1/9 Procedimiento Nº AP/00042/2016 RESOLUCIÓN: R/00824/2017 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00042/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos al AYUNTAMIENTO DE OLIVARES, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7/10/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<Que siendo ***EMPLEADO.1 del Ayuntamiento de Olivares (Sevilla), fui notificado mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado número *** del miércoles DD/MM/AA, en suplemento de notificaciones pagina 1, de una resolución de la Alcaldía-Presidencia nº ***NÚM.1 del Ayuntamiento de Olivares. En dicha notificación, aparecen datos de identificación personales que puedan poner en peligro la seguridad personal y familiar debido al puesto de trabajo que desempeño.>> Aporta copia de la página, encabezada con el título “Anuncio de notificación de 9 de septiembre de 2015 en procedimiento notificación por ausencia en domicilio de respuesta a la solicitud de vacaciones AA de D. A.A.A.” El literal refiere que se va a publicar la resolución de la Alcaldía-Presidencia de DD/MM/AA, de conformidad con el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, figurando nuevamente su nombre y apellidos, dirección, con piso y puerta, “ausente en horas de reparto” se le identifica como ***EMPLEADO.1, y que presentó recurso de reposición de 21/07/2015. Se expone la resolución integra, con el resuelve incluido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información al AYUNTAMIENTO DE OLIVARES, teniendo conocimiento en escrito de 26/01/2016: a. La notificación de 9/09/2015 fue publicada en el Tablón Edictal Único del BOE debido a la ausencia en los domicilios facilitados por el denunciante. Se intentó notificar en el primer domicilio facilitado en escrito con registro de entrada n° ****, en la calle (C/...1), 32 de Olivares. Aporta copia de un escrito de fecha de entrada 7/7/2015, en que el denunciante fija dicha dirección a efectos de comunicaciones. Este escrito no se corresponde con el de la fecha en que interpuso el recurso de reposición, que según lo publicado en el BOE se interpuso el 21/07/2015 Aporta el AYUNTAMIENTO copia de una diligencia fechada el 14/7/2015 por la que se informa que tras un intento de entrega ese mismo día al denunciante, este se negó a la recepción de la notificación alegando que “no se encuentran en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 el domicilio”. Se indica en el escrito que: “En un segundo intento de notificación, y una vez rectificados los errores de redacción anteriormente citados, se indica que “no siendo posible su realización por negación a su recepción”. b. Mediante escrito con n° de registro de entrada ***** de 7/08/2015, facilita al AYUNTAMIENTO la dirección C/ (C/...2), 11, ático en Sevilla. En dicho escrito del denunciante se indica que se hace:
- a)En base a la resolución de la Alcaldía de DD/MM/AA, y
- b)se deduce del literal que se trata de su propuesta de nuevas fechas de vacaciones. Aporta además, un acuse de recibo a c/ (C/...3) 25, 3D en Sevilla, dirigido al denunciante sin mencionar su contenido, y resultando devuelta por “Ausente de reparto”, fechas 20 y 27/07/2015. c. Manifiesta el AYUNTAMIENTO que, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo tenor literal es: “2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, (...), “ Se procedió tras dos intentos de notificación en diferentes direcciones y en diferentes momentos a la práctica de la notificación a través de la publicación en el TEU (Tablón Edictal Único del BOE), tal y corno establece el artículo 60 de la Ley 30/1992 anteriormente referenciada, cuyo tenor literal es: “2. La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el punto 2 del artículo 58 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del mismo artículo. En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto”. d. Por ello, asegura el AYUNTAMIENTO que se publicó en el TEU del BOE el texto íntegro y, a modo justificativo, las dos direcciones postales a las cuales no había sido posible la práctica de la notificación. TERCERO: Con fecha 30/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de las Administraciones Públicas al AYUNTAMIENTO DE OLIVARES, (Sevilla), por una infracción del artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 25/10/2016 la denunciada alega: 1) Se intentó notificar la resolución de la Alcaldía de DD/MM/AA objeto de la controversia en el domicilio facilitado por el interesado c/ (C/...2) 11, ático, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Sevilla, siendo devuelta por el funcionario de Correos el 20/07/2015. A este respecto se debe indicar que la dirección del acuse aportado por la denunciada es (C/...3) 25, 3, d, y que la supuesta notificación no se correspondería con la firmada el DD/MM/AA, dado que la copia del acuse de recibo aportada en previas lleva fechas de 20 y 27/07/2015, y la resolución que aparece expuesta en BOE lleva fecha de firma de DD/MM/AA. 2) Al resultar infructuosa esta notificación, se procedió a intentar en c/ (C/...1) 32 de Olivares, Oficina de la Policía Local de Olivares. A este respecto, la denunciada no acredita dicha realización. Como tampoco se pudo notificar en este segundo domicilio, se optó por sustituir la misma por la publicación en el BOE, publicando íntegramente la resolución en consonancia con el artículo 60 de la Ley 30/1992. 3) La dirección de c/ (C/...1) 32 que refiere la exposición es la sede de la Policía Local, no dirección del denunciante. La dirección c/ (C/...3) 25, 3, d es una errata ya que no existe ni tan siquiera esa calle en el municipio, y el denunciante figura empadronado en la fecha de los hechos objeto de la denuncia en c/ (C/...2), A, 01 “como el mismo señala” y se refleja “en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Sevilla, donde estuvo desde 27/02/2008 a 18/04/2016.” 4) Sobre la condición de ***EMPLEADO.1 del denunciante es una cosa conocida pues como funcionario público, su nombramiento y toma de posesión figura publicado en el BOE. 5) Solicita que se aplique el procedimiento de apercibimiento del 45.6 de la LOPD QUINTO: Con fecha 10/02/2017 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Declarar que el AYUNTAMIENTO DE OLIVARES ha infringido lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.
