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AAPP-00076-2015

1/12 Procedimiento Nº AP/00076/2015 RESOLUCIÓN: R/01400/2016 En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas AP/00076/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AYUNTAMIENTO DE MIRAFLORES DE LA SIERRA (RESIDENCIA PERPETUO SOCORRO), vista la denuncia presentada por DÑA. A.A.A., y en virtud de los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/01/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de DÑA. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara lo siguiente: <<Que ha encontrado publicadas unas fotos de su hija menor de edad en la página de Facebook “Residencia Perpetuo Socorro” de Miraflores de la Sierra (C/ Crucero S/N) sin haber sido dado consentimiento ni por el padre ni por la madre. Dichas fotografías fueron realizadas en las fiestas de cumpleaños de los abuelos de la niña como recuerdo del momento, en ningún caso para su publicación en Redes Sociales y menos en una que no tiene ningún tipo de seguridad y a la que puede acceder cualquiera… Es posible entender que quien posa voluntariamente para una fotografía, está otorgando implícitamente su consentimiento al tratamiento que se efectúe de su imagen. Ahora bien, este consentimiento tácito o falta de una manifestación expresa contraria al tratamiento de su imagen, no eximiría del deber de informar por parte de la Residencia del contenido del artículo 5 de la LOPD… Por otra parte, si las imágenes tratadas afectaran a menores de edad, debe tenerse en cuenta lo previsto en el número primero del artículo 13 del Reglamento de desarrollo de la LOPD… Con la finalidad de poder ejercer nuestros derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y en este caso eliminación de las fotografías antes denunciadas, consultamos de manera verbal al personal de la Residencia el nombre del Responsable del Fichero y de las publicaciones en Facebook obteniendo como respuesta mofas y risas aludiendo a que no hacían daño a nadie y que no debíamos ser tan “quisquillosos”… Dada la negativa a darnos la información acudimos al buscador de los Ficheros Inscritos de la página Web de la Agencia Española de Protección de Datos donde no aparece ninguno inscrito ni con el ClF…, ni con el Nombre de “Residencia Municipal Perpetuo Socorro”…>>. Aporta la denunciante impresiones de fotografías tomadas de Facebook, en las que aparece una menor. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones siguientes: 1. Mediante diligencia de fecha 26/02/2015 se comprobó que las fotografías de la niña, aportadas por los denunciantes, constan en el perfil de Facebook denominado “Residencia Perpetuo Socorro”. 2. Solicitada información a la entidad Residencia Perpetuo Socorro, de Miraflores de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Sierra, de la respuesta recibida se desprende: a. El Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra (Madrid) es el titular de la entidad. b. No presenta documentación acreditativa de la inscripción de los ficheros que la citada residencia utilice y que contengan datos personales. c. No aporta copia del Documento de Seguridad del que debe disponer la entidad en cumplimiento del Art. 88 del Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). d. No aporta documentación acreditativa de disponer de la autorización de alguno de los padres de la menor que aparece en las fotos aportadas para poder publicarlas en Facebook. A este respecto, manifiesta que las fotos se hicieron en presencia de los padres y “sabían que eran para subirlas a la página de Facebook de la residencia”, a la que se incorporaban todos los eventos como fiestas, cumpleaños, talleres, actividades, etc. e. No presenta acreditación de haber informado a los padres de la menor acerca de la finalidad de las fotografías tomadas. f. No especifica el procedimiento establecido en la Residencia para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. g. Ha procedido a cerrar la página que mantenía en Facebook (este hecho ha sido comprobado por los Servicios de Inspección). Según indica en su escrito de respuesta, el cierre de esta página se llevó a cabo al recibir el requerimiento de información de los servicios de inspección de la AEPD. La citada Residencia aportó copia de la Ordenanza aprobada por el Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra en sesión celebrada el 24/02/2005, por la que se aprueba la creación de ficheros de datos de carácter personal de dicho Ayuntamiento, en la que no figura ningún fichero relativo a los datos personales sometidos a tratamiento por la actividad desarrollada por la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro. 3. Solicitada información al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, mediante escrito de fecha 17/09/2015, del que consta su entrega en fecha 22/09/2015, no fue recibida respuesta al mismo. Reiterada dicha solicitud mediante escrito de fecha 11/11/2015, del que consta su entrega en fecha 16/11/2015, no se ha recibido respuesta alguna. TERCERO: Con fecha 12/01/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento de declaración de infracción de Administraciones Públicas a la entidad Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, por la presunta infracción de los artículos 5, 20 y 6 de la LOPD, tipificadas como leve y graves en los artículos 44.2.c), 44.3.

