1/6 Expediente Nº: E/00745/2014 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU en virtud de denuncia presentada por Dña. A.A.A. y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 27 de noviembre de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (en lo sucesivo TME) en el que denuncia que se le ha incluido por parte de dicha compañía en un fichero sobre solvencia patrimonial, derivado del impago de facturas derivadas de una contratación fraudulenta, y que tras haber solicitado la cancelación de sus datos en dicho fichero con fecha de 6 de noviembre de 2013, todavía no ha recibido contestación alguna. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 14/5/2014 se solicita a TME información relativa a Dña. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente:
- SOBRE LA CONTRATACION - Respecto de los productos que constan de alta a su nombre: Consta la denunciante en el fichero de clientes de la entidad, con domicilio en (C/.............1) (GERONA). Consta el alta de la línea ***TEL.1 en el plan de facturación PLANZO+SIN HORARIOS con fecha de alta 8/3/2011 y baja en fecha 23/8/
- La venta se formalizó a través de teléfono. Se aporta copia de la grabación de la conversación telefónica mediante la que se realizó la verificación de la contratan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 servicios, en cumplimiento de la Circular 1/2009 de la CMT. En dicha llamada una persona que se identifica con el nombre y DNI de la denunciante realiza la portabilidad de la línea de prepago ***TEL.1 desde ORANGE a TME. Aporta igualmente impresiones de pantalla del sistema de gestión de portabilidades, en la que consta la solicitud de portabilidad realizada en fecha 10/3/2011 siendo portada la línea en fecha 21/3/2011
- SOBRE LOS POSIBLES IMPAGOS - Aporta la entidad impresión de pantalla según la cual se han emitido facturas mensualmente desde el 1/5/2011 hasta el 1/10/2011, habiéndose realizado los correspondientes abonos de cada una de ella, con fecha 21/11/2013, por lo que no hay facturas que se encuentren pendientes de pago. - Informa TME que tras la recepción de una reclamación a instancias del representante del denunciante, y tras el análisis posterior, se determinó la existencia de un caso de fraude en la contratación de la línea, motivo por el cual fueron anuladas todas las facturas. - Aporta la entidad impresión de pantalla en la que consta que la denunciante no tiene deuda pendiente con TME. Asimismo, se tiene conocimiento de que la CMT ha regulado unos procedimientos administrativos cooperativos entre los operadores para la gestión y tramitación de las portabilidades solicitadas por los clientes, entendiéndose por portabilidad el cambio de operador conservando la numeración de la línea. Para facilitar la gestión de las portabilidades se ha establecido un nodo central, gestionado por la entidad INDRA, designado por la CMT en coordinación con los operadores. Este nodo central ha sustituido la solución distribuida que existía con anterioridad, consistente en interfaces entre operadores basadas en páginas web. Los usuarios que solicitan la portabilidad de su línea deben de hacerlo en el operador receptor. Así, los clientes de un operador (donante) que desean portar su línea a otro operador (receptor), deben de solicitarlo al operador receptor. El operador receptor será el encargado, además de recabar los datos del solicitante para la tramitación del alta como cliente de su compañía, de realizar la solicitud de portabilidad en el nodo central de portabilidades para su tramitación. La tramitación de una portabilidad conlleva la confirmación (o denegación en su caso) de la misma por el operador donante. Para ello, el operador donante debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 comprobar que: En el caso de líneas postpago el NIF/CIF del solicitante de la portabilidad (aportado por el operador receptor) coincide con el del cliente a portar para la línea en cuestión (MSISDN). En el caso de líneas prepago debe comprobar que el ICC de la tarjeta coincide con el registrado para la línea (MSISDN). En estos casos, únicamente existe obligación de comprobar la coincidencia de este código de tarjeta, no comprobando la coincidencia de NIF/CIF, ni ningún otro dato de carácter personal. En ambos casos, postpago y prepago, es de obligado cumplimiento la comprobación de dichos datos, debiendo el operador donante denegar la portabilidad si no existe coincidencia en los datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU aporta copia de la grabación de la portabilidad, mediante la que se realizó la verificación de la contratan los servicios. En dicha llamada una persona que se identifica con el nombre y DNI de la denunciante realiza la portabilidad de la línea cuyo número de teléfono es ***TEL.
- Aporta igualmente impresiones de pantalla del sistema de gestión de portabilidades, en la que consta la solicitud de portabilidad realizada en fecha 10/3/2011 siendo portada la línea en fecha 21/3/2011 Cabe reseñar que en la tramitación de una portabilidad conlleva la confirmación (o denegación en su caso) de la misma por el operador donante. Para ello, el operador donante debe comprobar que: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En el caso de líneas postpago el NIF/CIF del solicitante de la portabilidad www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 (aportado por el operador receptor) coincide con el del cliente a portar para la línea en cuestión (MSISDN). - En el caso de líneas prepago debe comprobar que el ICC de la tarjeta coincide con el registrado para la línea (MSISDN). En estos casos, únicamente existe obligación de comprobar la coincidencia de este código de tarjeta, no comprobando la coincidencia de NIF/CIF, ni ningún otro dato de carácter personal. En ambos casos, postpago y prepago, es de obligado cumplimiento la comprobación de dichos datos, debiendo el operador donante denegar la portabilidad si no existe coincidencia en los datos. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de 29/04/2010 al establecer que “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato.” De acuerdo a estos criterios, se puede entender que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación. Junto a ello debe resaltarse que desde el momento en que la entidad denunciada tuvo sospechas de que la contratación de la línea controvertida podía tener su origen en un ilícito penal, procedió a averiguar y verificar dichos extremos, procedió a la anulación de todas las facturas. Habría que añadir que la posible falsificación de la grabación o la suplantación debe sustanciarse en los ámbitos jurisdiccionales pertinentes de la vía penal. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a TELEFONICA una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 SE ACUERDA:
- PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.
- NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y a Dña. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es