1/17 Procedimiento Nº AP/00041/2018 RESOLUCIÓN: R/01418/2018 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00041/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (DIRECCIÓN GENERAL DEL PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS), vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10 de abril de 2018 tiene entrada en esta Agencia escrito en el que Dña. A.A.A., en lo sucesivo la denunciante, exponiendo que después de presentar ante la Delegación Territorial de Educación de Cádiz “Solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal en los supuestos del art. 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre”, ha recibido escrito de la Asesoría Médica del Servicio de Gestión de Recursos Humanos de dicha Delegación solicitándole informe médico en el que “se especifique la patología padecida y el motivo de la intervención, caso contrario no se me devolverá el importe retenido en la nómina de marzo”. A su juicio, dicha conducta vulnera la normativa de protección de datos, ya que la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, no obliga a especificar el motivo de la intervención quirúrgica, puesto que sólo se refiere a justificante de la misma. No obstante lo cual, ha remitido copia de la documentación solicitada. La denunciante aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación: -Anexo II, correspondiente a la “Solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal en los supuestos del art. 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre”, cumplimentada por la denunciante con fecha 15 de marzo de 2018. Se observa que la denunciante cumplimentó el supuesto “Por incapacidad temporal derivada de contingencia común que ha generado intervención quirúrgica” del apartado 2.2 de dicha Solicitud, y marcó que acompañaba a la solicitud “Informe médico que reconozca la práctica de la intervención quirúrgica” en el apartado 2.3 de la misma. “Justificante de Asistencia Sanitaria”, del Hospital Infanta Sofía, en el que consta que la denunciante había sido sometida a intervención quirúrgica el día 07/03/2018. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/17 Escrito de la Asesoría Médica de la Delegación Provincial de Educación de Cádiz solicitando a la denunciante la aportación de “Informe médico especificando diagnóstico para valorar la Solicitud de Abono del 100%, referente a la Incapacidad Temporal de fecha 07/03/2018.” Escrito de contestación de la denunciante a la documentación solicitada, en el que consta adjunta copia de los partes de alta y baja (ejemplar para el trabajador) e indica el motivo de la intervención quirúrgica y el código de la contingencia. En dicho escrito la denunciante incluye la siguiente anotación: “No estoy de acuerdo con esta cesión obligada de datos de carácter personal e interpondré la pertinente consulta y/o reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos”. SEGUNDO: Con fecha 27 de abril de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, (DIRECCIÓN GENERAL DEL PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS), en adelante la Consejería, por la presunta infracción del artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. En el acuerdo de Inicio del procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos también acordó: “3. INCORPORAR al procedimiento de declaración de administraciones públicas, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación. 4. NOTIFICAR el presente Acuerdo a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, (DIRECCIÓN GENERAL DEL PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS), indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere convenientes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
- f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
- f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio o reconociese la responsabilidad, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. “ TERCERO: Según consta en certificado emitido, con fecha 12 de mayo de 2018, por el Servicio de Notificaciones Electrónicas y Dirección Electrónica Habilitada de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, la notificación del acuerdo de inicio del AP/00041/2018 fue puesta a disposición de la mencionada C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/17 Consejería de Educación con fecha 30 de abril de 2018, produciéndose su rechazo automático con fecha 12 de mayo de 2018. CUARTO: Según consta en certificado emitido por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., el envío correspondiente al Acuerdo de Inicio del AP/00041/2018 fue entregado en la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con fecha 18 de mayo de 2018. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, dado que en la notificación del acuerdo de apertura del procedimiento se informaba que, en caso de no realizar alegaciones contra dicho acuerdo, se entendería el mismo como propuesta de resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, que presta servicios como profesora en un Instituto de Enseñanza Secundaria de ***LOCALIDAD.1. SEGUNDO: Con fecha 15 de marzo de 2018 la denunciante dirigió a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, “Solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal en los supuestos del art. 