AAPP-00042-2018

1/16 Procedimiento Nº AP/00042/2018 RESOLUCIÓN: R/01733/2018 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00042/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8/03/2018 se recibe denuncia de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante). Manifiesta que el Ayuntamiento de ALPEDRETE (Madrid), que forma parte de la MANCOMUNIDAD THAM (Torrelodones, Hoyo de Manzanares, Alpedrete y Moralzarzal), suscribió con la Concejalía de Bienestar Social un acuerdo para la puesta en marcha, por parte de la Mancomunidad, del proyecto llamado “Educadores de Calle”, dirigido a adolescentes con edades comprendidas entre los 12 y los 18 años, que consiste en la asignación por parte de la Mancomunidad, de unos jóvenes para que actúen como tutores de los adolescentes mientras éstos se encuentran por la calle en su tiempo libre y de ocio, y en caso de surgirles algún problema recurran a los educadores de calle. Para el desarrollo del programa, la Mancomunidad crea un cuestionario, para obtener datos personales de los adolescentes e incluye en el mismo una serie de preguntas, algunas de ellas, sobre su esfera íntima: (si han tenido experiencia con drogas, si han tenido experiencias relativas a relaciones sexuales…) Ni el ayuntamiento de ALPEDRETE ni la Mancomunidad solicitan ningún tipo de autorización a los padres o tutores de los menores que cumplimentan el cuestionario y tampoco informan de la finalidad con la que se recogen los datos ni facilitan los datos del responsable del tratamiento. Los cuestionarios se cumplimentan por los menores en el IES de ALPEDRETE que tampoco solicitan autorización de los padres o tutores y permite que se les soliciten datos personales a los alumnos para finalidades distintas a las educativas y por personas que no pertenecen al centro educativo. Tampoco realizan ninguna supervisión sobre los datos que se solicitan. El denunciante manifiesta que se ha podido realizar una cesión de datos entre las entidades implicadas. Aporta una copia del citado formulario donde constan los apartados de nombre, edad, sexo, curso, pueblo y dirección de correo electrónico. En el mismo se informa de que “Es un cuestionario totalmente personal y privado. Solamente va a ser leído por la educadora@ de calle. Muchas gracias por tu aportación.” También se realizan una serie de preguntas sobre aficiones, tiempo libre, lugares a los que acude en el tiempo libre, gustos, percepción de sí mismo y percepción por parte de sus amigos, información y experiencias con drogas, información y experiencia con relaciones sexuales, en que cree que le puede ayudar un educador de calle….Al final del formulario consta la siguiente leyenda “CONFIDENCIALIDAD: El contenido de esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 comunicación, así como el de toda la documentación anexa es confidencial y va dirigido únicamente al destinatario del mismo. En el supuesto de que usted no fuera el destinatario, le solicitamos que nos lo indique y no comunique su contenido a terceros, procediendo a su destrucción.” En el ejemplar aportado no figura cumplimentado el apartado nombre ni el apartado y mail, si la edad, chico 12 y curso: 1 C de Alpedrete, edad 12 años y las repuestas ¿Has recibido información sobre temas relacionados con drogas? ¿Qué tipo de información Has tenido alguna experiencia o vivencia con ellas? Y su respuesta vivida con ellas sí, pero no ingerirlas”, así como la respuesta a si ha recibido información sobre temas de relaciones sexuales, que tipo y si ha tenido alguna experiencia o vivencia con ellas, con respuesta no. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M., que el 5/04/2018 manifiesta: 1. El programa de “Educación de calle” contratado por la Mancomunidad es un programa de intervención socioeducativa con adolescentes. Las entidades participantes en el programa son la Mancomunidad integrada por los municipios de Torrelodones, Hoyo de Manzanares, Alpedrete y Moralzarzal, que tiene personalidad jurídica propia y es la responsable del programa y del tratamiento de los datos y la “Asociación de Educadores Las Alamedillas” como adjudicataria del contrato de ejecución del servicio y encargada del tratamiento de los datos según el contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas. Sus peculiaridades son: 1.1 Trata las siguientes áreas: a. Detección de zonas y horarios de riesgo para adolescentes. b. Intervención en esas zonas y horarios con grupos de adolescentes. c. Estar presente como referente socioeducativo en el entorno cotidiano de los adolescentes. d. Informar sobre recursos y proponer actividades que favorezcan el adecuado desarrollo de los menores. e. Acercar y acompañar a los Servicios sociales de la Mancomunidad a la población adolescente de los municipios de esta. Para ello las funciones desarrolladas son: Observación participante/no participante, Intervención individual e Intervención grupal. 