1/5 Expediente Nº: E/02223/2018 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A. en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 19 de abril de 2018, tuvo entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) contra SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A. (en lo sucesivo el denunciado) comunicando que el 28 de febrero de 2018 recibió una llamada del departamento de atención al cliente del denunciado. Al final de la llamada les preguntó si le estaban grabando y le indican que sí. Les indica que no tienen su permiso. Ese mismo día se dirigió al departamento de protección de datos de Samsung y les solicito la grabación. Con fecha 27 de marzo de 2018 le entregan la transcripción de la grabación, en la que figura su oposición explícita a la grabación SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
- a)Según indican los representantes de Samsung la entidad dispone de un procedimiento mediante el que los clientes son informados adecuadamente de la posibilidad de que las llamadas que realizan al departamento de Atención al Cliente pueden ser grabadas. Cuando se recibe una llamada, de manera previa a que se le asigne a un concreto operador, se le informa al cliente, a través de una locución pregrabada, de lo siguiente: de que la llamada puede ser grabada, de la finalidad para las que se lleva a cabo dicha grabación así como, de la posibilidad de ejercer los derechos reconocidos en la normativa sobre protección de datos. Únicamente después de que se haya facilitado al cliente esta información, se le asigna la llamada a un operador para que atienda al mismo, momento en el que se inicia la grabación de dicha llamada.
- b)Adicionalmente, los operadores tienen instrucciones de solicitar a los clientes que confirmen si se les ha proporcionado la información relativa a protección de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 de carácter personal de manera previa a que se les asigne la llamada. Aportan copia del texto que utiliza el teleoperador para dar dicha información.
- c)La citada locución pregrabada tiene lugar tanto cuando la llamada es realizada a instancias del cliente como cuando es el propio departamento de Atención al Cliente el que las realiza. Samsung únicamente inicia la grabación de las llamadas una vez que ha facilitado a los interesados la información relativa a la posibilidad de que se lleve a cabo. Por consiguiente, las grabaciones de llamadas que constan en los registros de Samsung no contienen la referida locución ya que se proporciona a los clientes de manera previa a que se inicie la grabación.
- d)Con relación a la llamada realizada en fecha 28/02/2018 a D. A.A.A. con B.B.B. indican que tras realizar las indagaciones necesarias concluyen que no se le facilitó dicha locución debido a un error concreto y aislado a pesar de disponer de procedimientos de control para evitarlo. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.
- d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 5 de la LOPD señala que: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
- a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
- b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
- c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
- d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
- e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 III En el presente caso ha quedado acreditado que cuando en el departamento de Atención al Cliente se recibe o se realiza una llamada, de manera previa a que se le asigne a un concreto operador, se le informa al cliente, a través de una locución pregrabada, de lo siguiente: de que la llamada puede ser grabada, de la finalidad para las que se lleva a cabo dicha grabación así como, de la posibilidad de ejercer los derechos reconocidos en la normativa sobre protección de datos. Únicamente después de que se haya facilitado al cliente esta información, se le asigna la llamada a un operador para que atienda al mismo, momento en el que se inicia la grabación de dicha llamada. No obstante, con relación a la llamada realizada en fecha 28/02/2018 al denunciante indican que tras realizar las indagaciones necesarias concluyen que no se le facilitó dicha locución debido a un error concreto y aislado a pesar de disponer de procedimientos de control para evitarlo. Lo cual constituye una infracción del art. 5 de la LOPD. Infracción tipificada como leve en el artículo 44.2.
- c)de la citada norma, como: “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado.” IV No obstante, el artículo 45.6 de la LOPD, indica: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1 Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. 2 Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en el citado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5 apartado 6 del artículo 45 de la LOPD. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos se observa que la presunta infracción de la LOPD del denunciado, constituiría una infracción “leve”; que el mismo no ha sido sancionado o apercibido por la AEPD en ninguna ocasión anterior; y que concurren de manera significativa varias de las circunstancias descritas en el artículo 45.4 de la LOPD, teniendo en cuenta la ausencia de intencionalidad y la ausencia de perjuicios distintos de los que derivan propiamente de la infracción. V En todo caso, debe señalarse que, si bien estamos ante la falta de información en la recogida de datos personales, el denunciado ha comunicado que fue debido a un error concreto y aislado a pesar de disponer de procedimientos de control para evitarlo. No obstante, ha de tenerse en cuenta, en el presente caso lo regulado en el considerando 42 y 43 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos):
(42)(…) El consentimiento no debe considerarse libremente prestado cuando el interesado no goza de verdadera o libre elección o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno.
(43)(...) Se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando no permita autorizar por separado las distintas operaciones de tratamiento de datos personales pese a ser adecuado en el caso concreto, o cuando el cumplimiento de un contrato, incluida la prestación de un servicio, sea dependiente del consentimiento, aun cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento. Pues bien, en atención a las citadas circunstancias se considera necesario subrayar que la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 29 de noviembre de 2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, a propósito de la naturaleza jurídica de esta figura, que pese a referirse al apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD, advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento -como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquella- cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando las medidas correctoras pertinentes ya hubieran sido adoptadas, lo procedente en Derecho será acordar el Archivo de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 actuaciones. En el presente caso y teniendo en cuenta las circunstancias del mismo, este organismo está facultado para, en lugar de iniciar la apertura de un procedimiento sancionador, apercibir al denunciado a fin de que adopte las oportunas medidas correctoras. Sin embargo, en base a los principios de intervención mínima y proporcionalidad que informan la capacidad de actuación de esta Agencia y teniendo en cuenta que las medidas correctoras que procedería imponer fueron ya adoptadas por iniciativa propia, en armonía con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional recogido en la SAN de 29/11/2013 (Rec. 455/2011) debe acordarse el archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. NOTIFICAR la presente Resolución a SAMSUNG ELECTRONICS IBERIA S.A. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es