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre”, por el concepto correspondiente al supuesto “Por incapacidad temporal derivada de contingencia común que ha generado intervención quirúrgica”. TERCERO: La denunciante aportó ante dicha Delegación Territorial Justificante de Asistencia Sanitaria emitido, con fecha 7 de marzo de 2018, por el Hospital Universitario Infanta Sofía, en el que constaba que había sido sometida a intervención quirúrgica dicho día. CUARTO: Con fecha 4 de abril de 2018 desde la Asesoría Médica de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, se dirigió el siguiente escrito a la denunciante: “Distinguido Sr/Sra: Según comunican a esta Asesoría Médica el Servicio de Gestión de Recursos Humanos, ha presentado Vd. solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal. A efectos de contar con datos clínicos suficientes en los que fundamentar el informe que estos Servicios Médicos han de emitir, como trámite previo para la concesión o denegación de la situación de incapacidad por enfermedad, por parte de la Ilma. Sra. Delegada Territorial de Educación, se le requiere para que a partir de la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/17 recepción del presente escrito, aporte la documentación que se relaciona, de acuerdo con lo dispuesto (..), advirtiéndole que de no aportar la documentación requerida, esta asesoría no podrá emitir informe favorable de la incapacidad presentada, remitiendo lo actuado al Órgano competente, para que resuelva según proceda. (…) DOCUMENTACIÓN SOLICITADA (ACTUALIZADA): 1. Se le requiere INFORME MÉDICO especificando diagnóstico para valorar la Solicitud de Abono del 100%, referente a la Incapacidad Temporal de fecha 07/03/2018.” QUINTO: La denunciante ha aportado copia del escrito fechado el 3 de abril de 2018 que indica remitió a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz con nueva documentación, en el que consta el siguiente contenido: “Adjunto copia de los partes de alta y baja (ejemplar para el trabajador) tal y como me han solicitado. Motivo: Intervención quirúrgica por quiste en el párpado. Contingencia enfermedad común 373.11. (…) Ruego por tanto me devuelvan la cantidad retenida en mi nómina de Marzo a la mayor brevedad posible. Nota importante. NO ESTOY DE ACUERDO CON ESTA CESIÓN OBLIGADA DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL (…) El artículo 7.3 de la LOPD establece que los datos de carácter personal que hagan referencia a la salud sólo pueden ser recabados, tratados y cedidos cuando por razones de interés general, lo disponga una Ley o el afectado lo consienta expresamente. De esa forma, sólo cuando exista una Ley que autorice al empresario a tratar los datos de salud de los trabajadores, podrá hacerse constar en el justificante la patología. En la actualidad no existe ninguna ley que habilite al empresario a tratar los daros de salud de los trabajadores o familiares de éste, por ello, para hacerlo constar se requerirá el consentimiento expreso del Trabajador, LO QUE NO ES MI CASO.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 64.2.
- f)de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, expone que el acuerdo de C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/17 iniciación en los procedimientos de naturaleza sancionadora, deberá contener al menos: “Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio, así como indicación de que, en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: Que dicha posibilidad sea advertida expresamente en el acuerdo de iniciación. Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el citado artículo. Que no se presenten alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe señalarse que el artículo 1 de la LOPD dispone que “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. La LOPD viene a regular el derecho fundamental a la protección de datos de las personas físicas, esto es, el derecho a disponer de sus propios datos sin que puedan ser utilizados, tratados o cedidos sin su consentimiento, con la salvedad de las excepciones legalmente previstas. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma, el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”. Por ello resulta preciso determinar que ha de entenderse por tratamiento de datos y dato de carácter personal. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
- c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/17 cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La garantía del derecho a la protección de datos, conferida por la normativa de referencia, requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. En otro caso las mencionadas disposiciones no serán de aplicación. El concepto de dato de carácter personal se define en el apartado
- a)del artículo 3 de la LOPD, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En lo que respecta al concepto de “fichero” el artículo 3.
- b)de la LOPD lo define como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal”, con independencia de la modalidad de acceso al mismo. Por su parte el artículo 3.
