AAPP-00054-2015

1/16 Procedimiento Nº AP/00054/2015 RESOLUCIÓN: R/00270/2016 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00054/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, vista la denuncia presentada por Doña A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de octubre de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito presentado por Doña A.A.A. (en adelante la denunciante), y con fecha de 26 de diciembre de 2014, subsanación de la misma, en los que manifiesta que la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias (en adelante la Consejería de Educación) ha publicado listas de ampliación y constitución para docentes en la especialidad de medios audiovisuales indicando su condición de “minusválido”. La denunciante manifiesta que dicha información la facilitó a los efectos de valoración y puntuación de su solicitud pero en ningún caso para que se hiciera pública a través de listados abiertos al público y que nunca ha autorizado la publicación del dato de grado de discapacidad en Internet, que ese dato no afecta al proceso, más que el conocimiento público de una situación concreta referente a su salud. Asimismo, manifiesta que en fecha 11 de septiembre de 2014, presentó escrito ante la Consejería de Educación solicitando la cancelación de dicho dato publicado, sin haber ha obtenido respuesta, si bien no acredita dicha circunstancia. El listado consta en la página web de la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias en la siguiente dirección: <http://www.gobiernodecanarias.org..............> Adjunto a su escrito de denuncia aportó la siguiente documentación:  Solicitud de Admisión a pruebas selectivas para acceso e ingreso a cuerpos docentes no universitarios, convocatoria 2014, cumplimentada a nombre de la denunciante en cuyo apartado 5 se pregunta “Si tienen reconocida la condición de discapacitado” constando “Discapacitado entre el 33% y el 64%”.  Apertura de Listas Anexo Medios Audiovisuales Convocatoria: **/20** de fecha DD/MM/AA, consta una relación de personas, total siete páginas, con la siguiente información: orden, DNI/PAS, Apellidos y Nombre, titulación, total y diversas puntuaciones, entre ellos se encuentra el nombre, apellidos, DNI y puntuaciones asociadas a la denunciante, a la izquierda del orden consta el carácter (*) que en el pie de página figura su descripción Minusválido. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 1. Se ha verificado por parte la Inspección de Datos que, con fecha de 27 de enero y de 16 de junio de 2015, en la página web del Gobierno de Canarias www.gobiernodecanarias.org, url: http://www.gobiernodecanarias.org.............. apartado constitución y ampliación de listas de empleo / Baremo provisional de la prueba de aptitud / DD/MM/AA anexo baremo provisional – Medios Audiovisuales, figura Apertura de Listas Anexo Medios Audiovisuales Convocatoria: **/20** de fecha DD/MM/AA consta una relación de personas con la siguiente información: orden, DNI/PAS, Apellidos y Nombre, titulación, total y diversas puntuaciones, entre ellos se encuentra el nombre, apellidos, DNI y puntuaciones asociadas a la denunciante, a la izquierda de la información de la denunciante consta el carácter (*) que en el pie de página figura su descripción Minusválido. Dichos aspectos coinciden con la documentación aportada por la denunciante. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 16 de junio de 2015. 2. La Consejería de Educación ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 23 de julio de 2015, en relación con la publicación de los datos de la denunciante lo siguiente: - El Decreto 74/2010, de 1 de julio, por el que se establece el procedimiento de constitución de listas de empleo para el nombramiento de funcionarios interinos en los sectores de administración general y docente no universitario de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, tiene por objeto el establecimiento y regulación, con criterios uniformes y de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que rigen el acceso al empleo público (…). El artículo 4 de dicha norma, relativo a los criterios para resolver los casos de empate, establece que “En los supuestos en que exista empate, se dará preferencia al aspirante de promoción interna cuando lo hubiere, sin perjuicio de lo que pueda disponer, en su caso, la normativa estatal o autonómica respecto de quienes hayan concurrido al correspondiente proceso selectivo por el turno de personas con discapacidad (…). - La Orden de 22 de mayo de 2011, de la Consejería de Educación, por la que se determina el procedimiento de constitución, ordenación y funcionamiento de las listas de empleo para el nombramiento de personal docente interino en el ámbito educativo no universitario de la Comunidad Autónoma de Canarias, en su artículo 2.- Procedimientos para la constitución de listas de empleo interino, establece que “En los términos previstos en esta Orden, se formarán por la Dirección General de Personal de esta Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, las listas de empleo para la provisión interina de puestos docentes mediante el procedimiento ordinario y el procedimiento especifico (…). Respecto a las personas con discapacidad, dispone en su apartado 5 que “De acuerdo con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 8/2011, de 27 de enero, por el que se regula el acceso de las personas con discapacidad al empleo público, a la provisión de puestos de trabajo y a la formación en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, en los supuestos en que exista empate se dará en todo caso preferencia al aspirante que haya participado en el proceso selectivo por el turno de discapacidad (…). En relación con el orden de llamamientos, se establece en el artículo 9.2.