  1. a)y 44.3.
  2. b)de la citada Ley Orgánica, respectivamente. CUARTO: El Acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador fue notificado al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra en dos ocasiones, mediante el servicio de mensajería y a por el Servicio de Correos, en las fechas 13 y 15/01/2016. Transcurrido el plazo concedido al denunciado para alegaciones sin que se hayan recibido las mismas, se procede a elevar el procedimiento a la Directora de la Agencia Española C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 de Protección de Datos a los efectos de dictar resolución al respecto, dado que en la notificación del acuerdo de apertura del procedimiento se informaba que, en caso de no realizar alegaciones contra dicho acuerdo, se entenderá el mismo como propuesta de resolución en virtud de lo previsto en el artículo 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS 1. El Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra (Madrid) es el titular de la entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro. 2. La entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro dispuso de un perfil de Facebook denominado “Residencia Perpetuo Socorro”, accesible a terceros sin restricción, que utilizaba para incorporar al mismo fotografías tomadas en eventos organizados por dicha entidad, tales como fiestas, cumpleaños, talleres, actividades, etc. 3. Con fecha 14/01/2015, se recibió en la AEPD un escrito de la denunciante contra la entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro por la incorporación a su perfil de Facebook, sin su consentimiento, de unas fotografías de su hija menor de edad tomadas durante una fiesta de cumpleaños celebrada en la citada residencia. 4. Con fecha 26/02/2015, por los Servicios de Inspección de la AEPD se comprobó que las fotografías objeto de la denuncia constaban accesibles en el perfil de Facebook de la entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro. 5. A pesar del requerimiento expreso que le fue efectuado por los Servicios de Inspección de la AEPD, la entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro no aportó documentación acreditativa de la inscripción de los ficheros de datos personales, ni sobre la información facilitada a los padres de la menor que aparece en las fotos denunciadas para poder publicarlas en Facebook. Tampoco justificó que los mimos hubiesen prestado el consentimiento para la divulgación de las fotografías. 6. Con posterioridad al requerimiento de información que le fue efectuado por los Servicios de Inspección de la AEPD, la entidad Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro procedió a cerrar el perfil que mantenía en Facebook. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone que “El acuerdo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: . Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. . Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. . Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. . Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del Real Decreto 320/1994 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico, circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En este caso, en la notificación del acuerdo de inicio adoptado por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo a la entidad imputada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre las infracciones imputadas a la denunciada, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. . III En el artículo 5 de la LOPD se establece lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
  4. a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  5. b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  6. c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
  7. d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  8. e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
  9. c)y
  10. d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban. (...)”. La obligación que impone este artículo 5 es, por tanto, la de informar al afectado en la recogida de datos, pues sólo así queda garantizado el derecho del mismo a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquélla. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 transcrito, el denunciado debe informar a los interesados de los que recabe datos sobre los extremos establecidos en el aludido artículo 5.1. La información a la que se refiere el artículo 5.1 de la LOPD debe suministrarse a los afectados previamente a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. El apartado 2 establece una regla especial para los supuestos en que se utilicen formularios u otros impresos para la recogida de la información exigiendo que “... figuraran en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior”. Por su parte, el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo. La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “… es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. De lo expuesto cabe concluir que la vigente LOPD ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 tratados. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, al delimitar el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “…el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Según se ha indicado, las normas expuestas exigen que la información se facilite con carácter previo a la recogida de los datos, que en caso de utilizarse formularios para la recogida de datos la información ha de figurar en los mismos. En este caso, la entidad denunciada no ha justificado haber cumplimiento por ningún medio el deber de información con carácter previo a la toma de las fotografías objeto de la denuncia con la finalidad de insertarlas en su perfil de Facebook, habiéndose limitado a manifestar que esta circunstancia era conocida por los afectados sin aportar ninguna prueba al respecto. Tampoco ha aportado detalle alguno sobre el protocolo que sigue, con carácter general, para dar cumplimiento al citado deber de información. En consecuencia, se acredita que el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, que ostenta la titularidad de la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro, ha incumplido el deber de informar establecido en el artículo 5 de la LOPD, incurriendo en la infracción leve tipificada en el artículo 44.2.