- d)de la LOPD define al responsable del fichero o tratamiento como la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” De lo anteriormente expuesto se desprende que el concepto de dato personal, según la definición de la LOPD, requiere la concurrencia de un doble elemento: por una parte, la existencia de una información o dato y, por otra, que dicho dato pueda vincularse a una persona física identificada o identificable. En el presente supuesto, consta probado que desde la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se trataron datos de salud de la denunciante en el marco de una solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal en los supuestos del artículo 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre. IV En el presente procedimiento, se imputa a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en adelante la Consejería, la infracción del artículo 4.1 de la LOPD. Con el fin de precisar la antijuridicidad de la infracción imputada, procede analizar, previamente, el principio del consentimiento consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, que dispone: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El tratamiento de datos de carácter personal sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/17 control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. La LOPD, además de sentar el anterior principio de consentimiento, regula en su artículo 4 el principio de “Calidad de datos” que resulta aplicable al supuesto de hecho que en el presente procedimiento se discute, en lo relativo a la obligación exigida a la denunciante, quien es profesora en un Instituto de Enseñanza Secundaria dependiente de la Consejería denunciada, de presentar un “INFORME MÉDICO especificando diagnóstico para valorar la Solicitud de Abono del 100%, referente a la Incapacidad Temporal de fecha 07/03/2018”. El citado artículo 4 debe interpretarse conjunta y sistemáticamente con el artículo 6 de la LOPD transcrito anteriormente. El artículo 4 de la LOPD garantiza en el apartado 1 del mismo el cumplimiento del principio de proporcionalidad en todo tratamiento de datos personales, cuando señala que: “1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. Dicho precepto establece que los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, de acuerdo con una serie de criterios, que se resumen en el principio de proporcionalidad. El citado artículo 4.1 de la LOPD consagra el “principio de pertinencia en el tratamiento de los datos de carácter personal”, que impide el tratamiento de aquellos que no sean necesarios o proporcionados a la finalidad que justifica el tratamiento, debiendo restringirse el tratamiento de los datos excesivos o bien procederse a la supresión de los mismos. En consecuencia, el tratamiento del dato ha de ser pertinente y no excesivo en relación con el fin perseguido. Únicamente pueden ser sometidos a tratamiento aquellos datos que sean estrictamente necesarios para la finalidad perseguida. Por otra parte, el cumplimiento del principio de proporcionalidad no sólo debe producirse en el ámbito de la recogida de los datos, también debe respetarse en el posterior tratamiento que se realice de los mismos. El mencionado precepto debe ponerse en correlación con lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 4, según el cual: “Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.”. Las finalidades a las C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/17 que alude este apartado 2 han de ligarse o conectarse siempre con el principio de pertinencia o limitación en la recogida de datos regulado en el artículo 4.1 de la misma Ley. V En el caso analizado, consta que desde la Asesoría Médica de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz se dirigió escrito a la denunciante indicándole que “A efectos de contar con datos clínicos suficientes en los que fundamentar el informe” que desde dicho Servicio Médico se debía emitir “como trámite previo para la concesión o denegación de la situación de Incapacidad por enfermedad, por parte de la Ilma. Sra. Delegada Territorial de Educación”, por lo que se le requería para que aportase informe médico “especificando diagnóstico para valorar la Solicitud de abono del 100%, referente a la incapacidad Temporal de fecha 07/03/2018”. De este modo, la Consejería de Educación condicionaba la valoración de la solicitud para el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal, efectuada el 15 de marzo de 2018 por la denunciante, a la aportación por parte de la denunciante de un informe médico en el que constara el diagnóstico que originó el supuesto de incapacidad temporal deriva de contingencia común que generó intervención quirúrgica, recogido en el artículo 14.1.1ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre. Sin embargo, esta Agencia considera que, conforme a la normativa que se señala a continuación la exigencia de dicha información de carácter personal relativa a datos de salud de la denunciante no resultaba necesaria ni era proporcional a los efectos pretendidos de tramitar dicha solicitud. A este respecto, debe señalarse que el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, relativo a la “Prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes y órganos constitucionales”, establece unos límites a la prestación económica de la situación de incapacidad temporal del personal al que se refiere el mismo, estableciendo, además, en su apartado 5 lo siguiente: “5. Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica. En ningún caso los funcionarios adscritos a los regímenes especiales de seguridad social gestionados por el mutualismo administrativo podrán percibir una cantidad inferior en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes a la que corresponda a los funcionarios adscritos al régimen general de la seguridad C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/17 social, incluidos, en su caso, los complementos que les resulten de aplicación a estos últimos.” (El subrayado es de la AEPD) El artículo 9.5 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, determina que cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos para complementar como máximo el cien por cien de las retribuciones que viniera disfrutando su personal en cada momento, entre los cuales, y en todo caso, se entenderán como debidamente justificados a los efectos del cobro de dicho complemento los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica. En dicho precepto no se establece la exigencia de que dicho personal deba aportar para poder cobrar dicho complemento el diagnóstico o patología padecida en los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica. Sin embargo, la Consejería de Educación ha requerido a la denunciante, desde la Asesoría Médica de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, la aportación de informe médico especificando el diagnóstico para valorar su solicitud, cuando dicho precepto no habilita que para justificar la existencia de dicho supuesto se precise de informe médico con especificación de diagnóstico. Por su parte, los artículos 3 y 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, disponen: “Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Las medidas contempladas en el presente capítulo serán de aplicación al personal del sector público andaluz que se indica a continuación:
- a)La Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y agencias administrativas. A los efectos de esta Ley, se consideran instituciones el Consejo Consultivo de Andalucía, el Consejo Audiovisual de Andalucía y el Consejo Económico y Social de Andalucía.
