento (referido a las alegaciones de que el denunciante habría presentado ante el Juzgado el resguardo de aviso del burofax, pero no el burofax que nunca recibió, cuando en el expediente debe constar que se aportaron al Juzgado los tres justificantes de entrega de los tres burofaxes que se remitieron el 18, 19 y 20 de diciembre de 2007). Que también aportó a su demanda el resguardo de entrega de la referida resolución el 4 de enero de 2008. Respecto a la publicación íntegra de la resolución en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, consta acreditado en el Juzgado la publicación página por página de la citada resolución. Manifiesta su disconformidad respecto al Fundamento de Derecho V de la Propuesta de resolución, alegando que la D. G. de Consumo ha actuado en todo momento de forma dolosa y criminal contra él sin ninguna justificación, con la intención de perjudicar su actividad profesional mediante la publicación de la resolución en el tablón de anuncios, entendiendo que no se puede encuadrar como error o negligencia. Solicita la tipificación de la infracción como muy grave (art 44.4.b de la LOPD) y que se proceda a iniciar actuaciones disciplinarias contra los responsables del expediente ***NÚMERO.1 en la D. G. de Consumo y contra los que han emitido informes falsos en la extinta Agencia de Protección de Datos de la Comunidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 de Madrid y, si los hubiere, en la Agencia Española de Protección de Datos. Solicita que se acuerde iniciar expediente sancionador contra el Ayuntamiento de Colmenar Viejo y contra la extinta Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, por haber permitido la publicación página a página de la Resolución. Por todo ello, solicita que se modifique la propuesta de resolución en el sentido interesado. - HECHOS PROBADOS PRIMERO: Respecto a la tramitación del procedimiento (Hechos Primero al Quinto): Con fecha 22 de enero de 2008, Don A.A.A. interpuso denuncia en la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (APDCM), contra la Dirección General de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, por la presunta vulneración de la normativa sobre protección de datos, “al haber ordenado dicha Dirección General la publicación en el tablón de Edictos del Ayuntamiento de Colmenar Viejo de la Resolución íntegra de dicha Dirección General (Ref. ***REF.1), de fecha 17 de diciembre de 2007, en el marco del Expediente sancionador nº ***NÚMERO.1, cuando tal Resolución ya le había sido previamente notificada por medio de Burofax” (folios 144-146) SEGUNDO: Con fecha 10 de junio de 2008, la APDCM dictó resolución de archivo de actuaciones del procedimiento iniciado (E/014/2008) respecto de la citada denuncia (folios 84-89). El denunciante presentó recurso de reposición frente a la citada resolución que fue desestimado (folios 147-159). TERCERO: Con fecha 19 de junio de 2012, tuvo entrada en la APDCM oficio de la Letrada Jefe del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Justicia por el que se trasladaba copia de la Sentencia recaída en el procedimiento “Recurso de Apelación ***/2012”, adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8ª, y relacionada con el recurso contencioso administrativo presentado por D. A.A.A. contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, que desestimó el recurso potestativo de reposición presentado en el expediente E/014/2008. En dicha Sentencia del TSJ de Madrid se DESESTIMA “el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid, estimando el recurso promovido contra la resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, que desestima el recurso de reposición interpuesto el 18 de julio de 2008 por el recurrente D. A.A.A. contra la Resolución de fecha 10 de junio de 2008, por la que se acuerda el archivo de las actuaciones, declarando ajustada a Derecho la resolución judicial recurrida. En el Fundamento CUARTO de la Sentencia se indica, en lo que al presente caso interesa que: “(…) Consta en el expediente administrativo que se intentó notificar por burofax C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 sin éxito el 19/12/07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso” (página 55 del expediente administrativo). (folio 28 AGPD) Consta segunda notificación intentada el 21/12/07 a las 12:31 horas, consignándose “casa cerrada, dejado aviso” (página 56). (folio 310 AGPD) Los datos anteriores son los que figuran en el expediente administrativo, pero se aprecia también que, junto con la demanda, la parte actora en la instancia aportó avisos de recibo de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18/01/08 a