1. b)de la citada Orden “En la gestión de cada una de las listas de empleo al menos el 5% C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 de los nombramientos se realizarán a aspirantes que hayan concurrido al correspondiente proceso por el turno de personas con discapacidad y que formen parte de las referidas listas, de forma que de cada veinte nombramientos que se realicen al menos uno habrá de recaer a favor de un integrante de dicho colectivo. Los nombramientos que como consecuencia de la gestión ordinaria de dichas listas pudieran recaer en aspirantes que hayan concurrido por el turno de personas con discapacidad en atención al orden de prelación que ocupen en la correspondiente lista serán computados a efectos de lo previsto anteriormente.”  En el caso que nos ocupa, proceso selectivo, el que el resto de participantes tienen derecho a conocer quienes acceden por el turno de personas con discapacidad para, en su caso, hacer valer sus derechos, pues se altera el orden de llamamientos ya que “de cada veinte nombramientos que se realicen al menos uno habrá de recaer a favor de un integrante de dicho colectivo“. Incluso, con carácter previo al llamamiento, cuando se aprueba la relación provisional o definitiva de admitidos y excluidos a la convocatoria específica de ampliación de listas, o bien la relación definitiva de aptos, los participantes tendrían legitimación para impugnar dichas resoluciones si consideran que alguno de los aspirantes del turno de personas con discapacidad no reúne esa condición a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, o bien en el momento de ser nombrados, ya que supondría una diferencia de trato entre los aspirantes y en consecuencia vulneradora del derecho a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución Española. El llamamiento de un discapacitado podría perjudicar el llamamiento de uno que no lo es ya que puede impedirle optar a ese puesto de trabajo. Concluye la Consejería de Educación que es importante señalar que en la información que se publica no se ofrece en ningún caso dato alguno sobre el porcentaje de discapacidad ni el tipo de discapacidad. - Por otra parte manifiestan que se debe tener en cuenta que el artículo 59.6
2. b)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico y procedimiento administrativo común, permite sustituir la notificación por la publicación cuando se trata de actos integrantes de un proceso selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo 3. En el Registro General de Protección de Datos figura inscrito el fichero denominado “LISTA DE RESERVA DEL PERSONAL DOCENTE NO UNIVERSITARIO”, con el código ***CÓD.1, siendo responsable la Consejería de Educación y cuya finalidad es “gestión de las listas de reserva y del proceso de sustituciones de personal docente no universitario”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 31 de agosto de 2015. 4. Adicionalmente, deberá de tenerse en consideración lo contemplado en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el “Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”. TERCERO: Con fecha 28 de septiembre de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 CANARIAS por la presunta infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio de procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas, en fecha 16 de noviembre de 2015, la Consejería de Educación presentó escrito de alegaciones en el que, básicamente, manifestó lo siguiente: - Se reiteró en su totalidad en el informe remitido durante las actuaciones previas de investigación. - Insiste en que en los procedimientos de concurrencia competitiva de selección de personal, se debe tomar en consideración lo siguiente: o Artículo 103.3 CE que dispone que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad,…” o El artículo 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, des Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece que “Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
4. a)publicidad de las convocatorias y de sus bases