- b)Las agencias de régimen especial.
- c)Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.
- d)Las Universidades de titularidad pública competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
- e)El personal de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.” C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/17 “Artículo 14. Complemento por incapacidad temporal, embarazo, lactancia natural, maternidad, paternidad, adopción, acogimiento y violencia de género. 1. Al personal referido en las letras a),
- b)y
- c)del artículo 3 que legal o convencionalmente tenga reconocido el derecho a la percepción de prestaciones complementarias en situación de incapacidad temporal, se le aplicará, mientras se encuentre en dicha situación, además de lo previsto en la legislación de Seguridad Social, un complemento consistente en un porcentaje sobre la diferencia entre las prestaciones económicas que reciba del régimen de Seguridad Social al que estuviera acogido y las retribuciones que viniera percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad, con las reglas siguientes: 1.ª Se abonará el 100 % del complemento por incapacidad temporal en los supuestos en los que la incapacidad temporal se origine por contingencias profesionales y por contingencias comunes que generen hospitalización o intervención quirúrgica. Asimismo, se percibirá el 100 % de este complemento en el caso de enfermedad grave dentro de los supuestos que establece el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Se abonará igualmente el 100% del complemento en los supuestos de incapacidad temporal que tengan inicio durante el estado de gestación o lactancia, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo. También se percibirá el 100% de este complemento en el supuesto de incapacidad temporal motivada por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género sufrida por las empleadas públicas. La acreditación de la condición de víctima de violencia de género se verificará de conformidad con lo previsto en la normativa vigente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, con anterioridad a 1 de abril de 2015, la Consejería de Hacienda y Administración Pública, previa negociación con las organizaciones sindicales, establecerá los supuestos de enfermedad que por su especial naturaleza y gravedad darán lugar a la percepción del 100 por ciento del mencionado complemento. 2.ª En los supuestos de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral, el complemento se calculará:
- a)Desde el primer día de la situación de incapacidad temporal hasta el tercer día inclusive, se abonará el 50 % de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.
- b)Desde el cuarto día de la incapacidad temporal hasta el vigésimo día inclusive, el complemento que se sume a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social será tal que, sumadas ambas cantidades, sea equivalente al 75 % de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/17
- c)A partir del día vigésimo primero inclusive, se abonará el 100 % del complemento. 3.ª El personal que se halle en las situaciones de riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad, adopción y acogimiento percibirá el 100 % del complemento regulado en el presente artículo. 4.ª Durante el periodo en que el personal se halle en incapacidad temporal por contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones de carácter variable, ni aquellas otras cuya percepción se encuentre condicionada por la efectiva prestación del servicio. 2. Las previsiones contenidas en este artículo serán de aplicación en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley.” El artículo 14.1.1ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, determina que se abonara el 100 % del complemento por incapacidad temporal en los supuestos en los que la incapacidad temporal se origine por contingencias profesionales y por contingencias comunes que generen hospitalización o intervención quirúrgica, sin fijar ningún requisito para su abono distinto del que pueda derivar de la justificación de la existencia de los mismos, sin necesidad, por tanto, de justificar la contingencia común específica que ha generado la hospitalización o intervención quirúrgica de la que deriva la incapacidad temporal. En los puntos 1 al 2.2.