las 12:39 y 12:40 horas, sin que conste el contenido de tales notificaciones. También aportó junto con su demanda aviso de recibo, entregado por correo certificado de la resolución que nos ocupa (cuyo nº de referencia aparece consignado en el aviso), y recibido el 04/01/08. Por otro lado, debe tenerse presente que el requerimiento efectuado al Ayuntamiento de Colmenar Viejo para su notificación, se hizo con fecha de salida de 19/12/07, según puede deducirse del registro de salida de la Dirección General de Consumo, fecha en que todavía no se había completado el segundo intento fallido de notificación (que se intentó notificar pero burofax sin éxito el 19/12/07 a las 11:06 horas, consignando “casa cerrada, dejado aviso), y donde por otra parte y de forma contradictoria con lo antedicho, se habían completado ya con éxito las tres notificaciones cuya acreditación aportó el demandante en la instancia de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18/01/08 a las 12:39 y 12:40 horas. En consecuencia, la única conclusión a la que cabe llegar es que, en la fecha en que la administración inició los trámites de la notificación Edictal, ya se había producido la notificación personal de las resolución sancionadora y, por ello, tal notificación Edictal era improcedente como acertadamente consideró la sentencia combatida, que por ello debe confirmarse”(FUNDAMENTO CUARTO). (folios 28-30) CUARTO: En consecuencia, mediante Acuerdo de 31 de julio de 2012, el Director de la extinta APDCM atendió el mandato del TSJ de Madrid, Sala Contencioso, Sección 8ª en su Sentencia nº 466, de 6 de junio de 2012, recaída en el Recurso de Apelación ***/2012-01, dejando sin efecto la Resolución de 29/07/2008, recaída en el recurso de reposición interpuesto por el denunciante, así como la Resolución de 10/06/2008, por la que se acordó el archivo de actuaciones, acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior al archivo y proceder a investigar si la publicación fue correcta o no (sentencia de 26 de enero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº ***/08, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º14 de Madrid) (folios 160-230). QUINTO: El expediente de referencia, que se tramitaba en la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, con el número E/193/2012, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos, como consecuencia de la extinción de Ente de Derecho Público AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID (APDCM), prevista en artículo 61 la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid para el año 2013 (B.O.C.M. de 29 de diciembre), y de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición transitoria tercera (folio 1), dando lugar a las actuaciones previas de investigación E/01768/2013 (folios 1-360). Con fecha 24 de julio de 2013, se acordó el inicio del presente procedimiento de declaración de infracción de las Administraciones Públicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 de referencia AP/00016/2013 (folios 361-368) SEXTO: Respecto al fondo del asunto (Hechos Sexto a Undécimo): Consta acreditado que, con fecha 17 de diciembre de 2007, la D. G. de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid dictó resolución del procedimiento sancionador ***NÚMERO.1, por la que se sancionaba a D. A.A.A. con multa de 10.000€ (diez mil euros) como consecuencia de la Campaña de Inspección de Inmobiliarias (folios 74-81). SÉPTIMO: Como ha señalado la Sentencia del TSJ de Madrid, consta acreditado que la parte actora en la instancia aportó avisos de recibo de tres burofax remitidos por la Dirección General de Consumo y que le fueron entregados el 18/01/08 a las 12:39 y 12:40 horas. (folios 28-29) La referencia que consta en los acuses de recibo es ***NÚMERO.1 (RESOLUCIÓN) (folios 331-332) OCTAVO: Consta que, el día 19 de diciembre de 2007 09:48, la D. G. de Consumo envió al Ayuntamiento de Colmenar Viejo el texto para la publicación en el Tablón de edictos (folios 52-55). NOVENO: Consta que el día 19 de diciembre de 2007 09:25, la D. G. de Consumo envió solicitud para publicación en el BOCM relativa al expediente ***NÚMERO.1, con las observaciones: RESOLUCIÓN, FECHA DE CADUCIDAD 21/12/2007 (folios 56-58). DÉCIMO: Como ha señalado la Sentencia del TSJ de Madrid “la única conclusión a la que cabe llegar es que, en la fecha en que la administración inició los trámites de la notificación Edictal, ya se había producido la notificación personal de las resolución sancionadora y, por ello, tal notificación Edictal era improcedente como acertadamente consideró la sentencia combatida, que por ello debe confirmarse” (folios 28-29). UNDÉCIMO: Respecto a si el Ayuntamiento de Colmenar Viejo publicó en el tablón de edictos la resolución íntegra remitida por la D. G. de Consumo, aunque la Sentencia del TSJ de Madrid no se pronunciaba expresamente, parecía reconocer que sí se publicó íntegramente (folio 27). Con fecha 12 de noviembre de 2013, el denunciante ha aportado copia diligenciada, de fecha 28 de enero de 2008, por el Ayuntamiento de Colmenar Viejo que acredita la publicación en el tablón de edictos de la resolución íntegra remitida por la D. G. de Consumo. Dicho edicto fue expuesto al público del 9 al 26 de enero de 2008, ambos inclusive (folios 257-272) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo procede señalar que el artículo 6.1 de la LOPD dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1 estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F. J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III La LOPD además de sentar el anterior principio de consentimiento, regula en su artículo 4 el principio de calidad de datos. Los apartados 2, 3 y 4 del citado artículo 4, dispone: 2. “Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos. 3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado 4. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”.”. Las “finalidades” a las que alude este apartado 2 han de ligarse o conectarse siempre con el principio de pertinencia o limitación en la recogida de datos regulado en el artículo 4.1 de la misma Ley. Conforme a dicho precepto los datos sólo podrán tratarse cuando “sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” En consecuencia, si el tratamiento del dato ha de ser “pertinente” al fin perseguido y la finalidad ha de estar “determinada”, difícilmente se puede encontrar un uso del dato para una finalidad “distinta” sin incurrir en la prohibición del artículo 4.2 aunque emplee el término “incompatible”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 De lo expuesto cabe concluir que la vigente LOPD ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. En definitiva, los datos no pueden ser tratados para fines distintos a los que motivaron su recogida, pues esto supondría un nuevo uso que requiere el consentimiento del interesado, ni pueden tratarse datos personales que no cumplan el principio de exactitud, actualización y veracidad, también recogido en el artículo 4 de la LOPD. IV Por lo que se refiere a la infracción imputada, como ya se ha señalado anteriormente, la obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. En el presente supuesto la Sentencia del TSJ de Madrid ha señalado que “en la fecha en que la administración inició los trámites de la notificación Edictal, ya se había producido la notificación personal de las resolución sancionadora y, por ello, tal notificación Edictal era improcedente…” Por tanto, la publicación Edictal y mediante el BOCM de los datos del denunciante asociados a la resolución de un expediente sancionador, cuando el denunciante ya había sido notificado hasta en tres ocasiones mediante burofax supone una vulneración del “principio de calidad de datos”, porque la permanencia en sus ficheros y las gestiones desarrolladas con los mismos llegan a trascender al exterior, y se advierte que los mismos no respondían con veracidad a la situación del afectado. De lo expuesto se desprende que la D. G. de Consumo denunciada es responsable de haber incorporado y mantenido los datos del denunciante de modo que no respondían a la situación de éste, lo que supone una infracción del “principio de calidad de datos” recogido en el artículo 4. 3 de la LOPD. V El artículo 44.3.c tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 4 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de calidad y veracidad en los datos que se tratan. Por tanto, la conducta ilícita por la que se decreta la infracción de la D. G. de Consumo como responsable del tratamiento consiste en usar datos que si bien no precisan autorización de su titular para ser publicados vía Edictal o mediante publicación en el BOCM, siempre de acuerdo a la normativa vigente, si que debe haber una correlación con su tratamiento y siempre mantenerse la veracidad, exactitud y calidad de los mismos desde el momento en que se incorporan y se tratan en sus sistemas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 En este caso, la D. G. de Consumo ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando procedió a la publicación Edictal y mediante el BOCM de los datos del denunciante asociados a la resolución de un expediente sancionador, cuando el denunciante ya había sido notificado hasta en tres ocasiones mediante burofax no respondiendo, en consecuencia, a la situación del denunciante, por lo que la infracción grave apreciada ha quedado plenamente acreditada. VI El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a titulo de simple inobservancia. Hay que tener en cuenta, que normalmente este tipo de infracciones suele cometerse por culpa o negligencia, que es el título de imputación de la conducta típica en el presente caso, sin que ello suponga una aminoración de la responsabilidad. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS de 18 marzo 2005, recurso 7707/2000, es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En el caso de infracciones administrativas, cuando éstas se producen en relación con la intervención de personas jurídicas, la jurisprudencia constitucional (así, en STC 150/1991 ) pone de manifiesto, que no se ha suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino que dicho principio se aplica de manera distinta a las personas físicas, teniendo en cuenta que el reconocimiento de capacidad infractora de las personas jurídicas en Derecho Administrativo no significa en absoluto que para las infracciones administrativas cometidas por éstas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que este principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos, en que si bien falta el elemento volitivo en sentido estricto, no se omite la capacidad de infracción de normas a las que están sometidos y a su reprochabilidad directa. Capacidad de infracción y reprochabilidad directa que derivan del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz, como señala la STC 246/1991, de 29 de diciembre, y las SSTS de 18 de marzo de 2002, Rec 1800/1995 y 7 de febrero 2006, rec 3953/2003. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 En este caso, la conducta que integra la infracción apreciada existencia de dolo o culpa. requiere la Para dilucidar si dicha infracción es imputable a título de culpa a la D. G. de Consumo hay que tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes. La entidad, por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales, según la STC 292/2000. En este caso, se da falta de diligencia cuando procedió a la publicación Edictal y mediante el BOCM de los datos del denunciante asociados a la resolución de un expediente sancionador, cuando el denunciante ya había sido notificado hasta en tres ocasiones mediante burofax Basta por tanto la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia para evitar, como en el presente caso, que el responsable de un fichero no haga públicos los datos del denunciante asociados a un procedimiento sancionador, cuando ya había procedido a la notificación de la resolución en cuestión hasta en tres ocasiones. Todo lo cual evidencia una patente falta de diligencia en la actuación de la D. G. de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, sin que en modo alguno pueda hablarse de error. VII Por otro lado, de las pruebas aportadas por el denunciante en sus alegaciones a la propuesta de resolución se desprende que la D. G. de Consumo habría cometido también infracción del artículo 10 de la LOPD que dispone lo siguiente: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 16 de octubre de 2001, reitera que “el TC en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, nos recuerda que, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición de exceso (art. 25.1 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho; manifestando la STC 246/1991, de 19 de diciembre, que es inadmisible en el ámbito del derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. La Ley 30/92 ha pretendido regular la cuestión en su artículo 130.1 al consagrar el principio de responsabilidad como uno de los informadores del ejercicio de la potestad sancionadora, estableciendo que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”; el último inciso “aún a título de simple inobservancia” no es muy preciso puesto que pudiera pensarse que consagra una responsabilidad objetiva sin dolo o culpa del sujeto, por lo que deberá interpretarse conforme a la doctrina aludida, así como señala la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 16 y 22 de abril de 1991 y 5 de febrero de 1992) uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento culpabilista, del que se desprende que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.