E-01053-2018

1/6 Expediente Nº: E/01053/2018 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades XFERA MÓVILES S.A.U. y LYCAMOBILE, S.L., en virtud de denuncia presentada por Don A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de enero de 2018 tiene entrada en esta Agencia escrito formulado por Don A.A.A., (en lo sucesivo, el denunciante), por continuar recibiendo llamadas comerciales de XFERA MÓVILES, S.A.U., (en lo sucesivo MÁSMÓVIL), en la línea de teléfono número ***TELEFONO.1, titularidad de su esposa, a pesar de haber manifestado ante MASMOVIL como usuario de dicho número su negativa a recibir llamadas publicitarias en dicha numeración tanto por correo electrónico como a través de la cuenta oficial en la red social Twitter, además de haber registrado dicha línea en el Fichero “Servicio de Listas Robinson” de la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). El denunciante manifiesta que en la mencionada línea de teléfono fijo se recibieron las siguientes llamadas comerciales procedentes de los números de teléfono que a continuación se indican: Desde el nº emisor ***TELEFONO.2 los días: 14 de Noviembre de 2017 entre las 19:00 y las 20:30 horas 24 de Noviembre de 2017 entre las 17:00 y las 18:30 horas 9 de Enero de 2018 entre las 20:30 y las 22:00 horas Desde el nº emisor ***TELEFONO.3 los días: 21 de Diciembre de 2017 entre las 17:00 y las 18:30 horas 10 de Enero de 2018 entre las 15:00 y las 16:30 horas. El denunciante, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Correos electrónicos de fechas 13 de octubre y 13 de noviembre de 2017 remitidos a la dirección de correo electrónico del denunciante desde la cuenta hola@masmovil.com confirmando tanto la recepción de sus peticiones de cancelación de datos en sus sistemas como informando la efectividad de las mismas en el plazo máximo de 10 días, a contar desde esas fechas de inicio de curso de las solicitudes por el Departamento responsable del tratamiento de datos. Estos correos responden a los mensajes formulados por el denunciante para no recibir más llamadas telefónicas publicitarias de MÁSMÓVIL en varias líneas, entre ellas la correspondiente al número ***TELEFONO.1.  Copia de una factura de fecha 27 de diciembre de 2017, por el periodo de 22/11/2017 al 21/12/2017, emitida por JAZZTEL (ORANGE ESPAGNE S.A.U.) a nombre de Dña. B.B.B., (en adelante, B.B.B.) por el servicio, entre otras, de la línea de telefonía fija receptora de las llamadas objeto de denunciada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6  Correo electrónico del “Servicio Lista Robinson” de ADIGITAL confirmando al denunciante los datos para exclusión publicitaria que aparecen registrados a fecha 06/11/2017 en dicho Servicio vinculados a la línea ***TELEFONO.1, la cual aparece asociada a los datos personales de su esposa como “Teléfono principal” y a los del denunciante como “Variación 1“.  Mensaje de fecha 7 de noviembre de 2017 remitido a la dirección de correo electrónico del denunciante desde MÁSMÓVIL (vía Twitter) en respuesta a un envío del denunciante. MÁSMÓVIL le solicita el número llamante y las fechas de las llamadas recibidas. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: - La línea receptora de las llamadas denunciadas, operada por ORANGE ESPAGNE, SAU., (en adelante ORANGE), figura a nombre de Dña. B.B.B., según el denunciante su esposa. - El denunciante indica que no ha sido cliente de MÁSMÓVIL. - El número ***TELEFONO.1 estaba registrado en el “Servicio Lista Robinson” de ADIGITAL con fecha 6 de noviembre de 2017 asociado a los datos de la titular de la línea y del denunciante. - Las llamadas denunciadas se recibieron en la citada línea de teléfono fijo transcurridos diez días hábiles desde la recepción por el denunciante del correo electrónico de MÁSMÓVIL de fecha 13 de octubre de 2017, en la que se confirmaba el inicio de las gestiones para cursar su solicitud. - Con fecha 23 de febrero de 2018 se efectúa una búsqueda de las numeraciones ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.3 en el sitio web https://numeraciony operadores.cnmc.es, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), verificándose que el número ***TELEFONO.2 está asignado al operador LYCAMOVILE, S.L., no obteniéndose ningún registro en relación con el operador que pueda estar gestionando la línea ***TELEFONO.3, número que no sigue el plan de numeración vigente en España. - En respuesta a solicitud de requerimiento de información de esta Agencia, con fecha 15 de marzo de 2018 se registra de entrada escrito de ORANGE confirmado lo siguiente:  Que en el período comprendido entre noviembre de 2017 y enero de 2018 Dña. B.B.B. figuraba como titular de la línea ***TELEFONO.1.  Que en la línea de teléfono de la que el denunciante es usuario se recibieron las cinco llamadas denunciadas, siendo realizadas éstas desde las líneas ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.3 en las fechas y franjas horarias indicadas en el Hecho Primero anterior. - En respuesta a solicitud de requerimiento de información de esta Agencia, con fecha 4 de abril de 2018 se registra de entrada escrito de LYCAMOBILE, S.L. informando que en su base de datos no se había encontrado ningún abonado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 asociado al número de teléfono ***TELEFONO.2 en el período solicitado, que comprendía desde noviembre de 2017 a enero de 2018, lo que determinaba “la inexistencia de datos de índole alguna” - En respuesta a solicitud de requerimiento de información de esta Agencia, con fecha 27 de abril de 2018 XFERA MOVILES, S.A.U. (MÁSMÓVIL) informa de lo siguiente:  El número ***TELEFONO.3 no pertenece a ninguna agencia con la que trabaje MÁSMÓVIL, tratándose de un número procedente de Perú.  Las líneas ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.3 no tienen autorización para la realización de llamadas comerciales en nombre de MÁSMÓVIL, ni están asociadas a ninguna empresa de telemarketing con la que MÁSMÓVIL tenga vinculación contractual.  En virtud de lo expuesto, desconocen la identidad de los llamantes.  Han comprobado la existencia de 7 reclamaciones en relación al número ***TELEFONO.2 y de 15 reclamaciones en relación al número ***TELEFONO.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 84.3) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), la competencia para resolver el presente Procedimiento corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. . II La mencionada Ley 9/2014, de 9 de mayo, dedica el Capítulo V del Título III a los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines publicitarios o comerciales. Así, el artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas”, dispone, en su apartado 1.b): “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)

1. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La infracción del artículo 48.1.
