E-02795-2013

1/9 Expediente Nº: E/02795/2013 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada ante la misma por D. A.A.A. y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 13 de marzo de 2013, escrito presentado por D. A.A.A. (en adelante denunciante), en el que denuncia a la compañía Vodafone España, S.A. (en adelante VODAFONE) manifestando lo siguiente En un contrato ADSL a nombre de su mujer (en adelante la clienta) facilitó un número de teléfono de contacto ***TEL.1 para la instalación y un mes después empieza a recibir llamadas de VODAFONE ofreciéndole cambiar de compañía por lo que entiende que la operadora ha utilizado la información del contrato para algo que no estaba autorizado. En el Contrato de Alta Plan Línea de datos a nombre de la clienta, de fecha 10 de enero de 2013, figura como teléfono contacto ***TEL.1, se adjunta copia del mismo. Añade que ha recibido llamadas en el nº ***TEL.1 en febrero de 2013 los días: 8 a las 18:27h, 14 a las 17:04h, 15 a las 17:44h y a las 17:44h, 18 a las 17:48h, a las 18:22h, a las 19:184h y a las 20:13h, 19 a las 15:49h y 20 a las 18:19h, desde el número 1441. También, el día 15 de febrero de 2013, a las 15:59h, se recibió una llamada en el ***TEL.1 desde el número 1444. Si bien, no acredita la recepción de las citadas llamadas. Por otra parte, con fecha de 27 de mayo de 2013, el denunciante informa a la Inspección de Datos que recibe llamadas desde el 1443 pero no concreta ni acredita dichas circunstancias. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1 La Inspección de Datos ha verificado que figura información en internet de los números de teléfono 1441, 1444 y 1443 referentes a comentarios y denuncias de personas que reciben reiteradas llamadas en sus teléfonos móviles de publicidad de la compañía VODAFONE. También, se han realizado llamadas a los tres números citados y una alocución C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 automática informa “Bienvenido a VODAFONE (…)”. Dichas circunstancias se detallan en la Diligencia de fecha 1 de julio de 2013. 2 3 4 El denunciante no ha dado respuesta a los requerimientos de la Inspección de Datos en los que se le solicitaba que informara de diversos aspectos, entre otros, si los datos del número de línea ***TEL.1 están incluidos en la Lista Robinson y si había solicitado no recibir publicidad al operador que le presta servicio, no habiéndose recibido respuesta hasta la fecha. Dichos requerimientos fueron entregados en destino los días 4 y 25 de septiembre de 2013 respectivamente. La Inspección de Datos ha verificado que en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones consta que el operador propietario del número ***TEL.1 es la compañía Telefónica Móviles España, S.A. Según se detalla en la Diligencia de fecha 1 de agosto de 2013. La sociedad Telefónica de España ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 27 de septiembre de 2013, en relación con los llamadas recibidas en el terminal del denunciante lo siguiente: El titular de la línea ***TEL.1 es la compañía SEDICAL, S.A. con CIF.: ******** y no ha pertenecido al denunciante. Por ello entiende Telefónica de España que no procede informar de sí la citada línea recibió llamadas de los números 1441, 1444 y 1443. 5 La compañía VODAFONE ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 29 de agosto de 2013, en relación con las llamadas recibidas en el número de línea ***TEL.1 lo siguiente: - El denunciante no es ni ha sido cliente de la operadora y el número de línea ***TEL.1 no pertenece a VODAFONE. Dicho número está vinculado a una clienta como teléfono de contacto de tres servicios de móviles. La clienta consta en la Lista Robinson en los sistemas de la operadora por lo que los contactos mantenidos con la misma han sido con carácter informativo sin que se haya contactado con fines comerciales. Dichas circunstancias constan en las impresiones de pantalla que se adjuntan como documentos nº 1 y nº 2. - - Las llamadas recibidas en el número ***TEL.1, durante el mes de febrero de 2013, se llevaron a cabo en el marco de llamadas salientes aleatorias dirigidas a clientes potenciales a partir de rangos de numeración, en este caso el rango XXXXXX, el cual es público que es un rango que pertenece a otra operadora de telecomunicaciones no a VODAFONE. Si bien puede ocurrir que debido a solicitudes de portabilidad ya no pertenezcan a la compañía titular del rango. Por lo que el tratamiento que se ha realizado del servicio ***TEL.1 ha sido en el marco de campañas salientes de venta directa a clientes potenciales, es decir, en el momento que VODAFONE efectuó tales llamadas desconocía si la persona que estaba al otro lado del teléfono era el denunciante, la clienta o cualquier otra persona. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento de su titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. III En el caso que nos ocupa, el denunciante manifiesta que recibe llamadas comerciales sin su consentimiento de Vodafone en el número de teléfono que facilitó como número de contacto para la instalación del ADSL contratado por su mujer con esta entidad. No obstante, de las actuaciones previas de investigación practicadas por esta Agencia se ha podido constatar que las llamadas se han realizado en el marco de campañas salientes de venta directa a clientes potenciales, desconociendo en el momento en el que Vodafone efectuó tales llamadas si la persona que estaba al otro lado del teléfono era el denunciante, la mujer del denunciante o un tercero. Las llamadas se corresponden con una acción de llamadas salientes aleatorias con fines comerciales a partir del rango de numeración 62353X, el cual no es un rango que pertenezca a Vodafone, sin que dichas llamadas tuvieran relación alguna con el hecho de que el teléfono estuviera en los sistemas de la entidad como teléfono de contacto de Dña. B.B.B. (mujer del denunciante). Respecto de tales hechos cabe señalar, en primer lugar, que la LOPD recoge en su artículo 2.1, en cuanto al ámbito de aplicación de la Ley, lo siguiente: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”. De acuerdo con la definición contenida en el artículo 3.