5. b)transparencia,…” ; mientras que su artículo 61.1 EBEP recuerda que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto. Por su parte, el artículo 78 del mismo texto legal determina que "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad mérito, capacidad y publicidad" Por otro lado. el artículo 7.3 de la LOPD) establece que "los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual solo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente''. No obstante, el derecho a la protección de datos relativos a la salud no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que puede ceder ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 previsiones legales que tengan justificación constitucional, que sea necesario para lograr el fin legítimo previsto y que sea proporcionada para alcanzarlo y sea respetuosa con el contenido esencial del derecho. Por tanto, la publicación de la condición de “persona con discapacidad” cumple esas exigencias de legalidad y de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad). En este caso concreto estamos ante un proceso selectivo en el que el resto de los participantes tienen derecho a conocer quiénes acceden por el turno de discapacidad para en su caso, hacer valer sus derechos, pues se altera el orden de los llamamientos ya que “de cada veinte nombramientos que se realicen al menos uno habrá de recaer a favor de un integrante de dicho colectivo” En todo caso, en la información que se publica no se ofrece en ningún caso dato alguno sobre el porcentaje ni sobre el tipo de discapacidad, por ser datos especialmente protegidos según la LOPD. Por ello para la identificación de persona con discapacidad se utiliza el carácter (*) figurando al pie de página su descripción “minusválido”. No obstante lo anterior, con el objetivo de salvaguardar la intimidad de las personas discapacitadas que participan en los procesos selectivos, así como en los nombramientos de sustitutos, se ha solicitado al servicio de Informática que proceda a cambiar el pie de página de manera que sólo se haga mención o se cite el artículo y la Orden de referencia. Por último, señala que la identificación de discapacitado, a través del carácter (*) se efectúa sólo en aquellas partes del proceso donde podría existir una concurrencia competitiva y, por lo tanto, susceptible de vulnerar el derecho de terceros. En este caso, se publicó en la Resolución de baremación, no constando tal condición ni en la lista de admitidos ni en los listados de la especialidad por la que participa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 A la vista de todo ello solicita que se proceda al archivo del procedimiento, dado que se han modificado los listados publicados en la página web donde constaba la mención a “minusvalía” de la denunciante, que se cumplen todos los requisitos previstos en la ley y, que se entiende que no se ha vulnerado ningún precepto de la LOPD. QUINTO: Con fecha 19 de noviembre de 2015, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, teniéndose por incorporadas las actuaciones previas de investigación, E/07568/2014, así como la documental aportada por la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio AP/00054/2015 presentadas por la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias. SEXTO: Con fecha 11 de enero de 2016, la Instructora del procedimiento emitió Propuesta de Resolución, en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se declare que la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias ha infringido lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, lo que supone una infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
6. d)de la citada norma, así como que se requiera la adopción de las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 10 de la mencionada Ley. SÉPTIMO: Con fecha de puesta de entrada en la Agencia el 2 de febrero de 2016, la Consejería de Educación realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, reiteró lo ya alegado en el transcurso del procedimiento y reitera que no se ha vulnerado ningún precepto de la LOPD. No obstante lo anterior, manifiesta que, dando cumplimiento a las recomendaciones de la AEPD, han procedido a eliminar cualquier identificación, mención o marca (asterisco) referente a la situación de discapacidad del fichero denominado “Lista de Reserva del personal docente no universitario”, a efectos de acreditar dicha circunstancia se adjunta enlace de la página web donde se puede verificar que desde el primer escrito de alegaciones, no figura mención alguna a la discapacidad de la denunciante ni de ningún otro integrante de lista. Por otro lado, insiste en que en las próximas convocatorias de procesos de creación de listas de reserva del personal docente no universitario, no se hará mención alguna a la condición de discapacitado, ni referencia a pie de página de la normativa, ni asterisco ni marca de ninguna clase. Para ello, se ha dado orden al Servicio de Informática de la Consejería para que en estos supuestos, la publicación de datos personales en Boletines y Diarios Oficiales en Internet, se limite a los datos personales mínimos correspondientes al resultado final del procedimiento administrativo, a la indicación de los datos personales mínimos de los beneficiarios o adjudicatarios de dicho procedimiento, así como, en su caso, a la