2. b)de la LGT se encuentra tipificada en los artículos 77.37 y 78.11, respectivamente, como infracción grave y leve. La normativa de protección de datos contempla dos vías para que los particulares puedan oponerse al tratamiento de sus datos con fines publicitarios:
3. a)dirigiendo una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 publicitarios, o
4. b)registrando los datos que no se desea que sean utilizados con tal finalidad en un fichero de exclusión publicitaria. La primera de las modalidades se contempla en el artículo 30.4 de LOPD que dispone: “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. En cuanto a la segunda modalidad, el artículo 49 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria de carácter general o sectorial en los que se podrán registrar las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales, precepto que dispone: “Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado”. El efecto jurídico que deriva de que el afectado incluya sus datos en un fichero de exclusión publicitaria lo recoge el apartado 4 del artículo 49 conforme al cual “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento” A día de hoy solo existe un fichero común de exclusión publicitaria creado al amparo del artículo 49.1 del RLPOD: el Fichero “Servicio de Listas Robinson” de ADIGITAL. El Reglamento interno de funcionamiento de este fichero precisa que la inclusión en el mismo evita la publicidad de las entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación y advierte que el registro en el “Servicio Lista Robinson” será efectiva en el plazo de tres meses desde el día siguiente a la inscripción. III En este supuesto, ha quedado acreditado que el denunciante mostró ante MÁSMÓVIL su voluntad de no recibir llamadas publicitarias en el número de teléfono fijo ***TELEFONO.1, del que es usuario, así como que dicho operador le confirmó la tramitación de sus solicitudes con fechas 13 de octubre y 13 de noviembre de 2017, no obstante lo cual el denunciante ha indicado que entre el 14 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018 recibió en dicha línea de teléfono fijo un total de cinco llamadas comerciales en nombre de dicha compañía procedentes de los números ***TELEFONO.2 y ***TELEFONO.3 . Asimismo, si bien a través de las actuaciones de investigación practicadas la entidad ORANGE, operador del número de teléfono receptor de las llamadas estudiadas, ha confirmado la recepción de las mismas en la línea titularidad de Dña. B.B.B. en las fechas y franjas horarias señaladas por el denunciante, sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 embargo como resultado de dichas actuaciones no ha podido identificarse a los titulares de las dos líneas llamantes citadas. De este modo, al acceder con fecha 23 de febrero de abril de 2018 al registro de numeración y operadores de Telecomunicaciones de la CNMC, se verifica que la línea de teléfono ***TELEFONO.3, además de no seguir el plan de numeración vigente en España, no figuraba asignada a ningún operador de telecomunicaciones. En cuanto a la línea de teléfono ***TELEFONO.2, el operador LYCAMOVILE, S.L. ha informado a esta Agencia que en el periodo consultado no figuraba ningún abonado asociado a dicha numeración en sus ficheros. A lo expuesto, ha de sumarse que MÁSMÓVIL ha comunicado que ninguno de los números de teléfono llamantes está autorizado para la realización de llamadas comerciales en nombre de la misma ni, tampoco, están asociados a ninguna agencia de telemarketing con la que MÁSMÓVIL mantenga vinculación contractual con dicha finalidad. En consecuencia, las actuaciones practicadas no han permitido obtener indicios razonables de una posible vinculación de MÁSMÓVIL con las llamadas telefónicas no deseadas objeto de denuncia. Esta consideración ha de conectarse con la vigencia en nuestro Derecho Administrativo sancionador del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de modo que el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor. El Tribunal Constitucional (SSTC 131/2003 y 242/205, por todas) se ha pronunciado en ese sentido al indicar que una de las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia es que la sanción esté fundada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta imputada y que recae sobre la Administración pública actuante la carga probatoria de la comisión del ilícito administrativo y de la participación en él del denunciado. Por su parte, el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece como uno de los principios de la potestad sancionadora el de la “Responsabilidad”, determinando al respecto que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. En esta misma línea el artículo 53.2 la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que: “Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables, tendrán los siguientes derechos: (…)
5. b)A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 En atención a lo expuesto, habida cuenta de que no existen elementos probatorios o indicios razonables que permitan determinar la responsabilidad de MÁSMÓVIL en la realización de las llamadas publicitarias no deseadas estudiadas, procede acordar el archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a XFERA MÓVILES S.A.U. y a Don A.A.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es