E-01119-2019

1/4 Expediente Nº: E/01119/2019 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de septiembre de 2018 tuvo entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. porque tras recibir un mensaje publicitario SMS de VODAFONE en su teléfono con número ***TELEFONO.1, solicitó mediante un enlace al correo electrónico de la empresa, la exclusión de su número de teléfono para envíos de publicidad, es decir, ejerciendo el derecho de oposición. Con fecha 17 de agosto de 2018, VODAFONE le confirmó, también por correo electrónico la atención de su solicitud. No obstante, con fecha 4 de septiembre de 2018, VODAFONE le ha remitido un nuevo mensaje publicitario SMS. El denunciante no aporta ninguna documentación con su denuncia. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 1 de febrero de 2019, se solicita al denunciante que aporte copia de los mensajes publicitarios recibidos en su línea de teléfono, con posterioridad a su solicitud de oposición, que según manifiesta fue confirmada por VODAFONE con fecha 17 de agosto de 2018. Con fecha 11 de febrero de 2019, el denunciante aporta copia de un único mensaje publicitario recibido por SMS en su línea ***TELEFONO.1 con fecha 4 de septiembre. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). II El artículo 21 de la LSSI señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/4 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento expreso, salvo que exista una relación contractual anterior entre el prestador del servicio y el destinatario de los envíos y siempre que éste no haya manifestado su voluntad en contra. Este mismo apartado obliga al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que en la misma se incluya la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de un correo electrónico o mediante una dirección electrónica válida. III El artículo 37 de la LSSI establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que en su letra

1. c)define al “ Prestador de servicios” como “la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece la letra
2. a)del citado Anexo: “todo servicio prestado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/4 normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3. La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4. El envío de comunicaciones comerciales. 5. El suministro de información por vía telemática.” A su vez, la letra
3. d)del mismo Anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. IV En el presente caso, el reclamante manifiesta que tras recibir un mensaje publicitario SMS de VODAFONE en su teléfono con número ***TELEFONO.1, solicitó mediante un enlace al correo electrónico de la empresa, la exclusión de su número de teléfono para envíos de publicidad, es decir, ejerciendo el derecho de oposición y aunque el 17 de agosto de 2018, VODAFONE le confirmó por correo electrónico la atención de su solicitud, el 4 de septiembre de 2018, VODAFONE le ha remitido un nuevo mensaje publicitario vía SMS. Sin embargo, el denunciante no aporta ninguna documentación con su denuncia. A la vista de lo cual, se considera que no hay indicios de prueba de los que se desprenda que la entidad denunciada, en las fechas en las que remitió al denunciante los tres correos electrónicos objeto de denuncia, tuviera conocimiento de la negativa del denunciante a continuar recibiendo comunicaciones comerciales en su dirección de correo electrónico. Por otra parte, el denunciante, podrá oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales procedentes de la entidad denunciada utilizando el enlace de baja que aparece incluido al pie de los correos electrónicos denunciados con arreglo a lo dispuesto en los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI, y del que no constando acreditado que el denunciante haya hecho uso a dichos efectos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/4 Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, y por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es