- a)de la Instrucción 16/2015, de 5 de noviembre, para la Puesta en Práctica de lo Establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, anteriormente citada, señala: 1. Ámbito personal. Esta Instrucción afectará al personal docente que presta servicio en los centros públicos y servicios educativos dependientes de la Consejería de Educación ya se encuentre acogido al Régimen General de la Seguridad Social o al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles de Estado. 2. Procedimiento para el reconocimiento del derecho a percibir la totalidad de los complementos, en las situaciones de incapacidad temporal. 2.1. Al personal que presta servicios en la Administración educativa de Andalucía que inicia una situación de incapacidad temporal por alguno de los motivos o en alguna de las situaciones a que se refieren las reglas 1ª y 3ª del apartado 1 del artículo 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, se le abonará el cien por cien del complemento por incapacidad temporal 2.2. Para el reconocimiento del derecho a la percepción de la totalidad de los complementos el personal a que se refiere el subapartado anterior habrá de presentar, junto con el parte de baja inicial, en el caso de que pertenezca al Régimen General de la Seguridad Social, o con el parte médico inicial para situaciones de IT y riesgo en el C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/17 embarazo y la lactancia natural, en caso que pertenezca al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles de Estado, la siguiente documentación:
- a)En los casos de incapacidad temporal por contingencia común, referida a una patología que requiera una intervención quirúrgica, se presentará el informe médico que reconozca la práctica de la intervención quirúrgica. (…)” De la literalidad del punto 2.2.
- a)transcrito se evidencia que para el reconocimiento del derecho a la percepción de la totalidad del complemento de incapacidad temporal derivada de contingencia común que generó la intervención quirúrgica sufrida por la denunciante hubiera resultado suficiente que ésta hubiera presentado, junto con la solicitud correspondiente a dicho abono y el parte de baja inicial, un informe médico justificativo de la práctica de la intervención quirúrgica. De hecho, el mencionado punto 2.2.
- a)de la Instrucción 16/2015, de 5 de noviembre, no establece que deba justificarse el diagnóstico correspondiente a la contingencia común que genera la intervención quirúrgica. Al hilo de lo anterior, se observa que en el propio modelo de solicitud de la Consejería de Educación (Anexo II) cumplimentado por la denunciante para solicitar el reconocimiento del abono del cien por cien del complemento “Por incapacidad temporal derivada de contingencia común que ha generado intervención quirúrgica” la documentación que se reseñaba debía adjuntarse a dicha solicitud, en función del supuesto que se trataba, era “Informe médico que reconozca la práctica de la intervención quirúrgica.” Así, el tratamiento de datos realizado por la mencionada Consejería requiriendo y, posteriormente, tratando los datos personales de salud aportados por la denunciante para tramitar la reseñada solicitud resultaba excesivo en relación con la finalidad para la que se solicitaron y usaron. Dicho tratamiento se efectuó sin tener en cuenta que debe existir una relación de proporcionalidad entre la finalidad perseguida, -determinar si procedía reconocer el abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal por producirse uno de los supuestos recogidos en el artículo 14.1.1ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre-, y el tipo de datos de carácter personal que se requerían para justificar la existencia del supuesto concreto, datos relativos a la salud de la denunciante. En consecuencia, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, responsable del tratamiento, debió tener en cuenta la relación de proporcionalidad entre la finalidad perseguida y el modo en el que se tratan los datos, a fin de garantizar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y finalidad previstos por los apartados 1 y 2 del mencionado artículo 4 de la LOPD, siendo obligación del responsable del tratamiento adecuar el uso de los datos personales de modo que el impacto en los derechos de los afectados sea el mínimo posible. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/17 VI La obligación establecida por parte de la citada Consejería de aportar un dato de salud de la denunciante, como es el informe médico incluyendo el diagnóstico requerido, para determinar la procedencia de abonar el cien por cien del complemento por incapacidad temporal en el supuesto anteriormente descrito constituye un tratamiento de “Datos de carácter personal relacionados con la salud”, que el artículo 5.1.