publicación de la baremación total de los méritos valorados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 Asimismo, manifiesta que de acuerdo con la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública, de Canarias, las Consejerías del Gobierno de Canarias están obligadas a facilitar y mantener actualizada la información específica de su organización y actividad, así como toda aquella que se considere de utilidad para la sociedad y la actividad económica. A este respecto, cita el artículo 16, relativo a la “Publicidad de la información” y el artículo 20 que hace referencia a la “Información de materia de empleo en el sector público”, en concreto en su apartado 3. que recoge lo siguiente: “Los departamentos de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias…. harán públicas y mantendrán actualizadas las listas de contratación de personal para la prestación de los servicios públicos de su competencia” A la vista de todo ello solicita que se proceda al archivo del procedimiento, dado que se han modificado los listados publicados en la página web donde constaba la mención “minusvalía” de la denunciante y en la actualidad no figura mención alguna a la discapacidad de la denunciante ni de ningún otro integrante de la lista, que se cumplen todos los requisitos previstos en la ley y, que se entiende que no se ha vulnerado ningún precepto de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: La Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, mediante Resolución de la Dirección General de Personal acordó la, “Convocatoria específica para la constitución y ampliación de Listas de empleo para nombramiento de personal docente interino en determinadas especialidades docentes por no existir o por haberse agotado las listas vigentes” En las bases de dicha convocatoria constan, entre otras, las siguientes: - Quinta: Lugar de publicación. La notificación de todos los actos previstos en esta Resolución se realizará en la página web de la Consejería de Educación y en los tablones de anuncios de las Direcciones Territoriales e Insulares de Educación. - Anexo V.- Baremo para la convocatoria específica: 1. Experiencia docente previa. 2. Formación académica permanente. (folios 30-59) SEGUNDO: En la solicitud de admisión a las pruebas selectivas para acceso a cuerpos docentes no universitarios de la Convocatoria de 2014, constan entre otros, los siguientes requisitos que deben acreditarse: - Formación académica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 - Si tiene reconocido algún grado de discapacidad (folios 7-8). TERCERO: Con fechas de 12 de enero y 16 de junio de 2015, la Inspección de Datos constató en la página web del Gobierno de Canarias www.gobiernodecanarias.org, url: http://www.gobiernodecanarias.org.............. apartado constitución y ampliación de listas de empleo / Baremo provisional de la prueba de aptitud / DD/MM/AA anexo baremo provisional – Medios Audiovisuales, figura Apertura de Listas Anexo Medios Audiovisuales Convocatoria: **/20** de fecha DD/MM/AA consta una relación de personas con la siguiente información: orden, DNI/PAS, Apellidos y Nombre, titulación, total y diversas puntuaciones, entre ellos se encuentra el nombre, apellidos, DNI y puntuaciones asociadas a la denunciante, a la izquierda de la información de la denunciante consta el carácter (*) que en el pie de página figura su descripción Minusválido. Dicha información consta en la página web siendo accesible a terceros. (folios 57-60 y 62-76) CUARTO: Los datos personales incluidos en los citados listados con los siguientes: orden, DNI/PAS, Apellidos y Nombre, titulación, total y diversas puntuaciones, entre ellos se encuentra el nombre, apellidos, DNI y puntuaciones asociadas a la denunciante, a la izquierda del orden consta el carácter (*) que en el pie de página figura su descripción Minusválido (folios 71 y 76). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD en sus art. 1 y 2.1) establece: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.” “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” III La LOPD delimita su ámbito de aplicación en el párrafo primero de su artículo 2.1, definiendo el concepto de dato de carácter personal en su artículo 3.
8. a)que define C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 los datos de carácter personal como: “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. En similares términos se expresa en su artículo 5.
9. f)el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD. Por su parte el artículo 3.
10. d)de la LOPD define al responsable del fichero o tratamiento como la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” A su vez, el artículo 3.
