1/4 Procedimiento Nº: E/02809/2019 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en virtud de reclamación presentada por D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) y teniendo como base los siguientes: HECHOS: PRIMERO: La reclamación interpuesta por el reclamante tiene entrada con fecha 21 de noviembre de 2018 en la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., con NIF A80907397 (en adelante, Vodafone). Los motivos en que basa la reclamación son en que recibe SMS publicitarios de la entidad Vodafone y que el 19 de septiembre último, se opuso a dicha publicidad mediante la remisión de un correo electrónico. A tal efecto, le contestan con otro correo pidiendo el nombre, domicilio, teléfono y email. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 26 de febrero de 2019, la empresa denunciada, da contestación al traslado de la denuncia, manifestando que: 1 Vodafone ha procedido a marcar al reclamante en una lista interna como Robinson con el fin de asegurar que no recibe llamadas comerciales. 2 Aportan copia de la carta remitida al interesado con acuse de recibo informándole de las gestiones que han realizado, en concreto, de su inclusión en la lista Robinson. Asimismo, en la misma le piden disculpas por las molestias que le hayan podido causar. 3 La empresa ha tomado las siguientes medidas para evitar denuncias en el futuro: a. Con fecha 19 de noviembre de 2018 han mandado un comunicado oficial a todos y cada uno de los distribuidores, proveedores y colaboradores que prestan servicios de captación de clientes en nombre de Vodafone recordándoles sus obligaciones mientras desempeñan estos servicios. b. A partir del día 21 de noviembre de 2018 están incluyendo en todas las leyendas un link con el texto “No+publi:darbaja.es” que si el usuario pincha le lleva directamente a una pantalla donde puede completar su solicitud e incluir los números de teléfono o e-mail que considere. Adjuntan copia de dicha pantalla que permite al potencial incluir más números de teléfono como Robinson y queda registrado de una forma automática en sus sistemas. De esta manera persiguen mejorar el proceso para que el potencial cliente no tenga que mandar un mail C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/4 general a una cuenta de correo genérica, sino un proceso con pantalla con campos obligatorios. Asimismo, manifiestan que este proceso irán mejorándolo en las próximas semanas FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). II El artículo 21 de la LSSI señala lo siguiente: “
- Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
- Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento expreso, salvo que exista una relación contractual anterior entre el prestador del servicio y el destinatario de los envíos y siempre que éste no haya manifestado su voluntad en contra. Este mismo apartado obliga al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que en la misma se incluya la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de un correo electrónico o mediante una dirección electrónica válida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/4 III De conformidad con lo establecido en el artículo 55 del RGPD, la Agencia Española de Protección de Datos es competente para desempeñar las funciones que se le asignan en su artículo 57, entre ellas, la de hacer aplicar el Reglamento y promover la sensibilización de los responsables y los encargados del tratamiento acerca de las obligaciones que les incumben, así como tratar las reclamaciones presentadas por un interesado e investigar el motivo de estas. Corresponde, asimismo, a la Agencia Española de Protección de Datos ejercer los poderes de investigación regulados en el artículo 58.1 del RGPD, entre los que figura la facultad de ordenar al responsable y al encargado del tratamiento que faciliten cualquier información que requiera para el desempeño de sus funciones. Correlativamente, el artículo 31 del RGPD establece la obligación de los responsables y encargados del tratamiento de cooperar con la autoridad de control que lo solicite en el desempeño de sus funciones. Para el caso de que éstos hayan designado un delegado de protección de datos, el artículo 39 del RGPD atribuye a éste la función de cooperar con dicha autoridad. Del mismo modo, el ordenamiento jurídico interno también prevé la posibilidad de abrir un período de información o actuaciones previas. En este sentido, el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, otorga esta facultad al órgano competente con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. IV Se ha de tener en cuenta que al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. No en vano, el artículo 53.2 b) de la LPACAP reconoce el derecho de los presuntos responsables a “la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”. Pues bien, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. En definitiva, la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación. V En el presente caso, se ha recibido en esta Agencia el escrito de reclamación presentado por D. A.A.A. contra Vodafone, por una presunta vulneración del artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/4 21 de la LSSI, en relación con el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. En concreto se denuncia el haber recibido SMS publicitarios de Vodafone y que se opuso a la publicidad mediante correo electrónico, y a su vez, le contestan con otro pidiéndole el nombre, domicilio, teléfono y email. Es de señalar que el reclamante en la reclamación transcribe varios SMS, pero no aporta impresión de pantalla de los mismos, siendo éstos de fechas 29 de agosto, 19 de septiembre, 22 de octubre y 18 de noviembre de
- Adjuntando solo fragmentos de los mensajes. De lo indicado anteriormente y de la documentación obrante en el expediente, se desprende que no se han podido constatar los hechos denunciados. Indicar, no obstante, que podrá formular una nueva reclamación ante esta Agencia si dispone de dicha documentación. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
- PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.
- NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en los arts. 112 y 123 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es