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E-01521-2017

1/9 Expediente Nº: E/01521/2017 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante Don F.F.F. en virtud de denuncia presentada por Don H.H.H., en representación de 11 denunciantes que se enumeran en el Anexo I, y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 3 de marzo de 2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don H.H.H. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que denuncia lo siguiente: La publicación, sin consentimiento de sus representadas, de fotografías y videos en los que se identifica su imagen, sin autorización y sin cumplir lo recogido en la Ley Orgánica de Protección de Datos, en diversos medios como: • • • • • ***WEB.1 ***WEB.2 ***WEB.3 ***WEB.4 ***WEB.5 Las denunciantes, enfermas de cáncer de mama, señalan que han posado como modelos en un reportaje fotográfico para una asociación cuyo fin era una exposición, pero las fotografías fueron publicadas en diversos sitios web de Internet por el fotógrafo Don F.F.F. (en adelante, el denunciado) en los que claramente se las identifica. Así mismo, manifiesta que sus representadas ejercieron el derecho de cancelación, pero no han recibido respuesta y que no consta el fichero registrado en la Agencia Española de Protección de Datos. Según el denunciante, los hechos tuvieron lugar en el periodo comprendido entre julio de 2016 y marzo de 2017. Se anexa diversa documentación, entre otra: • • C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Escrito dirigido al denunciado, presidente de la Asociación Únicas y Valientes, por siete denunciantes, de fecha 6 de marzo de 2017, mediante burofax, en el que manifiestan que nunca han cedido a la citada asociación ni al denunciado los derechos sobre su imagen y solicitan la cancelación de los datos personales, constituidos por el material fotográfico y/o audiovisual, en los términos especificados en la Ley Orgánica 15/1999. Escrito dirigido al denunciado, presidente de la Asociación Únicas y Valientes, por seis personas, entre ellas, tres denunciantes, de fecha 8 de marzo de 2017, mediante burofax, en el que manifiestan que nunca han www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 cedido a citada asociación ni al denunciado los derechos sobre su imagen y solicitan la cancelación de los datos personales, constituidos por el material fotográfico y/o audiovisual, en los términos especificados en la Ley Orgánica 15/1999. • Impresiones de pantalla de la titularidad de dominios en los que se han publicado imágenes de las denunciantes como “www.facebook.com”, “domestika.org”, “unicasyvalientes.es”, “Wikipedia” y “tatisfotografia.es”, así como imágenes de las denunciantes. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación (Informe E/01521/2017) para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Se ha verificado por la Inspección de Datos, con fecha de 6 de marzo de 2017, que en los siguientes sitios web se publican imágenes de personas haciendo referencia al Proyecto Únicas y Valientes, en algunas figuran el nombre y primer apellido, que coincide con las denunciantes, así como la identidad del fotógrafo: • • • • • ***WEB.1 ***WEB.2 ***WEB.3 ***WEB.4 ***WEB.5 Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 6 de marzo de 2017. 2. La Inspección de Datos ha verificado, con fecha de 6 de marzo de 2017, que en el Registro General de Protección de Datos no constan ficheros inscritos cuya responsable sea “asociación únicas” o por CIF “***CIF.1”. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 30 de noviembre de 2017. 3. El denunciado y expresidente de la Asociación Únicas y Valientes ha manifestado a la Inspección de Datos, con fecha de 31 de agosto de 2017, en relación con la publicación en varios sitios web de Internet de imágenes de las denunciantes, lo siguiente: • El proyecto fotográfico Únicas y Valientes, cuyo objeto es la publicación de fotografías, se crea en el verano de 2015, a raíz de una propuesta entre un grupo de amigas, enfermas de cáncer, maquilladoras y el denunciado como aficionado a la fotografía. • Que la Asociación Únicas y Valientes fue inscrita en el Registro de Asociaciones de Andalucía, el 17 de octubre de 2016, y fue dada de baja por disolución el 27 de abril de 2017. Añade que no se convocó asamblea, y que como presidente consta el denunciado y como secretaria una denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 • Dichas circunstancias constan en el soporte CD remitido por el denunciado, Diligencia de fecha 29 de noviembre de 2017. • Que crearon el dominio llamado “unicasyvalientes.es” donde publicaron las fotos y videos realizados para el proyecto, basado en la plataforma informática “wordpress”, en el que se creó una cuenta personal a cada una de las participantes, con total capacidad de administración (editar, eliminar o actualizar), sobre el contenido expuesto en dicha web, y que publicaba automáticamente en la cuenta de “twitter”, plataforma social que engloba a “twitter.com”, “twicopy.org” y “mobile.twitter.com”. • No obstante, las fotografías con las imágenes, entre otras, de las denunciantes con nombre y apellidos, ya se