- g)del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, define como “las informaciones concernientes a la salud pasada, presente y futura, física o mental, de un individuo. En particular, se consideran datos relacionados con la salud de las personas los referidos a su porcentaje de discapacidad y a su información genética”. El artículo 7 de la LOPD dispone que el tratamiento de los datos especialmente protegidos como son los relativos a la salud, solo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. Este artículo 7 de la LOPD establece un régimen específicamente protector diseñado por el Legislador para aquellos datos personales que proporcionan una información de las esferas más íntimas del individuo, a los que se califica en el citado artículo como “Datos especialmente protegidos”. Para las diversas categorías de éstos, el precepto citado establece específicas medidas para su protección. En el supuesto de los datos de salud, la LOPD los considera como especialmente protegidos y prevé en su artículo 7.3 que sólo puedan ser recabados, tratados y cedidos, cuando por razones de interés general así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente. Ello quiere decir que, solamente en estos supuestos específicos, dichos datos podrán ser tratados. El artículo 7.3 señala para el tratamiento de los datos de salud, la exigencia de consentimiento expreso del afectado, pero no la relativa a que deba constar por escrito. Cabe, en consecuencia, admitir la posibilidad de que la manifestación del consentimiento expreso no conste por escrito. Sin embargo, esta posibilidad debe ponerse en relación con los elementos que integran la definición de consentimiento recogida en el artículo 3.
- h)de la LOPD, que dispone que lo será “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. De la citada definición resulta particularmente relevante el extremo de que la manifestación de voluntad haya de ser informada, pues sin él difícilmente concurrirán los otros, en especial que sea inequívoca y específica. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/17 La letra
- a)del artículo 5.1 de la LOPD menciona específicamente que debe informarse de las finalidades de la recogida de los datos, las cuales, según el artículo 4.1 de la misma norma deben ser “determinadas, explícitas y legítimas”. En consecuencia, la posibilidad de admitir un consentimiento expreso que no conste por escrito para el tratamiento de los datos de salud, se encuentra condicionada a que pueda acreditarse que es una manifestación de voluntad libre, inequívoca y específica, que se presta una vez que se ha tenido conocimiento de una concreta información entre la que, necesariamente, ha de constar la finalidad determinada, explícita y legítima del tratamiento que se va a realizar sobre los datos personales del afectado. Lógicamente, la concurrencia de los extremos expuestos deberá constatarse en cada caso concreto. En el presente caso, ha quedado acreditado que la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía ha recabado y tratado datos personales relativos a la salud de la denunciante para valorar su solicitud de abono del 100% del complemento por incapacidad temporal, sin que conste habilitación legal para dicho tratamiento ni consentimiento expreso de la afectada. De hecho, la denunciante, al presentar ante la Asesoría Médica de la Delegación Territorial de Educación de Cádiz los partes de alta y baja (ejemplar para el trabajador), donde figura el motivo de la intervención quirúrgica y la referencia de la contingencia por enfermedad común, hizo constar, según ha manifestado en su denuncia, su discrepancia con la exigencia de justificar el diagnostico o patología que origina el supuesto en cuestión. Además, entre la documentación adjuntada a su denuncia figura escrito de fecha 3 de abril de 2018 de aportación de nueva documentación a la Consejería de Educación, en el que incluyó una nota señalando que no estaba de acuerdo con la cesión obligada de datos de carácter personal relativos a su salud por no adecuarse a lo previsto en el artículo 7.3 de la LOPD. Sentado lo anterior, se considera relevante citar que el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió un informe, con fecha 30 de julio de 2013, en el que se planteaba “la cuestión de la acreditación de la concurrencia de las circunstancias que permiten la aplicación del límite del 100 por 100 mencionado, planteándose si debe revelarse al órgano de personal el dato relacionado con la salud del empleado público, partiendo del hecho de que, con carácter general, el parte de baja no incluye esta información.” En dicho informe se indicaba que: “Como se ha dicho, los supuestos establecidos en el artículo 9.5 son tasados en cuanto corresponde a las Administraciones competentes la determinación de en qué casos procede la apreciación de la excepción no sobre la base de un caso concreto sino sobre la mera acreditación de que la situación que ha justificado la ausencia del puesto de trabajo se encuentra en uno de los supuestos fijados por cada Administración, con el mínimo común de los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica. Pues bien, teniendo en cuenta que los supuestos en que sería de aplicación la norma prevista en el artículo 9.5 han sido tasados en el ámbito de la Administración C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 15/17 autonómica en que se inserta la consultante debe considerarse que la mera declaración de