11. c)de la LOPD define el tratamiento de datos personales en los siguientes términos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” IV Se imputa a la Consejería de Educación la infracción del artículo 10 de la LOPD que dispone lo siguiente: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 comporta con la diligencia exigible. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 16 de octubre de 2001, reitera que “el TC en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, nos recuerda que, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición de exceso (art. 25.1 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho; manifestando la STC 246/1991, de 19 de diciembre, que es inadmisible en el ámbito del derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. La Ley 30/92 ha pretendido regular la cuestión en su artículo 130.1 al consagrar el principio de responsabilidad como uno de los informadores del ejercicio de la potestad sancionadora, estableciendo que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”; el último inciso “aún a título de simple inobservancia” no es muy preciso puesto que pudiera pensarse que consagra una responsabilidad objetiva sin dolo o culpa del sujeto, por lo que deberá interpretarse conforme a la doctrina aludida, así como señala la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 16 y 22 de abril de 1991 y 5 de febrero de 1992) uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento culpabilista, del que se desprende que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.- Probablemente, el legislador de la Ley 30/92 haya pretendido aludir a que serán sancionables las infracciones meramente formales, aunque no produzcan un resultado dañosos al interés público e, igualmente, que será incriminable la culpa inconsciente o sin representación, atendiendo al aspecto normativo de la culpabilidad según el cual puede reprocharse no haber previsto lo que se podía y debía prever.” Consiguientemente, aún en el supuesto en que se hubiera padecido algún tipo de error, el mismo constituiría una falta de diligencia plenamente imputable a la entidad sancionada, con claro incumplimiento del artículo 10 (...) tipificado correctamente y sancionado como falta grave (...).” En el presente caso, la Consejería de Educación había publicado en la página web del Gobierno de Canarias, en abierto y a la vista de cualquiera, el baremo provisional de la prueba de aptitud relativa a la Convocatoria **/20** (de fecha 0DD/MM/AA) de Medios Audiovisuales. Asimismo consta acreditado que los citados listados una relación de personas con la siguiente información: orden, DNI/PAS, Apellidos y Nombre, titulación, total y diversas puntuaciones, entre ellos se encuentra el nombre, apellidos, DNI y puntuaciones asociadas a la denunciante, a la izquierda de la información de la denunciante consta el carácter (*) que en el pie de página figura su descripción Minusválido. Dicha información consta en la página web siendo accesible a terceros (folios 57-60 y 62-76) . Y así lo ha reconocido la propia Consejería que manifestó a esta Agencia que, publicó los listados dentro del marco del procedimiento de la convocatoria una vez baremadas las solicitudes, se procedió a la publicación en su página web de los Listados provisionales, con el objetivo de que todos los solicitantes pudieran tener conocimiento de su baremación siendo, por tanto, imprescindible la publicación de sus datos personales para que dispusieran de elementos suficientes para valorar si su solicitud había sido debidamente baremada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 Por otra parte, la Consejería de Educación no ha acreditado ante esta Agencia que contara con el consentimiento de la denunciante para la publicación que se detalla más arriba. En consecuencia, la Consejería de Educación al llevar a cabo dicho tratamiento de datos de carácter personal procedió a difundir los datos personales de los solicitantes de una convocatoria de puestos de trabajo en la que se hace constar la condición de minusvalía de los solicitantes. Por tanto, se incumplió el deber de secreto con la revelación de datos personales a terceros con motivo de la publicación en cuestión, que puede calificarse como un incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de protección de datos; quedando acreditado en el expediente que los datos personales de varias personas entre los que figura el de la denunciante en poder de la Consejería de Educación fueron difundidos sin consentimiento ni habilitación legal para ello, por lo que ha de entenderse vulnerado el deber de secreto que impone el artículo 10 de la LOPD. V Durante las actuaciones previas de investigación y en sus alegaciones al Acuerdo de inicio, la Consejería de Educación ha manifestado que la publicación en la web se realizó en cumplimiento del artículo 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que establece que “Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
12. a)publicidad de las convocatorias y de sus bases