encontraban publicadas en el grupo de Facebook “Únicas y Valientes”, donde constan comentarios de las mismas y del fotógrafo, con fechas de 14 de julio, 30 de septiembre, 8 de octubre, 6 y 13 de noviembre de 2016. Así mismo, en entrevistas personales, siete denunciantes informan sobre el proyecto, cuyos videos se aportan, figurando su nombre y apellidos. • Dichas circunstancias constan en el soporte CD (ficheros nº 1, 3, 8, 9, 10, 11 y 14) remitido por el denunciado, Diligencia de fecha 29 de noviembre de 2017. • Por otra parte, algunas de las denunciantes han explicado en medios de comunicación como ***MEDIO.1, ***MEDIO.2 y el periódico ***PERIOD.1 el objeto del proyecto, por lo que se podría considerar que dan su consentimiento para participar en el mismo. • Dichas circunstancias constan en el soporte CD (ficheros nº 4, 5, 7 y 13) remitido por el denunciado, Diligencia de fecha 29 de noviembre de 2017. • Añade el denunciado que, desde septiembre del 2016 hasta marzo del 2017, las fotos han estado visibles con el beneplácito y la aceptación de cada una de las mujeres que han participado en el proyecto, que se basaba en la exposición de dichas fotografías, sin ningún tipo de tinte profesional ni económico por ninguna parte, dado que el denunciado es un aficionado a la fotografía y ellas no son modelos profesionales. • Una vez eliminadas todas las fotografías e imágenes en los sitios web denunciados se procedió a la destrucción completa de los archivos digitales, con lo cual, en la actualidad no se dispone de material fotográfico alguno sobre ellas. • En relación con las solicitudes de cancelación de las denunciantes, de fecha 6 y 8 de marzo de 2017, manifiesta que les comunicó vía mensajería privada Facebook, mensajes Whatsapp y llamada telefónica, el día 14 de marzo de 2017, recibida de una de las denunciantes (Doña J.J.J.) que ya habían sido eliminadas todas las fotografías y contenido, entre el día 9 y 12 de marzo, indicando que daría traslado al resto de las personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 • Dichas circunstancias constan en el soporte CD (ficheros nº 6 y 12) remitido por el denunciado, captura de la imagen de un terminal móvil en el que consta una llamada entrante el 14 de marzo de 2017 23:31 y captura de pantalla de un terminal móvil, de fecha 7 de marzo de 2017, en el que consta entre otros el texto “Hola ***NOMBRE.1 no sé si te he eliminado, no me he dado cuenta pero las fotos se están eliminando todas”, Diligencia de fecha 29 de noviembre de 2017. • Con respecto a la inscripción del fichero en el Registro General de Protección de Datos, informa que al ser un proyecto no profesional y sin ningún tipo de interés económico, que cada una de las personas implicadas podía gestionar su propias fotografías en los sitios web, excepto en el “tatisfotografia.es”, página web del denunciado donde se publicó un resumen fotográfico, no procedió a la inscripción del mismo. 4. La Inspección de Datos ha verificado, con fecha de 29 de noviembre de 2017, los siguientes extremos: • El dominio “unicasyvalientes.es” se encuentra disponible y no se puede mostrar su contenido. • El titular del dominio “tatisfotografia.es” es el denunciado, pero no existe el enlace “***WEB.4”. • En los sitios web “***WEB.1”, “***WEB.3” y “***WEB.5” consta información e imágenes del Proyecto Únicas y Valientes. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

  1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
  2. a)del artículo 3 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
  3. f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
  4. o)del citado artículo 5.1 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  5. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en las normas citadas, que consideran dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, las fotografías objeto del presente procedimiento se ajustan a este concepto por cuanto permiten la identificación de las personas afectadas. En relación con la imagen, la Directiva 95/46/CE en su Considerando 14 lo afirma expresamente al señalar lo siguiente: “Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos”. Este concepto de dato personal no puede ser más amplio. La Audiencia Nacional ha señalado que “para que exista dato de carácter personal (en contraposición con dato disociado) no es imprescindible una plena coincidencia entre el dato y una persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin esfuerzos desproporcionados, tal y como se desprende del mencionado artículo 3 de la Ley, en sus apartados
  6. a)y
  7. f)y también del Considerando 26 de la invocada Directiva 95/46/CE que expresamente señala que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 identificar al interesado”. Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, según el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