1.2 Las primeras actuaciones siempre son, de presentación y análisis de la realidad, para lo que se efectúa una observación en parques y calles del municipio, primeros contactos con algunos menores y encuentros con profesionales de otros ámbitos. En esta fase las acciones que se han llevado a cabo han sido: Conocer algunas de sus demandas, necesidades y propuestas y Detectar situaciones de riesgo en el colectivo de adolescentes como: -Consumo de hachís, alcohol y otras sustancias en menores con edades comprendidas entre los 14 y los 17 años. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 -Denuncias por agresiones entre menores. -Relaciones afectivas entre los adolescentes con roles de poder muy desequilibrados. -Conductas muy sexualizadas en redes sociales por parte del colectivo adolescente femenino. 1.3 A continuación se diseña la “actuación de enganche” que consiste en realizar una visita al IES correspondiente, para presentar el programa ante tutores del centro y alumnos de 1º de ESO, previa carta del Ayuntamiento y la Mancomunidad dirigida a los padres y madres de los alumnos. Aportan una copia de la carta dirigida a los padres/tutores en la que se informa del programa, firmada por la Concejala de Bienestar Social, Igualdad y Salud el 13/10/2017. La carta va encabeza con “estimadas familias” y no lleva destinatario. En el contenido no se informa de la realización de cuestionario alguno, indicando un link de la Mancomunidad para más información acerca de programas, talleres, servicios. 2. En relación con el formulario aportado por el denunciante: 2.1 Los menores lo cumplimentan en el Instituto que únicamente facilita el espacio para su realización. Con carácter previo el Instituto remite una carta a las familias en la que se explica el programa de Educación de calle. Los menores son informados, en todo momento, de que no es obligatorio cumplimentar el formulario, es voluntario y que no es necesaria la identificación del alumno que responde a las preguntas que se formulan en el mismo. No obstante, no se recaba por escrito el consentimiento de los menores ni de sus padres/tutores que únicamente son informados del programa de forma genérica mediante la carta mencionada. Los servicios sociales optan por la comunicación directa con los menores, sin la intervención de sus padres/tutores, con el fin de detectar posibles situaciones de riesgo grave y su máxima protección en todos sus entornos. 2.2 La información recogida, se incluye, de forma anónima en el informe mensual de programación. Una vez descartada la existencia de situaciones de riesgo en ninguno de los menores que cumplimenta el formulario y volcada la información en el citado informe mensual, no se realiza ningún otro tratamiento con los datos, que se custodian por la Mancomunidad hasta su destrucción. Aportan copia de FICHA REGISTRO MENSUAL ALPEDRETE noviembre 2017 que recoge en hoja Excel datos de números de entrevistas, trabajo callecontactos, relativo a cinco aulas con un total de 137 alumnos de cinco clases de primero de la ESO del IES ALPEDRETE. Sigue el apartado Observaciones que comenta los resultados del cuestionario. Se contemplan los resultados y comentarios a nivel global de los puntos, del cuestionario, figurando que “únicamente dos menores han respondido que ocasionalmente fuman tabaco y toman alcohol” “y de sus experiencias en las relaciones afectivas todos han negado tener”. 2.3 Manifiestan que “En el caso de iniciarse alguna acción educativa con los menores, ya sea de forma individual o de grupo, que suponga la recogida y tratamiento de sus datos personales es cuando se informa a los padres/tutores C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 y se recaba su consentimiento”. Aportan copia del modelo denominado “Aceptación servicio educación calle” en el que figuran también los datos del hijo, y de los suscribientes padre, madre o tutores, que ACEPTAN la incorporación del tratamiento de la información obtenida y figura el compromiso del responsable de que se comprometen a cumplir las disposiciones legales en materia de protección de datos. Se incluye una leyenda con el texto: “Los datos personales recogidos en este documento serán incorporados y tratados en el fichero “Educación de Calle”, cuya finalidad es la intervención de los educadores de calle para la prevención de riesgos y no podrán ser cedidos, salvo en los casos previstos legalmente. El órgano responsable del fichero es la Presidencia, y la dirección donde el interesado podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el mismo es……”. TERCERO: Con fecha 7/06/2018, se acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M. por una infracción del artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como muy grave en el artículo 44.4.