13. b)transparencia,…” ; mientras que su artículo 61.1 EBEP recuerda que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto. Asimismo, manifiestan que, por su parte, el artículo 78 del mismo texto legal determina que "Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad mérito, capacidad y publicidad" Sin embargo, de la publicación en la página web de la Consejería de los datos personales de los solicitantes relativos a su situación en un baremo en el que se hace constar la condición de mininusválido se deduce información sensible sobre aquellas personas que se presentan, sean admitidos o excluidos. A este respecto procede citar la reciente sentencia de 9 de marzo de 2015, del TS en la que estimaba el recurso de casación 3552/2012 en el que se discutía la publicación en la página web, siendo accesible a través del buscador Google, de una relación de admitidos a las ayudas a personas discapacitadas del Fondo de Acción Social de la Xunta de Galicia, en el que constaban 658 registros que incluían el nombre y apellidos del solicitante de la ayuda junto al causante de la misma y el discapacitado objeto de la ayuda. En este supuesto la Sala consideró que “…las prescripciones legales que plasman los principios de publicidad, transparencia y concurrencia que rigen la concesión de subvenciones…. Y las normas autonómicas sobre la misma materia no exigen ni autorizan la publicación de los datos de identidad de las personas discapacitadas… y tampoco casa con un cumplimiento riguroso y diligente de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 deberes de cuidado y sigilo, que recaen sobre el responsable de un fichero, que los datos en el contenidos sobre la salud de las personas, que están especialmente protegidos por la LOPD, sean de libre acceso a través de un buscador de internet, sin medidas eficaces que lo impidan…” Por otra parte, en sus alegaciones al Acuerdo de inicio la Consejería de Educación ha manifestado que ha procedido a adoptar las medidas oportunas con el objetivo de salvaguardar la intimidad de las personas discapacitadas que participan en los procesos selectivos, así como en los nombramientos de sustitutos, solicitando al servicio de Informática que proceda a cambiar el pie de página de manera que sólo se haga mención o se cite el artículo y la Orden de referencia. Sin embargo, la adopción de la medida descrita no resulta suficiente, pues es fácil deducir la condición de discapacidad de un solicitante mediante la mención al artículo o a la Orden de referencia. En este sentido, también resulta esclarecedor lo argumentado por el Tribunal Supremo en la sentencia citada: “… Los hechos posteriores no hacen sino confirmar la insuficiencia de las medidas adoptadas por la Xunta de Galicia, de exigencia de los datos de NIF y año, para evitar el acceso a los datos de las personas discapacitadas, pues la propia Xunta de Galicia, tras el requerimiento del director de la AEPD, como consecuencia de la resolución recurrida, para que adoptara las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción de la LOPD, informó en escrito de 26 de mayo de 2009 …, que en dicha fecha, para acceder por internet, a través de la página web de la Xunta, a cualquier información que no fuera de carácter general sobre las condiciones de las ayudas, se requerían los datos de año, NIF del interesado, un código de seguridad que se visualizaba distorsionado en la pantalla, y un código de impresión alfanumérico, que asigna la aplicación aleatoriamente cuando se genera una solicitud de ayuda del Fondo de Acción Social, que el interesado deberá conservar para efectuar consultas vía internet sobre su solicitud, y lo que a esta Sala le parece más importante, con toda esa información el interesado podrá acceder únicamente a la consulta de los datos de su solicitud, todo lo cual revela que no era necesario, para la tramitación de las subvenciones, el acceso generalizado a los datos de todas las personas discapacitadas que causaban derecho a las ayudas, y que existían medidas técnicas de protección de los datos de los ficheros, que hacían más difícil ese acceso indiscriminado, que no se adoptaron…”. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VI En sus alegaciones a la propuesta de resolución, la Consejería de Educación ha manifestado que de acuerdo con la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y acceso a la información pública, de Canarias, las Consejerías del Gobierno de Canarias están obligadas a facilitar y mantener actualizada la información específica de su organización y actividad, así como toda aquella que se considere de utilidad para la sociedad y la actividad económica. A este respecto, cita el artículo 16, relativo a la “Publicidad de la información” y el artículo 20 que hace referencia a la “Información de materia de empleo en el sector público”, en concreto en su apartado 3) que recoge lo siguiente: “Los departamentos de la Administración pública de la Comunidad Autónoma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 de Canarias…. harán públicas y mantendrán actualizadas las listas de contratación de personal para la prestación de los servicios públicos de su competencia”. A este respecto procede señalar que el artículo 14 de la citada Ley 12/2014, recoge lo siguiente: “14. Límites y protección de datos de carácter personal. 1. A la información sujeta a publicación de acuerdo con lo establecido en el presente capítulo le serán de aplicación los límites al derecho de acceso a la información pública previstos en la legislación básica y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal. 2. Cuando la información contuviera datos especialmente protegidos, la publicación solo se llevará a efecto previa disociación de los mismos”. Como ya se ha señalado en un reciente informe del Gabinete jurídico de esta AEPD respecto de otro supuesto similar: “…la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se aplica según su artículo 2.1.