2. a)de la LOPD, se considera dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en sus apartados
3. f)y o), perfila el concepto de dato de carácter personal y persona identificable, estableciendo lo siguiente: “
4. f)Datos de carácter personal: Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 “
5. o)Persona identificable: toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados.” De los citados preceptos se deduce la exigencia de un doble requisito. De un lado la existencia de un tratamiento de datos y de otro que ese tratamiento se encuentre referido a una persona física identificada o identificable. De conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Nacional, un número de teléfono por si sólo sin que se conozca ningún otro dato sobre el titular de la línea no es un dato de carácter personal. Así en los casos en que las llamadas comerciales se realizan de forma aleatoria sin que el número de línea telefónica se encuentre asociado a ningún dato personal del titular de la misma, no resulta de aplicación la LOPD al exceder la conducta cuestionada de su ámbito de aplicación. La citada doctrina de la Audiencia Nacional se recoge en la Sentencia, de 16 de noviembre de 2005, que sostiene lo siguiente: <<la llamada automática efectuada al domicilio del denunciante, sin intervención humana alguna, de forma aleatoria, sin que se conociera el titular de ese teléfono y sin que en la misma se hiciera mención alguna tampoco a datos personales del destinatario, pueda ser definida como tratamiento de datos de carácter personal en los términos establecidos en el indicado artículo 3.
6. d)de la LOPD, ya que en ningún momento ha habido tal recogida, grabación, conservación o elaboración de los mismos. Simplemente ha existido una llamada telefónica de las características expuestas, pero en la misma no se ha producido el tratamiento de datos personales del recurrente, ya que ni siquiera se conocía por la autora el titular ni domicilio de ese número de teléfono, ni en esa grabación había referencia alguna tampoco a datos personales del destinatario, sino que era meramente publicitaria. Por ello (...) esa inclusión en su fichero del número de teléfono del denunciante en los términos que lo hizo la actora, (...) no es un dato de carácter personal según el concepto definido en el artículo 3.1.