1. b)de la LOPD. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio en fecha 21/06/2018 se recibe escrito de la denunciada en el que indica: 1) Existen leyes que permiten el tratamiento de los datos de los menores en el cuestionario que cumplimentaron, enumera la Ley orgánica 1/1996 de 15/01 de protección jurídica del menor en sus artículos 2 (interés superior del menor) 9 y 11, todos ellos relativos al desarrollo de actuaciones de poder públicos o actuaciones en situaciones de desprotección. Otras leyes son la ley 11/2/2003 de servicios sociales de la Comunidad de Madrid citando artículos que no se refieren concretamente a la recogida de datos y tratamiento, solo se refiere a que los servicios sociales prevendrán situaciones de riesgo. A los menores se les informó que tanto las preguntas como la cumplimentación de datos personales eran voluntarios, y solo hay una pregunta que podría entrar dentro de datos especialmente protegidos, siendo esta la de ¿has recibido información sobre temas relacionados con relaciones sexuales? ¿Qué tipo de información? ¿has tenido alguna experiencia o vivencia con ellas? Ello no puede ser considerado como recogida de datos de tipo sexual. 2) La sesión del Instituto de referencia se hizo en noviembre 2017 y del informe mensual sobre el programa durante el mes noviembre 2017 extraído, se desprende que no se detectó ninguna situación de riesgo por lo que no se produjo ninguna situación de riesgo, no se produjo ningún tratamiento. En el citado informe se acredita que la información fue tratada de forma totalmente anónima, volcándose solo el contenido de los cuestionarios de manera general, sin referencia alguna a personas concretas e identificables. También en la memoria de actividades de la mancomunidad de 2017, no consta que hubiese tratamiento de datos. 3) Indica que si bien los formularios no tenían clausula informativa, los educadores si informaron de la recogida y tratamiento de datos de forma verbal. Los educadores ofrecen la posibilidad de poner el nombre y la firma porque tiene comprobado que durante la adolescencia niños y niñas quieren reafirmarse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 identificarse en todo momento, habiéndosele dicho antes que “no era obligatorio poner nombre y apellidos”. 4) Menciona que resulta aplicable el artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento general de protección de datos (RGPD) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, indicando que hay cuatro bases legitimadoras del 6.1.
2. c)a
3. f)5) El programa está establecido para proteger la integridad física y psicológica del menor detectando situaciones de riesgo que le sean cercanas. Si se informara y se necesitara el consentimiento del padre podría no conseguirse el fin, al no darse este. 6) La entrega del cuestionario figura en la fase de vinculación, y en la fase de intervención es en su caso cuando se pide el consentimiento de padres o tutores y se informa. Aporta copia de impreso como documento 9 “Aceptación servicio educación calle” en el que con los datos de las firmas de los padres se acepta la incorporación del hijo al servicio de educación de calle, acudir a sesiones fijadas. Dicho documento tiene clausula informativa y sede ante la que ejercitar los derechos. Indica que, si no hay riesgos desprendido del análisis del formulario, estos se destruyen. 7) La Mancomunidad no tiene el formulario objeto de la denuncia, lo solicitó el denunciante y le fue entregado el original, no se quedó con copia. La propia AEPD en el informe preceptivo de la Ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, informó el 27/02/2015 sobre lo señalado en el artículo 12.3 de dicho anteproyecto de ley de protección jurídica del menor que indica” Los profesionales, las Entidades Públicas y privadas y, en general, cualquier persona facilitarán a las Administraciones Públicas los informes y antecedentes sobre los menores, sus progenitores, tutores, guardadores o acogedores, que les sean requeridos por ser necesarios para este fin, sin precisar del consentimiento del afectado.” 8) Aporta copia de documento 2, cuestionario individual con 13 cuestiones en la parte superior derecha “Equipo de educación de calle”, en la izquierda, el logo de la Mancomunidad. En la parte inferior Confidencialidad, sin que conste aspecto alguno sobre los datos recogidos. En el cuestionario figura el apartado nombre, edad, e mail, teléfono, “este es un cuestionario totalmente privado y personal. Solamente va a ser leído por el educador de calle. Se cuestiona sobre aficiones, si tuvieras que describirte que palabra usarías, como te ves ante tus amigos, Has recibido información sobre temas relacionados con las drogas, que tipo de información, has tenido alguna experiencia o vivencia con ellas, Hay alguna cosa en tu vida que quieras comentarnos, tienes propuestas, dudas, quejas, demandas dificultades sobre tu familia. Aportan copia de ficha registro mensual de noviembre 2017 en la que se desglosan los resultados obtenidos, figurando algunas entrevistas en calle, otros en el Instituto, en 5 sesiones de 5 aulas. El informe efectúa unas consecuencias de cada campo: ejemplo: Aficiones, sin separar chicos de chicas QUINTO: Con fecha 9/10/2018 se emite propuesta de resolución del literal: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 “PRIMERO: Declarar que la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M ha infringido lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.4.