la concurrencia de un supuesto previsto en la Instrucción de 15 de octubre de 2012, así declarada por el facultativo que atienda al empleado público, o a lo sumo, la referencia a la existencia de un tratamiento de los previstos en esa Instrucción, aun sin especificar cuál sea esta, la circunstancia del embarazo de la empleada o del hecho de la hospitalización o intervención deberían ser considerados como justificación suficiente para que deba entenderse producida la circunstancia que da lugar a la retribución del 100 por 1000 legalmente prevista, sin que tampoco proceda dar conocimiento al órgano de personal de ninguna otra información relacionada con la salud del empleado público.” En consecuencia, si el tratamiento del dato ha de ser “pertinente” al fin perseguido y la finalidad ha de estar “determinada”, difícilmente se puede defender, que el tratamiento de datos de carácter personal efectuado por la Consejería de Educación requiriendo a la denunciante aportar informe médico referido al diagnóstico (dato de salud concerniente a la denunciante) que motivó la situación de incapacidad temporal estudiada, cumplía el requisito de proporcionalidad, toda vez que ha quedado acreditado que para tramitar la solicitud de reconocimiento del abono del cien por cien del complemento por incapacidad laboral que deriva de contingencia común que genera intervención quirúrgica no es necesario que la mencionada Consejería conozca esa información referida a datos de salud de la denunciante, siendo suficiente con justificar ante la misma la intervención quirúrgica. Por todo ello, se considera que el tratamiento de datos efectuado supera los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Así, para conseguir el fin perseguido, valorar si está justificado que se produce uno de los supuestos recogidos en el artículo 14.1.1ª de la Ley 3/2012 de, de 21 de septiembre, la recogida para su tratamiento de los datos del diagnóstico de la denunciante no resulta idónea por los motivos razonados. A la vista de lo anterior, la Consejería de Educación ha llevado a cabo un tratamiento excesivo, no pertinente e inadecuado de datos de carácter de salud de la denunciante en relación con el ámbito y finalidad para la que se obtuvieron, en este caso valorar su solicitud para el reconocimiento de abono del cien por cien del complemento por incapacidad temporal. Por lo tanto, dicho tratamiento supone una vulneración del principio de calidad de los datos recogido en el artículo 4.1 de la LOPD en lo que se refiere al uso proporcional de los mismos. VII El artículo 44.3.
- c)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 16/17 disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” En este caso, la conducta de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía vulnera el citado principio de calidad de datos, toda vez que ha quedado acreditado en el presente procedimiento que se ha producido un tratamiento excesivo, no pertinente e inadecuado de datos de carácter personal de la denunciante al requerirle una información concerniente a su salud que no resultaba necesaria para tramitar su solicitud de fecha 15 de marzo de 2018, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD VIII El artículo 46 de la LOPD, “Infracciones de las Administraciones Públicas”, dispone: “1. Cuando las infracciones a que se refiere el artículo 44 fuesen cometidas en ficheros de los que sean responsables las Administraciones Públicas, el Director de la Agencia de Protección de Datos dictará una resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción. Esta resolución se notificará al responsable del fichero, al órgano del que dependa jerárquicamente y a los afectados si los hubiera. 2. El Director de la Agencia podrá proponer también la iniciación de actuaciones disciplinarias, si procedieran. El procedimiento y las sanciones a aplicar serán las establecidas en la legislación sobre régimen disciplinario de las Administraciones Públicas. 3. Se deberán comunicar a la Agencia las resoluciones que recaigan en relación con las medidas y actuaciones a que se refieren los apartados anteriores. 4. El Director de la Agencia comunicará al Defensor del Pueblo las actuaciones que efectúe y las resoluciones que dicte al amparo de los apartados anteriores”. En el presente supuesto, si bien la mencionada Consejería de Educación no estaba habilitada para solicitar a la denunciante informe médico especificando el diagnóstico para valorar su solicitud de abono del 100% del complemento por incapacidad temporal al tratarse de un supuesto en el que bastaba justificar la intervención quirúrgica, en atención a que en el procedimiento no está acreditado que se trate de una conducta habitualmente seguida por parte de dicha Consejería en los supuestos del artículo 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, no se insta por parte de la Agencia la adopción de una concreta medida correctora, máxime habiéndose realizado en los anteriores Fundamentos de Derecho las apreciaciones pertinentes relativas al tratamiento estudiado. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 17/17 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA (DIRECCIÓN GENERAL DEL PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS), ha infringido lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA (DIRECCIÓN GENERAL DEL PROFESORADO Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS). TERCERO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es