- Probablemente, el legislador de la Ley 30/92 haya pretendido aludir a que serán sancionables las infracciones meramente formales, aunque no produzcan un resultado dañosos al interés público e, igualmente, que será incriminable la culpa inconsciente o sin representación, atendiendo al aspecto normativo de la culpabilidad según el cual puede reprocharse no haber previsto lo que se podía y debía prever.” Consiguientemente, aún en el supuesto en que se hubiera padecido algún tipo de error, el mismo constituiría una falta de diligencia plenamente imputable a la entidad sancionada, con claro incumplimiento del artículo 10 (...) tipificado correctamente y sancionado como falta grave (...).” En el presente caso consta acreditado que, con fecha 9 de enero de 2008, la Dirección General de Consumo, publicó un Edicto en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento de Colmenar Viejo la Resolución íntegra del expediente sancionador seguido contra el denunciante (folios 457-472), manteniéndolo expuesto hasta el 28 de enero del mismo año. De manera que, a pesar de que el denunciante ya había sido notificado hasta en tres ocasiones, se dio publicidad a la resolución sancionadora mediante la publicación en el BOCM y mediante la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. Consecuentemente, no se han cumplido las exigencias que viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ilustrativa la sentencia de 20-04-2007, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 rec. 2270/2002. Pte: Frías Ponce, Emilio, cuando nos dice: “No obstante, ha de reconocerse que, esta Sala viene interpretando que la notificación Edictal es residual, requiriendo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como que no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero (sentencias de 10 de noviembre de 1993, 23 de febrero de 1996, 13 de marzo de 1997 y 21 de enero de 2003, entre otras). Por otra parte, el Dirección General de Consumo no ha acreditado ante esta Agencia que contara con el consentimiento del denunciante para la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento que se detalla más arriba. En consecuencia, el Dirección General de Consumo al llevar a cabo dicho tratamiento de datos de carácter personal procedió a difundir los datos del denunciante, relativos a una resolución sancionadora en su contra. Por tanto, se incumplió el deber de secreto con la revelación de datos personales a terceros con motivo de la publicación en cuestión, que puede calificarse como un incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de protección de datos; quedando acreditado en el expediente que los datos personales del denunciante en poder de la Dirección General de Consumo fueron difundidos sin su consentimiento ni habilitación legal para ello, por lo que ha de entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD. VIII Alega la Dirección General de Consumo que procedió a la publicidad de dicha información en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que dado que los intentos de notificación no dieron resultado, se tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 59 de la Ley 30/1992. Sin embargo, consta acreditado falta de diligencia cuando procedió a la publicación Edictal y mediante el BOCM de los datos del denunciante asociados a la resolución de un expediente sancionador, cuando el denunciante ya había sido notificado hasta en tres ocasiones mediante burofax. Por lo tanto, dicha alegación debe ser desestimada. IX Por su parte, el denunciante alega que, por los hechos denunciados, la Agencia debería imputar también al Ayuntamiento de Colmenar Viejo por la publicación del edicto y a los responsables de informes de la extinta APD de la Comunidad de Madrid. A este respecto hay que señalar que en un procedimiento de Declaración de Infracción de las Administraciones Públicas el procedimiento se inicia de oficio por el Director de la AEPD, que es quien determina la responsabilidad de los hechos constatados, independientemente de la intencionalidad del denunciante al presentar su escrito de denuncia. Asimismo, en un procedimiento de Declaración de Infracción de las Administraciones Públicas se imputa al órgano administrativo que ha infringido la norma y no a la persona física, puesto que la infracción se habría producido en el ejercicio de su cargo y no a título individual, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, ante otras instancias, de dicha actividad pudieran derivarse. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. X El artículo 44.3.