4. b)de dicha norma. SEGUNDO: Requerir a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M para que adopte las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 7.3 de la LOPD. “ Con fecha 15/10/2018 se recibe escrito de la denunciada solicitando audiencia con el Instructor en relación con la resolución mencionada, respondiendo el 18/10/2018 que lo que han recibido no es la resolución sino la propuesta de resolución y que el planteamiento de asuntos del procedimiento debe realizarlo por vía documental. Con fecha 21/11/2018, fuera del plazo establecido para efectuar alegaciones, la denunciada reitera lo ya manifestado, y añade: -El viernes 19/10 se recibió en esta entidad la respuesta a la solicitud presentada, denegando la posibilidad de celebrar dicha audiencia. -Reitera que la actuación objeto de este procedimiento tiene como finalidad la detección de situaciones de riesgo para los menores, encomendada por la legislación vigente al sistema público de servicios sociales y, por tanto, a la Mancomunidad THAM en su ámbito territorial. Por ello, son de aplicación los textos normativos señalados en el escrito presentado anteriormente, entre otros y especialmente, la Ley Orgánica 1/1996, de 15/01, de Protección Jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se establece la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, y establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal. Este mismo texto, en su art. 81 establece que “a las corporaciones locales, como entidades más próximas a las ciudades y en virtud de sus competencias legales, les corresponde asumir la responsabilidad más inmediata sobre el bienestar de la infancia y la adolescencia […] ofreciéndoles la protección adecuada y ejerciendo una acción preventiva eficaz”. Así, queda establecida claramente la competencia de la Mancomunidad en la protección y prevención de riesgos en los menores. Además, abundante jurisprudencia afirma la prevalencia del interés superior del menor frente a otros intereses legítimos. Incluso, tal como se mencionó en el anterior escrito, la AEPD, en el informe preceptivo sobre la LO 1/1996, ha indicado que “Para el cumplimiento de las finalidades previstas en el capítulo I del Título II de esta Ley las Administraciones Públicas competentes podrán proceder, sin el consentimiento del interesado, a la recogida y tratamiento de los datos que resulten necesarios para valorar la situación del menor, incluyendo tanto los relativos al mismo como los relacionados con su entorno familiar o social”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, consideran que existen principios concretos que justifican que no es necesario el consentimiento en base a lo establecido en la LOPD y el Reglamento Europeo de Protección de Datos. -En relación con el establecimiento de medidas oportunas para impedir que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 7.3 de la LOPD, en el anterior escrito se recogían ya medidas y cuestiones concretas ya adoptadas para garantizar la privacidad. HECHOS PROBADOS 1) El denunciante denuncia que en el centro educativo de Alpedrete se hizo entrega de un cuestionario a su hijo de 12 años y que carece de clausula informativa de recogida de datos y no se ha contado con el consentimiento de los padres para la citada recogida. De la información que da la denunciada, los cuestionarios se realizaron el 13 y 16/11/2017 en las cinco aulas de 1º ESO del IES de Alpedrete. 