  11. c)que considera como tal “el incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. IV Se imputa al El Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra la posible infracción del artículo 20 de la LOPD, que señala lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 “1. La creación, modificación o supresión de los ficheros de las Administraciones Públicas sólo podrán hacerse por medio de disposición general publicada en el “Boletín Oficial del Estado” o diario oficial correspondiente. 2. Las disposiciones de creación o de modificación de ficheros deberán indicar:
  12. a)La finalidad del fichero y los usos previstos para el mismo.
  13. b)Las personas o colectivos sobre los que se pretenda obtener datos de carácter personal o que resulten obligados a suministrarlos.
  14. c)El procedimiento de recogida de los datos de carácter personal.
  15. d)La estructura básica del fichero y la descripción de los tipos de datos de carácter personal incluidos en el mismo.
  16. e)Las cesiones de datos de carácter personal y, en su caso, las transferencias de datos que se prevean a países terceros.
  17. f)Los órganos de las Administraciones responsables del fichero.
  18. g)Los servicios o unidades ante los que pudiesen ejercitarse los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  19. h)Las medidas de seguridad con indicación del nivel básico, medio o alto exigible. 3. En las disposiciones que se dicten para la supresión de los ficheros se establecerá el destino de los mismos o, en su caso, las previsiones que se adopten para su destrucción”. El incumplimiento del citado artículo 20 de la LOPD aparece tipificado como infracción grave en el artículo 44.3.
  20. a)de dicha norma, que considera como tal “Proceder a la creación de ficheros de titularidad pública o iniciar la recogida de datos de carácter personal para los mismos, sin autorización de disposición general, publicada en el “Boletín Oficial del Estado” o diario oficial correspondiente”. En el presente caso, ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra utiliza ficheros de datos de carácter personal por razón de la actividad desarrollada por la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro sin contar con la autorización de disposición general, publicada en el BOE, y sin que dichos ficheros hubieran sido inscritos en el Registro General de Protección de Datos, sin que esta circunstancia consta regulariza en la actualidad. Por lo tanto, está acreditado que el Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra dispone de ficheros de datos personales de titularidad pública sin que previamente hubiera realizado los trámites oportunos para la inscripción en el Registro General de Protección de Datos, conducta que supone la vulneración del artículo 20 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  21. a)de la LOPD, que considera como tal “Proceder a la creación de ficheros de titularidad pública o iniciar la recogida de datos de carácter personal para los mismos, sin autorización de disposición general publicada en el Boletín Oficial del Estado o Diario oficial correspondiente”. V En el presente caso, se imputa a la entidad Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra una infracción de lo establecido en el artículo 6 de la LOPD, por la realización de fotografías de la hija de la denunciante y por la incorporación del as mismas al perfil de Facebook denominado “Residencia Perpetuo Socorro”, sin que conste el preceptivo consentimiento para dicho tratamiento de datos debidamente prestado por los representantes legales de la menor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
  22. a)del artículo 3 de la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
  23. f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
  24. o)del citado artículo 5.1 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  25. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en las normas citadas, que consideran dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, la fotografía objeto del presente procedimiento se ajustará a este concepto siempre que permita la identificación de la persona que aparece en dicha imagen. La Directiva 95/46/CE en su Considerando 14 lo afirma expresamente al señalar lo siguiente: “Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos”. Este concepto de dato personal no puede ser más amplio. La Audiencia Nacional en su sentencia de 08/03/2002, ha señalado que para que exista dato de carácter personal (en contraposición con dato disociado) no es imprescindible una plena coincidencia entre el dato y una persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin esfuerzos desproporcionados, tal y como se desprende del mencionado artículo 3 de la Ley, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 sus apartados
  26. a)y
  27. f)y también del Considerando 26 de la invocada Directiva 95/46/CE que expresamente señala que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado”. Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, de acuerdo con lo indicado en el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