- c)de dicha norma. SEGUNDO: Requerir al AYUNTAMIENTO DE OLIVARES, para que adopte las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 4.1 de la LOPD. TERCERO: Notificar la Resolución que se adopte al responsable del fichero, al órgano del que dependa jerárquicamente y a los afectados. CUARTO: Comunicar la Resolución que se adopte al DEFENSOR DEL PUEBLO de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la Ley Orgánica 15/1999.” HECHOS PROBADOS 1. El Ayuntamiento de Olivares publicó en el BOE de DD/MM/AA un anuncio de “notificación por ausencia en domicilio” del denunciante, de respuesta a “solicitud de vacaciones AA”. En el citado BOE figura íntegramente su nombre y apellidos, dos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 direcciones en Olivares, con piso y puerta, en las que los envíos fueron “ausentes en hora de reparto”, y se identifica al peticionario como ***EMPLEADO.1, e íntegramente la resolución contra un recurso de reposición interpuesto el 21/07/2015. La resolución que se publica, número ***NÚM.1, fue firmada por el Alcalde de Olivares el DD/MM/AA. 2. Previamente, según copia entregada de la denunciada, existía un escrito del denunciante fechado 6/07/2015, registro de 7, sobre solicitud de días de vacaciones dirigido a la denunciada. Como domicilio figuraba c/ (C/...1) 20, que coincide con la dirección del Ayuntamiento.
(12). La denunciada aporta una diligencia de 14/07/2015 que refiere el intento de entrega de una notificación llevada a cabo en dicha fecha, entre otros al denunciante. En todo caso, por la fecha de la expuesta en el BOE, no sería la firmada por el Alcalde el DD/MM/AA. 3. El Ayuntamiento denunciado aporta escrito del denunciante titulado “Asunto: petición de días de vacaciones”, fechado el 6/08/2015, en que se indica por el mismo: “Que en base a la resolución de Alcaldía Presidencia ***NÚM.1 de DD/MM/AA…” de lo que se deduce que podría haber sido notificado por entonces, es decir antes de la resolución publicada. Como dirección, indica: c/ (C/...2) 11, ático, sin reseñar de que localidad. 4. La denunciada aporta copia de un acuse de recibo dirigido al denunciante en c/ (C/...3) 25, 3 D, en Sevilla, sin constar el contenido de lo notificado, figurando en el reverso ausente en reparto el 20 y 27/07/2015, que tampoco se refieren a la resolución de DD/MM/AA que se publica. En ningún caso, la denunciada acredita para el envío de la resolución de DD/MM/AA que el interesado fuera desconocido, se ignorase el lugar de notificación, ni que intentada la misma no se hubiera podido practicar, que es la habilitación que da el artículo 59.5 de la Ley 39/1992 para proceder subsidiariamente a la notificación por medio de un anuncio publicado en el BOE. Además, no se justifica la publicación integra de la resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Un supuesto similar de publicación en edictos de una resolución sancionadora se trató en la Sentencia del Tribunal Supremo, recurso 3045/2010, Sala de lo Contencioso, sección 6 de 13/11/2012 contra una sentencia de la Audiencia Nacional, sala contencioso administrativo recurso 357208, en un supuesto de protección de Datos resuelto por esta AEPD. La misma, en su fundamento de derecho 3 establece una serie de conclusiones que son aplicables también es este caso:
- a)La incorporación de la resolución integra y literal a efectos de notificación en un Boletín constituye tratamiento de datos, si bien se perfecciona a través del BOE, el que lo envía es el Ayuntamiento de Olivares, y constituye un tratamiento de datos.