2) El cuestionario impreso que aporta el denunciante lleva un apartado para rellenar el nombre, chico o chica, curso, edad, e mail o teléfono. Indicando “este es un cuestionario totalmente personal y privado. Solamente va a ser leído por el educador de calle” El cuestionario que aporta el denunciante, sobre su hijo, no lleva puesto el nombre ni teléfono o e mail, pero contiene el apartado para cumplimentar el nombre, lleva el logo de la Mancomunidad THAM Servicios Sociales y en el lado derecho “Equipo de educación de calle- Buh@s Alpedrete ”El cuestionario recoge preguntas para ser contestadas de modo libre dejando varios renglones para ello, como si le gusta Alpedrete, que haces en tu tiempo libre, que palabra usarías si tuvieras que describirte, como te ves ante tus amigos, si ha tenido alguna experiencia o vivencia con las drogas, si ha recibido información sobre temas relacionados con relaciones sexuales si ha tenido alguna experiencia o vivencia con ellas, en que aspectos de tu vida crees que un educador te puede ayudar, o si hay alguna cosa en tu vida que quieres comentarnos, quejas sobre tu familia, amigos.” 3) El programa” Educación de Calle” fue adjudicado por la Mancomunidad de Servicios Sociales THAM a la Asociación de Educadores las Alamedillas. 4) De cara a cumplimentar el cuestionario en el propio Instituto, se informa por los educadores de la empresa adjudicataria a los alumnos que su cumplimentación es voluntaria, y que el cuestionario es anónimo, la denunciada indica que algunos ponen el nombre, otros no, y que las respuestas son siempre voluntarias y la identificación no es necesaria salvo para aquellos que quieran. 5) La denunciada indica que a las familias se les mandó una carta informativa sobre el programa “educación en calle” informando que los destinatarios son los adolescentes señalando que: “Dos educadores sociales desarrollan el programa con una metodología basada en la proximidad a los chicos y chicas de edades comprendidas entre los 12 y los 18 años. Se trata de que los educadores y la educadora se consoliden como referentes sociales para ellos de manera que puedan facilitarles herramientas que potencien sus capacidades mejoren su autonomía y favorezcan un marco de convivencia saludable y una relación positiva con el entorno C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 Para ello es necesario que los educadores compartan los espacios en los que se mueven los chicos y chicas, tanto en su tiempo de ocio como en los centros educativos”. La carta no hace referencia a la cumplimentación de cuestionario alguno. 6) El programa “educación en la calle” es un programa de intervención desarrollando funciones de observación, intervención individual y grupal. 7) De las cuestiones del cuestionario se extrae un informe mensual comprobando en los cuestionarios que no se da situación de riego grave en ninguno de los menores que rellena el cuestionario. El informe mensual no contiene datos personales ni referencia a los mismos. 8) La denunciada manifiesta que, en caso de iniciarse alguna intervención educativa con los menores, sea individual o grupal que suponga la recogida y tratamiento de sus datos, se informa a los padres, tutores y se recaba su consentimiento. Aporta un impreso “aceptación servicio educación de calle” en el que los padres aceptan la incorporación de su hijo al servicio en los que también figura la firma de los padres. El impreso lleva clausula informativa indicando que los datos se recogen por la Mancomunidad. Este documento no es el cuestionario que el denunciante aporta en su denuncia. 9) La responsable del fichero no ha establecido en las cláusulas de contratación o pliegos elemento alguno en el cuestionario sobre la recogida de datos y tratamiento de datos de los menores en relación con su padres o tutores ni tampoco la cláusula informativa en sí. La responsable del fichero reconoce que no se ofrecía información en los cuestionarios de recogida de datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD); en su artículo 13.1,3 y 4 “Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad”: 1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores. 3. Cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo. 4. Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutores o representantes legales. La LOPD considera datos de carácter personal: 3.
