E-02353-2013

1/6 Expediente Nº: E/02353/2013 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L., EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de febrero de 2013 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dña. A.A.A. en el que denuncia que, a través de su entidad bancaria ha tenido constancia de que la entidad TELEFONICA MOVILES ha incluido sus datos en ficheros de solvencia con relación a una deuda correspondiente a un teléfono móvil que no ha sido contratado por ella. Adjunta la siguiente documentación: - Copia de la denuncia interpuesta en la Dirección General de la Policía en Cádiz, con fecha 20/04/

1. - Copia de escrito de solicitud de información de los hechos a Telefónica. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:
2. Con fecha 13 de junio de 2013 se recibe información de la entidad EQUIFAX IBÉRICA, S.A., relativa a Dña. A.A.A., con relación a una deuda informada por Telefónica Móviles, S.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: A fecha 12/06/2013, figuran dos incidencias notificadas por TELEFONICA MOVILES, una por importe de 135,20 con fecha de alta 04/07/2011 y la otra por importe de 157,73 con fecha de alta 19/09/
3. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Existen dos Notificaciones de inclusión realizada a instancias de la entidad TELEFONICA MOVILES, con fechas de emisión 09/07/2011 y 23/09/2011, respectivamente, ambas remitidas al domicilio: (C/.......................1)(CADIZ).
4. Con fecha 28 de junio de 2013 se recibe en esta Agencia escrito de la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., relativa a la denunciante con relación a la deuda con TELEFONICA MOVILES, y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 Respecto del fichero BADEXCUG: A fecha 12/06/2013, en que se realiza la consulta, existen dos operaciones impagadas y aportadas por TELEFONICA MOVILES, por importe de 135,20€ con fecha de alta 18/05/2011 y baja 01/06/2011 y fecha de alta 06/07/2011 y la otra por importe de 157,73€ con fecha de alta 12/10/
5. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: Constan tres notificaciones de deuda, correspondientes a las dos anotaciones. Respecto del fichero HISTORICO DE ACTUALIZACIONES: PRIMERA OPERACIÓN  1ª INCLUSIÓN: F. Alta: 18/05/2011 y F. Baja: 01/06/2011, como consecuencia del proceso automático semanal de actualización de datos.  2ª INCLUSIÓN: F. Alta: 06/07/2011, continua en alta. SEGUNDA OPERACIÓN  1ª INCLUSIÓN: F. Alta: 12/10/2011 y actualmente sigue de alta en el fichero.
6. Con fecha 2 de julio de 2013 se recibe en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MÓVILES, S.A., relativa a Dña. A.A.A., con relación a los hechos denunciados, de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION Respecto de la línea con numeración TEL.1: Consta la siguiente información: - Fecha de alta 23/07/2010 y Fecha de Baja 06/04/
7. - Domicilio: (C/.......................1)CADIZ. - Domiciliación bancaria, un número de cuenta correspondiente a la entidad UNICAJA. SOBRE LAS FACTURAS ADEUDADAS Existen dos facturas impagadas, todas la demás fueron abonadas. Existe una comunicación con la denunciante con fecha 19/04/2013, donde aporta una dirección de correo electrónico para que le envíen las facturas impagadas. Fue emitida una factura que ha sido anulada por la entidad. SOBRE LOS CONTRATOS Se aporta grabación con la contratación realizada telefónicamente, con los datos de domicilio que figuran en los sistemas de información de la entidad. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL CLIENTE: No constan reclamaciones por escrito. SOBRE LA INCLUSION EN FICHEROS DE SOLVENCIA: El impago de la deuda reclamada dio origen a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia, la exclusión ha tenido lugar con fecha 19/06/
8. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 6 de la LOPD—LO 15/99--, determina: “
9. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.
10. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso se procede a analizar la denuncia presentada con fecha 7 de febrero de 2013, remitida por Dña. A.A.A., en la que denuncia que, a través de su entidad bancaria ha tenido constancia de que la entidad TELEFONICA MOVILES ha incluido sus datos en ficheros de solvencia con relación a una deuda correspondiente a un teléfono móvil (TEL.1) que no ha sido contratado por ella. Entre la documentación presentada por la Entidad denunciada- TELEFONICA MOVILES— se aporta grabación de la contratación en la que la operadora comprueba con la interlocutora su nombre y apellidos, DNI, número de línea y dirección completa a la que remitir el terminal. El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.” La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). En este caso, la Entidad denunciada aporta grabación que dota a la contratación del servicio de una presunción de certeza y veracidad en el alta consentida del servicio objeto de controversia entre las partes. En cuanto al elemento subjetivo—culpabilidad--, hay que señalar que sólo pueden ser sancionadas, por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia—ex art. 130 Ley 30/92, 26 de noviembre--. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asumen en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a la cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (...) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de una contratación fraudulenta, cuestión ésta que compete resolver, en su caso, a otros órdenes jurisdiccionales” y añade que el elemento central de debate “no es la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que TELEFONICA MOVILES empleó una razonable diligencia en la contratación ya que ha aportado una grabación de la contratación con el cliente. Esta circunstancia dota a dicha contratación por parte de la entidad denunciada de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. Una vez expuestas las consideraciones pertinentes desde la óptica de protección de datos debe significarse que ello no obsta para que el denunciante, si considera que se ha producido un uso fraudulento de sus datos personales para dar de alta nuevos servicios mediando suplantación de identidad, no recurra a la activación de la vía penal correspondiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:  PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.  NOTIFICAR la presente Resolución a EQUIFAX IBERICA, S.L., EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es