- b)El tratamiento consistente en la exposición en web del BOE es un tratamiento automatizado de datos personales. Siguiendo la doctrina contenida en la STC 292/2000, de 30/11, que delimita el objeto y contenido del derecho a la protección de datos, se extracta la referencia a la naturaleza y contenido esencial de protección de datos en los términos que se exponen a continuación: “De este modo, el objeto del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales - como aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo-, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, protegida ya por el art. 18.1 CE , sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. Por lo que respecta a su contenido, el derecho fundamental a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. Entre ellos, destacan el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. De este modo se garantiza el poder de disposición sobre los datos personales El derecho fundamental a la protección de los datos, previsto en el artículo 18.4 de la CE, se sustenta, por lo que hace al caso, sobre El principio esencial que constituye el tratamiento de datos se recoge en artículo 6.1 de la LOPD que se resume en que el tratamiento de los datos de una persona ha de contar con el consentimiento inequívoco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 del afectado. Esta norma general no admite más excepciones que las previstas en la citada Ley Orgánica”. Si bien el Ayuntamiento denunciado ostenta competencias legales para poder notificar a través de tablón de edictos, ello ha de ser cumpliendo los requisitos legales (Ley 30/1992). Al entender que no se cumplen con dichos requisitos, para la publicación de la resolución integra con sus datos se entiende que ha infringido la LOPD en su artículo 4.1 de la LOPD. La denunciada es la responsable del tratamiento de los datos del denunciante siendo la que decidió enviar una copia de dicha resolución recaída en dicho expediente, conteniendo los datos que aparecieron en el tablón edictal del BOE, efectuando un tratamiento que no reúne los requisitos para su constancia en el BOE. Esta falta de adecuación del envío de la resolución integra al BOE es la que se imputa como conducta incardinada en el artículo 4.1 de la LOPD que precisa: “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” La LOPD define en su artículo 3: Tratamiento de datos: “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.”, y Responsable del fichero o tratamiento: “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Por otro lado, el artículo 61 de la Ley 30/1992 señalaba que: “Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el Diario Oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.” En referencia a la diligencia de notificación que aportó la denunciada en previas, consistente en una diligencia fechada el 14/07/2015, que firma una persona sin determinar el cargo o puesto que desempeña, se hace la siguiente mención:
- a)Se indica “personados en el domicilio”, sin indicar quienes son los personados y que cargos o empleo desempeñan, si fueran empleados del Ayuntamiento.
- b)Se indica a “efectos de notificación”, pero no concreta de que acto se trata.
- c)Del tenor: “Se intenta la recepción de las notificaciones de D….y el denunciante, negándose a la recepción de la misma alegando que no se encuentran en el domicilio” En este supuesto se aprecia una contradicción que supone la de negarse a la recepción, con la circunstancia de que no se encuentran en el domicilio. Los datos personales del denunciante fueron enviados en forma de resolución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 integra al BOE por la denunciada, no formando parte del anuncio de la notificación el acto administrativo íntegro de la resolución que ofrece en conjunto una serie de datos excesivos, no pertinentes ni adecuados al contenido de la notificación por edictos. En la práctica de la notificación, se contempla que “Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.” El hecho de que se tenga constancia de lo que se notifica no remite a la exposición del anuncio conteniendo todo el acto a notificar. A través de la notificación del acto administrativo íntegramente se ha dado a conocer no solo el nombre y apellidos, sino que se le identifica con un conjunto de información que va más allá de la mera referencia de nombramiento como funcionario, entrando en detalle a la resolución de la petición de vacaciones y en el sentido de la resolución que estima parcialmente. Además de que deben cumplirse los prerrequisitos para la notificación por edictos, en cuanto a su contenido, la forma eficaz y proporcional para notificar en edictos debiera concretar el tipo de acto de que se trata, invitando a acudir a la Oficina para la entrega e copia de la misma, sin que se deba contener el contenido íntegro de lo resuelto. III La infracción cometida por la denunciada aparece tipificada en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD que indica: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.”. IV En cuanto a la notificación por edictos, la Administración ha de ser diligente pues al notificar para cumplir dicho deber legal, debe comprobar que se reúnen los prerrequisitos para el anuncio en Boletines, sin que se deba confundir un anuncio publicado en el BOE, con la publicación integra del acto. Igualmente, no se debe admitir el anuncio (que no publicación), cuando la Administración no haya realizado un verdadero esfuerzo para conseguir el éxito de la comunicación, y en el presente supuesto no se acredita que la resolución no se hubiera notificado pues el denunciante se refiere a la misma, y no se acredita que la misma hubiera sido objeto de intento de notificación y subsidiariamente, el contenido íntegro no es adecuado, y si excesivo para dicha notificación. En cuanto a proceder a abrir procedimiento de apercibimiento, se indica que el apercibimiento según la redacción del artículo 45.6 LOPD, se prevé para los supuestos en casos de “… no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar”, y el presente procedimiento no es sancionador, sino que se limita a la declaración de la comisión de la infracción y en su caso requerir la toma de medidas para que no se vuelva a repetir una infracción similar a la denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Finalmente, no se impone medida concreta que deba tomar la denunciada pues se corresponde con la realización de notificaciones y su documentación formal de modo preciso, sin que se envíe a notificar la resolución integra. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que el AYUNTAMIENTO DE OLIVARES ha infringido lo dispuesto en el artículo 4.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución al AYUNTAMIENTO DE OLIVARES y a A.A.A.. CUARTO: COMUNICAR la presente resolución a la DEFENSORA DEL PUEBLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es