6. a)Datos de carácter personal: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.” En el presente caso, la denunciada señala que, aunque se advierte no solo de la voluntariedad de realizar el cuestionario, se puede contener o no los datos de identidad de los menores que cumplimentan el cuestionario, reconoce que algunos cumplimentan los datos de nombre y apellidos durante la semana del 13/11/2017 que se llevó a cabo. Este modo de dejar completar los datos a algunos menores no se considera adecuado si lo que se pretende es tratar datos anónimos, figurando además el apartado de nombre, siendo posible que se hayan cumplimentado datos con nombre y apellidos. III Se imputa a la denunciada la comisión de una infracción del artículo 7.3 de la LOPD que indica. “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.” En el presente caso, los menores pueden contestar en abierto sobre cuestión de si han tenido una vivencia con drogas, pudiendo responder por tanto que, si las han tomado, o sobre relaciones sexuales, también en abierto. En el modelo que se proporcionó al hijo del denunciante en el curso de primero ESO, de 12 años, no se contenía clausula informativa alguna de la recogida y consentimiento de los datos especiales que “sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.” El cuestionario no llevaba clausula informativa alguna. Los datos que se recogen hacen mención a relaciones sexuales o ingesta de drogas. No se informa de extremo alguno sobre la recogida de los datos ni se hace referencia al consentimiento, y no se garantiza que sea anónimo porque figura el espacio del nombre en el impreso. Esta falta de información se refiere a un doble aspecto, ni se informa a los menores ni se informa a los padres de dicha y concreta recogida, aunque pudieran saber del desarrollo del programa. El artículo 5 de la LOPD deja claro que cuando se recaban datos se ha de informar, en el siguiente sentido: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
7. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16
8. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
9. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
10. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
11. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.” Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
12. c)y
13. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.” La denunciada, al no garantizar el carácter anónimo del cuestionario, pues reconoce que es común que algunos pongan su nombre no está garantizando que no sean inidentificables los mismos, por lo que al recogerse datos de carácter personal de menores que pueden identificarse, se ha de informar. Por regla general la información se ha de producir en el momento en el que se recogen los datos. En este supuesto no se produjo dicha información y se trataron los datos, con independencia de que en el informe final los datos se acumulen y se hagan valoraciones en conjunto. Si los datos fueran totalmente anonimizados y no fuera posible correlacionar cuestionario con el menor autor del mismo, solo se recogerían las manifestaciones escritas del menor, siendo más difícil hacerlo identificable en este contexto. A ello, habría que añadir la campaña informativa activa que se ha de llevar a cabo especialmente a los padres, cerciorándose que esta información llega a los mismos. Por ser menores, además, el consentimiento ha de ser otorgado por los padres o tutores del menor. Este consentimiento general para el tratamiento de daos que ha de ser ha de ser inequívoco, por poder contener datos de salud o sobre la vida sexual habría de ser expreso. En el presente caso, recogiéndose datos de la naturaleza mencionada, habría de habilitarse el consentimiento de los padres o tutor y de modo expreso. En cuanto a la alegación de la denunciada, de que el programa reside en actuaciones preventivas, y no necesitan del consentimiento de los padres, lo cierto es que no solo no cuenta con la información del tratamiento, fines y responsable del tratamiento y sede ante la que ejercitar los derechos sino que el consentimiento para su tratamiento ha de ser expreso. Si bien los datos se recogen por una Asociación, adjudicataria del contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 celebrado con la Mancomunidad, esto se hace de acuerdo con las cláusulas del contrato suscrito y en nombre y por cuenta de la Mancomunidad. Asimismo, el único documento en el que figura información y consentimiento de los padres es el denominado “aceptación servicio educación calle” que no es el cuestionario que es objeto de la denuncia. El cuestionario se encuentra en la parte denominada por la denunciada “Actuación de enganche” que consiste en la presentación del programa ante tutores y alumnado de 1 ESO previa carta dirigida a los padres y madres de los alumnos. El guion consistía en: -presentación visual del programa: objetivos, finalidades y herramientas. -dinámica grupal: presentación y debate grupal sobre el ocio adolescente -entrega y recogida de cuestionarios que consta de preguntas para detectar situaciones de riesgo y/o protección. Se indica que, a pesar de ser anónimo, algunos ponen el nombre, luego no se insiste ni se estructura o ponen medios para que efectivamente