  28. c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. De acuerdo con aquella definición de tratamiento de datos personales, la mera captación de imágenes de las personas o su incorporación a una red social puede considerarse un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada, debiendo analizarse en cada caso si este tratamiento se efectúa sobre información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Así, en el presente supuesto, considerando que las fotografía tomada de la hija de la denunciante permiten su identificación, debe concluirse la existencia de datos de carácter personal y la plena aplicabilidad de los principios y garantías expuestas en la normativa de protección de datos de carácter personal, entre las que figura de forma destacada el principio del consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD. Dicho artículo, en su apartad 1, dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Además, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. El presente procedimiento tiene por objeto el examen de la denuncia formulada por el tratamiento realizado por la entidad Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de los datos personales de la hija de la denunciante, menor de edad, concretamente el relativo a la imagen tomada en diversas fotografías realizadas por la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro con ocasión de una fiesta de cumpleaños celebrada en las dependencias de esta residencia, que además fueron incorporadas al perfil de Facebook de la misma. En el presente caso, la entidad Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra no ha aportado documentación alguna que justifique la legitimidad para la utilización de tales datos personales con la finalidad expresada, al no haber acreditado que contaba con el consentimiento de los representantes legales de la menor para el tratamiento de datos personales realizado, por lo que se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de la entidad denunciada, que es responsable de dicha infracción, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de la LOPD, que considera como tal “
  30. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El principio cuya vulneración se imputa al Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. VI En el presente caso, la entidad Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra no ha justificado ante esta Agencia haber adoptado ningún acuerdo dirigido a subsanar las deficiencias que han motivado el procedimiento, salvo la relativa al cierre del perfil que la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro mantenía en Facebook, que, no obstante, no exime a dicha entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 de la obligación de recabar con carácter general el consentimiento de los afectados para el tratamiento de sus datos personales. Por tanto, procede requerir la adopción de medidas para impedir que en el futuro pueda producirse de nuevo una infracción de lo dispuesto en los artículos de la LOPD incumplidos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR que la entidad AYUNTAMIENTO DE MIRAFLORES DE LA SIERRA (Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro) ha infringido lo dispuesto en los artículos 5, 20 y 6 de la LOPD, tipificadas como leve y graves en los artículos 44.2.c), 44.3.
  31. a)y 44.3.
  32. b)de la citada Ley Orgánica, respectivamente. SEGUNDO: REQUERIR a la entidad AYUNTAMIENTO DE MIRAFLORES DE LA SIERRA (Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro), de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 46 de la Ley 15/1999, para que acredite en el plazo de un mes desde la notificación de este acto la adopción de las medidas de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción de los artículos 5, 20 y 6 de la LOPD, para lo que se abre expediente de actuaciones previas E/03624/2016. En concreto, se insta a dicha entidad para que habilite los formularios de recogida de datos personales que le sean precisos para el desarrollo de su actividad, que permitan a la misma acreditar la prestación del consentimiento por parte de los afectados y en los que conste además la información a la que se refiere el artículo 5 de la LOPD, así como a formalizar la creación de los ficheros de datos de carácter personal utilizados por la Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro, mediante la aprobación de las disposiciones correspondientes y con su inscripción en el Registro General de Protección de Datos. De los acuerdos que adopte deberá dar cuenta a esta Agencia Española de Protección de Datos en el mismo plazo de un mes señalado, contado desde la notificación de este acto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad AYUNTAMIENTO DE MIRAFLORES DE LA SIERRA (Residencia Municipal de Ancianos Perpetuo Socorro) y a DÑA. A.A.A.. CUARTO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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