1/4 Expediente Nº: E/00497/2014 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ONE DIRECT COMUNICACION, S.L. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 13 de enero de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. contra la entidad ONE DIRECT COMUNICACION, S.L. en el que denuncia que ha recibido en su fax número ***TEL.1 un envío publicitario de ONEDIRECT.ES que no ha sido solicitado ni autorizado, lo cual acredita aportando copia del fax recibido en fecha 19/12/2013 en el número ***TEL.1 y cuyo contenido refiere a productos de telefónicos remitiendo al número ***TEL.2 y a la página web www.onedirect.es. Al pie del fax se incluye una leyenda que informa de que para la no recepción de nuevos faxes se envíe un fax al número ***FAX.1 o a la dirección www.fax.......... SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En fecha de 4/4/2014 se practica diligencia en la que se contacta con A.A.A. en el teléfono ***TEL.1 al objeto de solicitar aclaración sobre la documentación que ha aportado (nº registro de entrada 063647/2014 y fecha 17/2/2014) como consecuencia del requerimiento, de fecha 23/1/2014, efectuado desde la Agencia (nº de registro de salida 020315/2014). En dicho requerimiento se solicitaba información acerca de la operadora de telefonía con al que tenía contratada la línea en el momento de los hechos denunciados así como copia del reporte de actividad del aparato de fax que mostrara la identificación de la línea origen del mensaje denunciado. A.A.A. manifiesta que al obtener el informe o reporte del aparato de fax ha observado que únicamente contiene información de los tres últimos faxes recibidos, y que en este caso los tres proceden del mismo número, ***TEL.3, no teniendo nada que ver ninguno de ellos con el fax publicitario objeto de su denuncia. Pese a lo anterior añade que remitió dicha información para contestar al requerimiento efectuado desde la Agencia. A la vista de lo anterior no ha podido constatarse el número de origen desde el que se hubiere efectuado el envío de fax denunciado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II En primer lugar, en el caso que nos ocupa, debemos señalar que, en el ámbito comunitario, el sistema de garantías en el tratamiento de datos personales en el sector de las telecomunicaciones se articula en torno a una disposición de naturaleza horizontal, como es la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y a una norma sectorial que es la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE. La relación entre ellas aparece claramente delimitada en el artículo 1.2 de la Directiva 2002/58/CE, en el que se explicita su carácter sectorial y complementario al señalar que sus disposiciones “especifican y completan la Directiva 95/46/CE”. Para el envío de mensajes de fax, en concreto, el considerando
(40)de la Directiva 2002/58/CE indica lo siguiente: “Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los SMS... Se justifica, para este tipo de comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, la exigencia de obtener el consentimiento expreso previo de los receptores antes de que puedan dirigírseles comunicaciones de esta índole ...”. De acuerdo con lo expuesto, el artículo 13.1 de la Directiva citada establece: “La utilización de sistemas de llamada automática y comunicación sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa sólo se podrá autorizar respecto de aquellos abonados o usuarios que hayan dado su consentimiento previo.” En el momento en que se cometieron los hechos denunciados, la transposición de la citada directiva se realizó a través de la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo artículo 38.3.
- h)disponía sobre el secreto de las comunicaciones y protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas que los abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:... “
- h)A no recibir llamadas y comunicaciones automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 informado para ello.” En conclusión, como ya se ha señalado, el artículo 38.3.
- h)de la LGT reconocía a los abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas el derecho a no recibir mensajes de fax con fines de venta directa, sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello. Este derecho se encuentra recogido en la actualidad en el artículo 48.1.
- a)que dispone que “al no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.” En este caso la documentación aportada por el denunciante no permite constatar el número de origen desde el que se ha efectuado el envío del fax. En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de responsabilidad y presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Asimismo, se debe tener en cuenta, en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 137 de LRJPAC: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se hayan obtenido evidencias o indicios razonables, ya que no se ha adjuntado a su denuncia ni el reporte de dicho fax ni una copia del documento donde conste la línea desde la que se envía el mencionado fax Por lo tanto, en aplicación de los principios que rigen el procedimiento administrativo sancionador, parece no desprenderse la existencia de infracción de la LOPD. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 2. NOTIFICAR la presente Resolución a ONE DIRECT COMUNICACION, S.L. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es