sea totalmente anónimo, figurando además el apartado de nombre Se indica por la denunciada que antes de que los educadores del programa accedan a las aulas, el Instituto envía una carta de la Mancomunidad y el Ayuntamiento en la que se explica a las familias del alumnado el programa educación de calle. En todo momento, los educadores informan a los menores de que la cumplimentación de los datos personales no es obligatoria, las respuestas son siempre voluntarias y la identificación no es necesaria, salvo para aquellos que quieran” - “No obstante, no se recaba por escrito su consentimiento ni el de sus padres/tutores. Estos son informados de manera genérica del programa a través de la carta mencionada” ·En aras a la detección de posibles situaciones de riesgo grave en los menores, los servicios sociales optan por la comunicación directa con los menores, sin la intermediación de sus tutores, con el fin último de garantizar su máxima protección en todos sus entornos”“En el caso de iniciarse alguna intervención educativa con los menores ya sea individual, que suponga la recogida y tratamiento de sus datos, se informa a los padres/tutores y se recaba su consentimiento”. “Este cuestionario fue respondido por 137 alumnos de las 5 aulas de 1 de ESO del Instituto de Alpedrete”. La carta dirigida a los padres informa sobre el programa educación en calle” cuyos destinatarios son los adolescentes. “Dos educadores sociales desarrollan el programa con una metodología basada en la proximidad a los chicos y chicas de edades comprendidas entre los 12 y los 18 años. “Se trata de que los educadores y la educadora se consoliden como referentes sociales para ellos de manera que puedan facilitarles herramientas que potencien sus capacidades mejoren su autonomía y favorezcan un marco de convivencia saludable y una relación positiva con el entorno “Para ello es necesario que los educadores compartan los espacios en los que se mueven los chicos y chicas, tanto en su tiempo de ocio como en los centros educativos Sobre la tesis de la denunciada de que no debe llevar la autorización en forma de consentimiento por los padres porque así los menores se pueden expresar libremente, esta alegación puede guardar relación con la pregunta 13 que indica ¿Hay alguna C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 cosa en tu vida que quieras comentarnos-tienes propuestas, dudas, quejas, demandas, dificultades…) sobre tu familia, amigos y amigas, tu instituto o tu pueblo, en la que el niño hijo del denunciante contestó, no, se debe indicar: -Si algunas respuestas son anónimas, no se conocerá el niño que pudiera contestar que tiene problemas con sus padres. -Se puede otorgar la autorización de los padres al cuestionario antes de su realización, conociendo las cuestiones, pero que no se entregara la autorización o no se llevara por el niño en el mismo momento de su realización, sino que primero se obtuviera la autorización en general, y aparte el día que correspondiera, los menores responderían al cuestionario que previamente ha sido autorizado. Aunque si el cuestionario fuera anónimo y con las adecuadas garantías de ausencia de posibilidad de ser identificados/identificables, no sería preciso consentimiento alguno al no ser identificables. V De acuerdo con la tesis de la denunciada, por el hecho de tratarse de una acción de detección preventiva de necesidades del menor, en la que concurre el interés superior de estos, no se ha de obtener el consentimiento de los padres para la recogida de sus datos, incluso recogiéndose datos de salud o relacionados con la vida sexual. La ley orgánica 1/1996 del menor señala en su artículo 2.” Interés superior del menor.” “1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.” A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los criterios generales que se señalan en el artículo 2.2, y finaliza el 2.3 indicando que “Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: entre los que señala “Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.” Cabe señalar por su importancia, lo determinado en los puntos 4 y 5 del artículo 2 que señalan “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. 5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
14. a)Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
15. b)La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
16. c)La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
17. d)La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