  8. c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. De acuerdo con aquella definición de tratamiento de datos personales, la incorporación de la imagen en páginas web puede considerarse un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada, en la medida en que dicho tratamiento se efectúa sobre información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, por lo que debe concluirse la plena aplicabilidad de los principios y garantías expuestos en la normativa de protección de datos de carácter personal. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1 estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F. J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. IV La LOPD además de sentar el anterior principio de consentimiento, regula en su artículo 4 el principio de calidad de datos. El apartado 2 del citado artículo 4, dispone: “Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.” Las “finalidades” a las que alude este apartado 2 han de ligarse o conectarse siempre con el principio de pertinencia o limitación en la recogida de datos regulado en el artículo 4.1 de la misma Ley. Conforme a dicho precepto los datos sólo podrán tratarse cuando “sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” En consecuencia, si el tratamiento del dato ha de ser “pertinente” al fin perseguido y la finalidad ha de estar “determinada”, difícilmente se puede encontrar un uso del dato para una finalidad “distinta” sin incurrir en la prohibición del artículo 4.2 aunque emplee el término “incompatible”. La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, se ha pronunciado sobre la vinculación entre el consentimiento y la finalidad para el tratamiento de los datos personales, en los siguientes términos: “el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (Art. 6 LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos. Y, por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aún cuando puedan ser compatibles con estos (Art. 4.2 LOPD), supone una nueva posesión y uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites. De otro lado, es evidente que el interesado debe ser informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancias como del destino de éstos, pues sólo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y disponer de sus datos personales. Para lo que no basta que conozca que tal cesión es posible según la disposición que ha creado o modificado el fichero, sino también las circunstancias de cada cesión concreta. Pues en otro caso sería fácil al responsable del fichero soslayar el consentimiento del interesado mediante la genérica información de que sus datos pueden ser cedidos. De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (Art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia.” La Audiencia Nacional, en diferentes Sentencias, considera que el artículo 4 de la LOPD establece una sutil distinción entre finalidad de la recogida y finalidad del tratamiento, “pues la recogida sólo puede hacerse con fines determinados, explícitos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 legítimos, y el tratamiento posterior no puede hacerse de manera incompatible con dichos fines. Así pues, y de acuerdo con el artículo 1.
  9. b)de la Directiva 95/46/CE de 24 de octubre de 1995 (en cuya redacción se inspira el repetido artículo 4.2 de nuestra LOPD), si la recogida se hizo con fines determinados, cualquier uso o tratamiento posterior con finalidad distinta es incompatible con la primera finalidad que determinó la captura por lo que, en este contexto, diferente o incompatible significan lo mismo.” De lo expuesto cabe concluir que la vigente LOPD ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. En el supuesto denunciado, la finalidad del proyecto “Únicas y Valientes” era la realización de unas fotografías para su publicación en una exposición, iniciativa que surge en el ámbito del denunciado y un grupo de amigas, dándose el consentimiento de las afectadas para ello, tal y como se manifiesta en la denuncia. Por lo que se refiere a la publicación de las fotografías en diferentes páginas web y redes sociales, cabe concluir que existió, del mismo modo, consentimiento inequívoco de las afectadas, por cuanto cada una de ellas tenía total capacidad de administración sobre el contenido expuesto en el dominio “unicasyvalientes.es”, sin que procedieran en ningún momento a la eliminación de las fotografías, constando, por otro lado, comentarios realizados por ellas en las fotografías publicadas en la red social Facebook y habiendo explicado varias de las denunciantes el objeto del proyecto en distintos medios de comunicación y entrevistas personales. Así mismo, en el momento en el que las denunciantes comunicaron su voluntad de que dichas fotografías fueran retiradas, el denunciado procedió a la eliminación de las mismas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: • PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. • NOTIFICAR la presente Resolución a Don F.F.F. y a Don H.H.H.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos ANEXO I Denunciantes: • C.C.C. con NIF: T.T.T. • A.A.A. con NIF: Q.Q.Q. • K.K.K. con NIF: X.X.X. • J.J.J. con NIF: Y.Y.Y. • I.I.I. con NIF: O.O.O. • M.M.M. con NIF: P.P.P. • L.L.L. con NIF: U.U.U. • B.B.B. con NIF: V.V.V. • G.G.G. con NIF: S.S.S. • D.D.D. con NIF: N.N.N. • E.E.E. con NIF: R.R.R. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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