14. a)a las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Y dentro del Capítulo dedicado a la publicidad activa el artículo 5.2 recuerda que “Las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad” …Por tanto, en el supuesto de hecho planteado existe una habilitación legal para la comunicación de datos… Ahora bien, toda la información que sea suministrada por la vía de publicidad activa de la transparencia deberá cumplir los parámetros de la normativa sobre protección de datos… Por lo tanto deberá efectuarse una previa ponderación entre la pertinencia de publicar la información y la necesaria de la protección de datos personales… En este sentido, recordemos de nuevo que el artículo 5.3 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre sobre Transparencia, Acceso a acceso a la Información Pública y Buen Gobierno obliga a tomar en consideración, también en el ámbito de la publicidad activa, los limites derivados de la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. Precepto que obliga a distinguir entre datos especialmente protegidos y los que no lo son; y que entre estos últimos, obliga a considerar las circunstancias del caso concrete. En particular sus apartados 2 y 3 establecen un principio general de acceso cuando aparezcan datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano; y en los restantes casos, una ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal ofreciendo una serie de criterios para llevar a cabo la ponderación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 Deberían, por tanto, considerarse las circunstancias del caso concreto, para poder ponderar entre la prevalencia del derecho a la protección de datos y la transparencia en su vertiente de publicidad activa… …"el criterio general debe atemperarse también con la situación particular del empleado público y, en especial con el hecho de que la revelación de su identidad y circunstancias pudiera situarle en una situación de especial riesgo", recordando que "a estos efectos, debe recordarse to dispuesto en el art. 19.3 de la LTAIBG [Ley 19/2003] y habría de concedérseles un plazo de 15 días para que los afectados realicen las alegaciones que estimen oportunas, o bien optar directamente por la disociación de los datos". Seria así procedente dar trámite previo a los empleados públicos que pudieran verse afectados por la publicación de la información para que puedan alegar si en ellos concurre alguna circunstancia especial que deba ser tomada en consideración en la ponderación pretendida. Además, "en todo caso, a la hora de conceder el acceso habrá de informarse expresamente al interesado de to dispuesto en el art. 15.5 de la Ley 19/2003, esto es, de que la normativa de protección de datos personales será en todo caso de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso"…. Sin embargo, y como ya se ha señalado más arriba de la publicación en la página web de la Consejería de los datos personales de los solicitantes relativos a su situación en un baremo en el que se hacía constar la condición de minusválido se deduce información sensible sobre aquellas personas que se presentan, sean admitidos o excluidos, por lo que debería haberse ponderado la prevalencia del derecho a la protección de datos y la transparencia en su vertiente de publicidad activa, evitando la publicación referida al dato de minusvalía. Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. VII El artículo 44.3.
15. d)de la LOPD, califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. De acuerdo con los fundamentos anteriores, hay que entender que por parte de la Consejería de Educación se ha producido una vulneración del deber de secreto, dado que la información difundida contiene datos de carácter personal, asociados a información sensible, concerniente a la denunciante y otras personas, y que procede calificar la infracción como infracción grave. VIII Por último, el artículo 46 de la LOPD, “Infracciones de las Administraciones Públicas”, dispone que: «1. Cuando las infracciones a que se refiere el artículo 44 fuesen cometidas en ficheros de titularidad pública o en relación con tratamientos cuyos responsables lo serían de ficheros de dicha naturaleza, el órgano sancionador dictará una resolución estableciendo las medidas que procede adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la infracción. Esta resolución se notificará al responsable del fichero, al órgano del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 que dependa jerárquicamente y a los afectados si los hubiera. 2. El órgano sancionador podrá proponer también la iniciación de actuaciones disciplinarias, si procedieran. El procedimiento y las sanciones a aplicar serán las establecidas en la legislación sobre régimen disciplinario de las Administraciones Públicas. 3. Se deberán comunicar al órgano sancionador las resoluciones que recaigan en relación con las medidas y actuaciones a que se refieren los apartados anteriores.» 4. El Director de la Agencia comunicará al Defensor del Pueblo las actuaciones que efectúe y las resoluciones que dicte al amparo de los apartados anteriores”. En el presente caso no se acuerda requerir ninguna medida correctora dado que la Consejería de Educación ha manifestado que han modificado los listados publicados en la página web donde constaba la mención “minusvalía” de la denunciante y en la actualidad no figura mención alguna a la discapacidad de la denunciante ni de ningún otro integrante de la lista. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS ha infringido lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
16. d)de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y a Doña A.A.A.. TERCERO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es