18. e)La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.” Por otro lado, sobre el interés superior del menor, hay que recordar que los derechos a la protección de datos pertenecen al niño, no a sus representantes legales, que se limitan a ejercerlos. El principio del interés superior presenta dos aspectos. En primer lugar, el principio exige que la intimidad de los niños se proteja de la mejor manera posible mediante la aplicación, en la medida de lo posible, de los derechos de protección del niño interesado. Ahora bien, puede haber situaciones en las que el interés superior del niño y su derecho a la intimidad entre en conflicto. En estos casos, los derechos de protección de datos podrán dejar paso al principio del interés superior. Así sucede con los datos médicos cuando, por ejemplo, un servicio de ayuda social a la infancia solicita la información pertinente en casos de abandono o abuso de menores. Del mismo modo, un profesor puede revelar datos personales de un niño a un asistente social con el fin de proteger al niño, física o psicológicamente. En casos extremos, el principio del interés superior del menor puede entrar en conflicto con el requisito del consentimiento de los representantes legales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 Las actuaciones de los educadores sociales se enmarcan en un programa de intervención en medio abierto en el que se trabajan en zonas y horarios de riesgo de grupos adolescentes, a través de su presencia en el entorno cotidiano de los adolescentes, informar sobre recursos y proponiendo actividades que favorezcan el desarrollo de los menores, acercando los servicios sociales a los menores. “Las primeras actuaciones son de presentación y análisis de la realidad”, se realiza una observación en parques y calles del municipio. Con posterioridad se diseña la “actuación de enganche” con visita puntual al IES para presentar el programa ante tutores y alumnado de 1 ESO. “previa carta dirigida a los padres de los alumnos” En ese momento, previa presentación a los alumnos, se entregan y recogen los cuestionarios, “el cuestionario es anónimo salvo para los que deseen darse a conocer”” En esta etapa la tendencia natural de los niños es querer mostrarse y, por tanto, identificarse, por lo que algunos ponen el nombre, otro no”. La alegación de que se perseguía el interés superior del menor para no recabar el consentimiento de los padres o tutores ha de desestimarse teniendo en consideración:
19. a)Existía un contacto previo frecuente con los educadores antes de llegarse a la realización del cuestionario, explicación antes de completar los cuestionarios, donde el menor se podría sentir más libre de comunicar algún tipo de circunstancia extraordinaria que le pueda acontecer. Se puede deducir que los educadores han tenido tiempo y escenarios en los que han podido comunicar e interactuar con los menores y pueden conocer si se da alguna situación de desequilibrio en su entorno.
20. b)La cuestión en la que la denunciada puede basar la ausencia del consentimiento y conocimiento de los padres o tutores se halla sobre todo en la última de las diez preguntas, que indica: “Hay alguna cosa en tu vida que quieras comentarnos-tienes propuestas, dudas, quejas, demandas, dificultades…) sobre tu familia, amigos y amigas, tu instituto o tu pueblo” En tal sentido, solo una mínima parte del cuestionario aparece directamente relacionado con el posible perjuicio que el menor puede comunicar a los educadores, el resto son cuestiones que nada tienen que ver con la cuestión, sino que están relacionadas con el entorno social del menor, la vida sexual o las drogas que pueden formar parte de lo que los padres deben conocer sobre su hijo.
21. c)En este caso no aparece conflicto alguno que permita tener que valorar cual es el interés jurídico del menor cuando la finalidad del cuestionario no es la de evaluar posibles abusos sobre el menor, se ha tenido contacto anterior con el mismo por los educadores y las acciones no van dirigidas específicamente a dicho aspecto. Así pues, se acredita la comisión de la infracción del artículo 7.3 de la LOPD. IV La infracción figura tipificada en el artículo 44.4.
22. b)que indica: “Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.” V En cuanto al formulario que la denunciada aportó en actuaciones previas, se acredita que la denunciada no aporta acreditación de que haya implementado el procedimiento para la obtención del consentimiento de los padres y la cláusula informativa correspondiente en los cuestionarios de recogidas de datos. Considerando que ya está en vigor el Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento general de protección de datos (RGPD) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, sería conveniente que por la fecha de entrada en vigor, el que creara se adaptara a la misma. En última instancia, la denunciada podría analizar si no necesita identificar a los menores para extraer los datos de los informes mensuales, garantizar el anonimato y en tal sentido implementar los documentos y el procedimiento para que la realización de los mismos se adecuara a la finalidad del mismo que como la denunciada ha manifestado puede ser anónimo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M. ha infringido lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.4.
23. b)de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: REQUERIR a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M., de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 46 de la LOPD, para que acredite en el plazo de un mes desde este acto de notificación las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 7.3 de la LOPD, para lo que se abre expediente de actuaciones previas E/09052/2018. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M. CUARTO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 114.1
24. c)de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de acuerdo con lo establecido en su artículo 123, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es