5. d)de la LOPD, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. De acuerdo con los fundamentos anteriores, hay que entender que por parte del Dirección General de Consumo se ha producido una vulneración del deber de secreto, dado que la información difundida contiene datos de carácter personal concerniente al denunciante, y que procede calificar la infracción como infracción grave. XI No obstante, al estar ante un supuesto en el que existe un concurso medial de infracciones, dándose la circunstancia de que la comisión de una implica la comisión de la otra, aplicando el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/93, procede subsumir ambas infracciones en una procediendo imputar únicamente la infracción grave del artículo 4.3 de la LOPD. Por ello, y dado que la infracción del deber de secreto se relaciona directamente con la declaración de infracción del artículo 4.3 – ya que los datos personales del denunciante se divulgaron mediante una notificación incorrecta- procede subsumir las dos declaraciones de infracción en una, procediendo a imputar únicamente la infracción grave del artículo 4.3, que fue la que dio origen a la otra y la que fue imputada en el Acuerdo de inicio del procedimiento, momento en que no estaba suficientemente acreditada – en todo caso, el TSJ no lo determinó- la vulneración del deber de secreto. En cuanto al concurso medial de infracciones aplicado a los expedientes de las Administraciones Públicas, la Sección Primera de la Audiencia Nacional ya se ha pronunciado en su sentencia de 23 de noviembre de 2012, Procedimiento Ordinario 0000346/2011: “… en este caso la revelación de datos por el encargado del fichero se está imputando al responsable del fichero, y ello precisamente por haber vulnerado éste las medidas de seguridad, por lo que, sin duda, en lo que se refiere a la responsable del fichero, procede apreciar que la comisión de una infracción (incumplimiento del deber de secreto) se ha derivado necesariamente de la otra (incumplimiento de medidas de seguridad), y, en consecuencia, aquélla se deberá subsumir en la infracción más grave, conforme al art. 4.4 del Real Decreto 1398/1993 por el que se aprueba del reglamento del Procedimiento sancionador…” XII El artículo 46 de la LOPD indica: “1. Cuando las infracciones a que se refiere el artículo 44 fuesen cometidas en ficheros de titularidad pública o en relación con tratamientos cuyos responsables lo serían de ficheros de dicha naturaleza, el órgano sancionador dictará una resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción. Esta resolución se notificará al responsable del fichero, al órgano del que dependa jerárquicamente y a los afectados si los hubiera. 2. El órgano sancionador podrá proponer también la iniciación de actuaciones disciplinarias, si procedieran. El procedimiento y las sanciones a aplicar serán las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 establecidas en la legislación sobre régimen disciplinario de las Administraciones Públicas. 3. Se deberán comunicar al órgano sancionador las resoluciones que recaigan en relación con las medidas y actuaciones a que se refieren los apartados anteriores. 4. El Director de la Agencia comunicará al Defensor del Pueblo las actuaciones que efectúe y las resoluciones que dicte al amparo de los apartados anteriores.” La D. G. de Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, ha informado durante el procedimiento las medidas correctoras que va a adoptar en lo sucesivo referidas a la publicación Edictal mediante extracto, en lugar de la publicación íntegra de las resoluciones. Asimismo, ha manifestado que, desde el año 2010, en la D. G. de Consumo se trabaja con una aplicación en el procedimiento sancionador (ESAC) relacionada con el fichero de protección de datos APDM *********** que impide que se mande una notificación a edictos del Ayuntamiento y al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid si previamente no se han intentado las dos notificaciones preceptivas al domicilio del interesado, por lo que es imposible que se pudiera dar la circunstancia que tuvo lugar en el año 2007. Dichas medidas se estiman correctas por lo que, en el presente caso, no se acuerda requerir la adopción de medidas correctoras. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la COMUNIDAD DE MADRID (DIRECCIÓN GENERAL DE CONSUMO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA) ha infringido lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. c)de de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Debido a que el organismo imputado ha comunicado durante el procedimiento las medidas correctoras que va a adoptar en lo sucesivo, no se insta por parte de la Agencia la adopción de una concreta medida correctora. No obstante se solicita se comuniquen las que de forma autónoma decida adoptar. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la COMUNIDAD DE MADRID (DIRECCIÓN GENERAL DE CONSUMO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA) y a Don A.A.A.. CUARTO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es