7. a)de la LOPD –cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, puesto que no se contiene en sus archivos automatizados los nombre de sus titulares, sino simplemente esos números de teléfonos tomados en guías telefónicas de acceso público, sin otros datos asociados a los mismos.>> Asimismo se recoge dicha doctrina en la Sentencia, de 17 de septiembre de 2008, que dispone lo siguiente: <<Es claro que un número telefónico asociado a un nombre y apellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada. Es más, el propio número de teléfono, sin aparecer directamente asociado a una persona, puede tener la consideración de dato personal si a través de él se puede identificar a su titular. En el presente caso la Agencia Española de Protección de Datos no ha razonado, y menos ha acreditado, que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación, de forma que el citado número de teléfono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal>> En definitiva, si la entidad que realiza una llamada telefónica con fines comerciales desconoce quién es el titular de la línea telefónica no resulta de aplicación la LOPD, pues tal entidad no dispone de ningún dato de carácter personal que identifique o haga identificable al titular de la línea. La LOPD prevé la posibilidad de que los destinatarios de la publicidad se opongan al tratamiento de sus datos con fines publicitarios de dos formas distintas: dirigiendo una solicitud a la persona física o jurídica que utiliza los datos con fines publicitarios, o registrando los datos que no se desea que sean utilizados con dicha finalidad en un fichero de exclusión de publicidad. La primera de las modalidades se encuentra recogida en el artículo 30.4 de la LOPD que dispone que “los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. En cuanto a la segunda, el artículo 49 del Reglamento de desarrollo de la LOPD prevé la creación de ficheros comunes de exclusión publicitaria, de carácter general o sectorial, en los que se podrán registrar las personas que no deseen recibir comunicaciones comerciales. A fin de evitar el envío de comunicaciones comerciales a quienes se hayan registrado en los citados ficheros, el apartado 4 del aludido artículo 49 dispone que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectado que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento” Sobre este punto ha de precisarse que a día de hoy sólo existe un fichero común de exclusión publicitaria, creado al amparo del citado artículo 49, gestionado por la Asociación Española de Economía Digital, que evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación. Quienes lo deseen pueden registrarse en dicho fichero de exclusión publicitaria, denominado “Servicio de Lista Robinson”, a través del sitio web www.listarobinson.es. De lo anteriormente expuesto se infiere que los interesados que no deseen recibir publicidad pueden manifestar a una concreta entidad su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios o de prospección comercial, para que les excluya de los tratamientos que vaya a realizar con dicha finalidad, o pueden solicitar la inclusión de sus datos en un fichero común de exclusión publicitaria, a fin de que las entidades que van a realizar actividades de publicidad les excluyan de las mismas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 De este modo, la persona que recibe las llamadas comerciales puede dirigirse a la entidad que las realiza identificándose como titular de la línea y solicitar el cese en la realización de las mismas. En este caso la entidad quedaría obligada a tramitar la solicitud del titular de la línea al haber quedado identificado. Asimismo, el titular de la línea telefónica puede identificarse como titular de la misma inscribiéndose en el “Servicio de Lista Robinson”, quedando obligada la entidad que va a realizar una acción publicitaria, mediante llamadas de telefonía vocal, a excluir de dicha campaña a las personas que hayan registrado el número de línea telefónica, en el que no desean recibir llamadas con contenido comercial, en el aludido fichero. Sin perjuicio de lo anterior, se estima de interés añadir que el artículo 69 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (Reglamento de Servicios de Comunicaciones Electrónicas), aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, relativo a las llamadas no solicitadas con fines de venta directa, afirma en su apartado 2, lo siguiente: “Las llamadas no solicitadas por los abonados con fines de venta directa que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el apartado anterior – llamadas automáticas sin intervención humana o fax – podrán efectuarse salvo las dirigidas a aquellos que hayan manifestado su deseo de no recibir dichas llamadas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, para realizar las llamadas a las que este se refiere a quienes hubiesen decidido no figurar en las guías de comunicaciones electrónicas disponibles al público o a los que hubiesen ejercido su derecho a que los datos que aparecen en ellas no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, será preciso contar con el consentimiento expreso de aquellos” En consecuencia la citada normativa permite la realización de este tipo de llamadas a los abonados que figuran en las guías de abonados disponibles al público, pero recoge con carácter general el derecho de los abonados a que sus datos que aparezcan en guías no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, para ello deberán indicar a la compañía que les presta el servicio de telecomunicaciones que no desean que sus datos que figuran en las citadas guías sean utilizados con fines publicitarios. En la actualidad los abonados que han prestado su consentimiento para que sus datos se publiquen en las guías pero no desean recibir publicidad se identifican en la guía con el símbolo “U”. De esta manera cuando los datos utilizados para la realización de la campaña publicitaria procedan de las citadas guías, no podrán utilizarse con dicha finalidad los datos de las personas que aparezcan en las mismas marcadas con “U”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 En definitiva, si no se desean recibir llamadas comerciales se puede ejercitar el derecho de oposición frente a la entidad que realiza las llamadas, indicando el número de línea telefónica en el que no se desea recibir llamadas comerciales, o registrar los datos que no se desea que sean utilizados con fines comerciales en el fichero de exclusión publicitaria “Servicio de Lista Robinson”. Ahora bien, a lo anterior se ha de añadir que la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modificada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, considera en su artículo 29 como prácticas agresivas por acoso realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, por lo que en aquellos supuestos en que, no existiendo tratamiento de datos personales, se realicen llamadas de forma reiterada, los consumidores pueden utilizar las acciones que se detallan en la citada Ley. Por ello, dada la ausencia de elementos de cargo que permitan imputar a la entidad denunciada una posible vulneración de la normativa en materia de protección de datos procede acordar el archivo de las actuaciones practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es