1/7 Expediente Nº: E/01414/2017 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad MOVSOFT & TR, S.L.U. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha de 21 de diciembre de 2016 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta que recibe en sus cuentas .....@aenta.es, ....@formacionjuridica.es, info@....... y ....@protecciondatosandalucia.es correos electrónicos no autorizados desde la dirección ....@mosvsoft.co.uk, sin que exista una relación contractual con la entidad MOVSOFT & TR SLU, que no contienen una dirección de correo electrónico o dirección electrónica válida en la que solicitar el cese en el envío de comunicaciones comerciales y que se remiten después de haber solicitado el cese en el envío de comunicaciones comerciales, mediante correo electrónico dirigido a la dirección ....@mosvsoft.co.uk que consta en las condiciones de uso de la web de la entidad. El denunciante aporta, entre otra, la siguiente documentación a. Correos electrónicos remitidos a las direcciones electrónicas .....@aenta.es, ....@formacionjuridica.es, info@....... y ....@protecciondatosandalucia.es, desde la dirección ....@mosvsoft.co.uk, en los que se publicitan los servicios de MOVSOFT & TR SLU, junto con sus cabeceras completas. Las cabeceras completas son necesarias porque incluyen la identificación de los servidores de correo por los que el mensaje transitó hasta su destino. b. Correos electrónicos, de 4 de mayo y 11 de octubre de 2016, remitidos a la dirección ....@mosvsoft.co.uk, desde las direcciones info@....... e .....@aenta.es solicitando la baja en el envío de publicidad. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
- El denunciante recibe en las direcciones electrónicas .....@aenta.es, ....@formacionjuridica.es, info@....... y ....@protecciondatosandalucia.es, correos electrónicos remitidos desde la dirección ....@mosvsoft.co.uk, en los que se publicitan los servicios de MOVSOFT & TR SLU., que no incluyen una dirección de correo electrónico o dirección electrónica válida en la que solicitar el cese en el envío de comunicaciones comerciales
- El dominio mosvsoft.co.uk está registrado a nombre de B.B.B.
- B.B.B. es administrador único de la sociedad MOVSOFT & TR SLU. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7
- En respuesta a la solicitud de información realizada por la inspectora actuante, se recibe escrito de MOVSOFT & TR SLU en el que el representante de la entidad manifiesta, en relación con los hechos denunciados, lo siguiente: “(…) Las direcciones sobre las que se pide información han sido obtenidas de las páginas web siguientes: 1º .....@aenta.es http://aenta.es/ https://www.facebook.............. http://www.infositeshow.com............. 2º ....@formacionjuridica.es http://formacionjuridica.............. http://aenta.es............. http://aenta.es............. http://studylib.............. https://www.linkedin.............. 3º info@....... https://www.facebook.............. http://aenta.es............. https://www.upo.es............. 4ºinfo@protecciondatosenandalucia.es http://www.protecciondedatosenandal En consecuencia son web públicas donde aparecen los correos para contactar con ellos.” “(…) por error se mandó los correos electrónicos sin que los mismos se integre el preceptivo procedimiento que permita a los destinatarios revocar cualquier consentimiento prestado o bien alegar que no quieren seguir recibiendo correos de este orden. Que el origen del error se encuentra en que la persona que estaba encargada de mandarlos y de depurar estos procedimientos se encontraba de baja. Al ser la empresa muy pequeña no se pudo habilitar otra persona. Mucho antes de recibir la comunicación de esta Agencia, se procedió a dar de baja en nuestro sistema estos correos, y por supuesto no han recibido más comunicaciones de nuestra parte. Por otra parte señalar, que en nuestra página Web movsoft.co.uk se encuentra habilitado el procedimiento para que cualquier persona física o jurídica pueda proceder de forma sencilla y gratuita para que cualquier destinatario de nuestros correos puede proceder a revocar el consentimiento prestado. Si bien, es cierto que se cometió el error de haberlo habilitado en los propios correos electrónicos enviados. Pero como digo tal cuestión se ha solucionado y los titulares de los correos electrónicos denunciantes no han vuelto a recibir ninguna más.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el art. 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, la LSSI). El artículo 126.1, apartado segundo, del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal establece: Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso. II El art. 37 de la LSSI establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información” Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que define al “Prestador de servicios” (apartado) “como la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece el aparatado a), del Anexo: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica ya petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
- La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
- La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
- La gestión de compras en la red por grupos de personas.
- El envío de comunicaciones comerciales.
- El suministro de información por vía telemática.” III Por su parte, el artículo 21 de la LSSI señala lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 “
- Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
- Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestados hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. En el presente caso ha quedado acreditada la remisión por el denunciado de correos electrónicos publicitarios sin que hubieran sido previamente solicitados o expresamente autorizados y que no contienen una dirección electrónica o dirección de correo electrónico para solicitar la baja. IV El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de la sanciones” estipula lo siguiente: “
- El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquélla en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo
- b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.
- Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. b) Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras a) y b) del citado apartado 2 del artículo 39 bis. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se observa que la presunta infracción de la LSSI realizada por el denunciado, constituiría una infracción “leve”; que esa entidad no ha sido sancionada o apercibida por la AEPD en ninguna ocasión anterior; y que concurren de manera significativa varias de las circunstancias descritas en al artículo 39 bis.1 de la LSSI, teniendo en cuenta que la falta de constancia de perjuicios ocasionados y que el denunciado ha regularizado la situación de forma diligente. V En todo caso, debe señalarse que, si bien estamos ante comunicaciones comerciales no solicitadas, lo que significaría la concurrencia de una actuación infractora por parte de la entidad denunciada, ésta al tener noticia de los hechos aquí expuestos, ha comunicado a esta Agencia que ha procedido a dar de baja la dirección del denunciante al indicar que “Mucho antes de recibir comunicación de esta Agencia, se procedió a dar de baja en nuestro sistema estos correos, y por supuesto no han recibido más comunicaciones por nuestra parte” Añadir a lo anterior que si bien los correos remitidos al denunciante no contenían un procedimiento para solicitar la baja, la entidad ha manifestó respecto de esta circunstancia que “es cierto que se cometió el error de - no- haberlo habilitado en los propios correos electrónicos enviados. Pero como digo tal cuestión se ha solucionado y los titulares de los correos electrónicos denunciantes no han vuelto a recibir ninguna más” Llegados a este punto procede traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2013 (Rec. 455/
(2011), Fundamento de Derecho Sexto, que pese a referirse al apercibimiento regulado en el art. 45.6 de la LOPD tiene plena aplicación al apercibimiento regulado por la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 La Audiencia Nacional a propósito de la naturaleza jurídica de esta figura, advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD (debemos entender hechas las consideraciones por lo que aquí respecta, al artículo 39 bis.2 de la LSSI) confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento –como la alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquélla– cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando las medidas correctoras pertinentes ya hubieran sido adoptadas, lo procedente en Derecho será acordar el Archivo de las actuaciones. En el presente caso y teniendo en cuenta las circunstancias del mismo, este organismo está facultado para, en lugar de iniciar la apertura de un procedimiento sancionador, apercibir al denunciado a fin de que adopte las oportunas medidas correctoras. Sin embargo, en base a los principios de intervención mínima y proporcionalidad que informan la capacidad de actuación de esta Agencia y teniendo en cuenta que las medias correctoras que procedería imponer fueron ya adoptadas por iniciativa propia, en armonía con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional recogido en la SAN de 29711/2013 (REc. 455/2011) debe acordarse el archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
- PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.
- NOTIFICAR la presente Resolución a MOVSOFT & TR, S.L.U. y A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es