E-02849-2019

1/6 Expediente Nº: E/02849/2019 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad NATURGY IBERIA, S.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 11 de julio de 2018, se registra de entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A., (en lo sucesivo, el reclamante), poniendo de manifiesto que la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG, S.A., en la actualidad NATURGY IBERIA, S.A., de la que es cliente desde finales del año 2017, le ha remitido dos comunicaciones comerciales con posterioridad a haberle confirmado, con fecha 15 de marzo de 2018, la realización de las gestiones necesarias para hacer efectivo en sus sistemas el derecho a revocar su consentimiento al tratamiento de sus datos con fines comerciales. El reclamante adjunta la siguiente documentación: -Correo electrónico remitido por el Servicio de Lista Robinson, con fecha 9 de septiembre de 2009, a la dirección de correo electrónico del reclamante confirmándole el registro de un número de teléfono móvil en dicho fichero. En el citado correo electrónico no aparecen datos relativos al registro de la cuenta de correo electrónico del reclamante. -Escrito de fecha 15 de marzo de 2018 remitido desde el Servicio de Atención al Cliente de “Gas Natural Fenosa” al reclamante, en el que le comunican que: “se ha procedido a indicar en el fichero correspondiente la revocación de su consentimiento para la cesión de sus datos personales a otras empresas o terceros, así como para el tratamiento de sus datos con fines comerciales.” - Copia de dos comunicaciones comerciales remitidas, con fechas 4 y 6 de julio de 2018, a la cuenta ***EMAIL.1 desde la dirección de correo ***EMAIL.2, en las que, respectivamente, figura como asunto “Tenemos una novedad muy importante parta ti” y “Nos volvemos a presentar: ahora somos Naturgy”. Se observa que en ambos envíos se informa del cambio de marca de la compañía de “Gas Natural Fenosa” a “Naturgy”. SEGUNDO: Consta en esta Agencia que a raíz de otra reclamación formulada por el reclamante contra NATURGY IBERIA, S.A., (en lo sucesivo entidad reclamada), y que resultó inadmitida a trámite con fecha 11 de marzo de 2019, dicha empresa contestó a la información que le fue requerida al trasladarle la reclamación en cuestión indicando, entre otros extremos, lo siguiente: -Que tras revisar sus sistemas se constata que el reclamante tenía marcado “no publicidad” desde el 2 de marzo de 2018, ya que había revocado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales con fines publicitarios a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 través de su “Área Privada”. Adjuntaba impresiones de pantalla donde consta la gestión realizada. -Que con fecha 7 de marzo de 2018 el reclamante remitió una carta a la entidad oponiéndose a la cesión de sus datos a las empresas del grupo y a la recepción de publicidad, que fue contestada con fecha 15 de marzo de 2018 indicando que se había gestionado su solicitud. Se observa que el escrito de contestación es el mismo que el aportado por el reclamante junto a su reclamación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver estas actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). El mencionado artículo 43.1 de la LSSI dispone: “1. La imposición de sanciones por el incumplimiento de lo previsto en esta Ley corresponderá, en el caso de infracciones muy graves, al Ministro de Industria, Energía y Turismo, y en el de infracciones graves y leves, al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. No obstante lo anterior, la imposición de sanciones por incumplimiento de las resoluciones dictadas por los órganos competentes en función de la materia o entidad de que se trate a que se refieren los párrafos

1. a)y
2. b)del artículo 38.2 de esta Ley corresponderá al órgano que dictó la resolución incumplida. Igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de esta Ley.” II De conformidad con lo establecido en el artículo 55 del RGPD, la Agencia Española de Protección de Datos es competente para desempeñar las funciones que se le asignan en su artículo 57, entre ellas, la de hacer aplicar el Reglamento y promover la sensibilización de los responsables y los encargados del tratamiento acerca de las obligaciones que les incumben, así como tratar las reclamaciones presentadas por un interesado e investigar el motivo de las mismas. El artículo 55.2 del RGPD dispone que: “2. Cuando el tratamiento sea efectuado por autoridades públicas o por organismos privados que actúen con arreglo al artículo 6, apartado 1, letras
7. c)o e), será competente la autoridad de control del Estado miembro de que se trate. No será aplicable en tales casos el artículo 56.” Corresponde, asimismo, a la Agencia Española de Protección de Datos ejercer los poderes de investigación regulados en el artículo 58.1 del mismo texto legal, entre los que figura la facultad de ordenar al responsable y al encargado del tratamiento que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 faciliten cualquier información que requiera para el desempeño de sus funciones. Correlativamente, el artículo 31 del RGPD establece la obligación de los responsables y encargados del tratamiento de cooperar con la autoridad de control que lo solicite en el desempeño de sus funciones. Para el caso de que éstos hayan designado un delegado de protección de datos, el artículo 39 del RGPD atribuye a éste la función de cooperar con dicha autoridad. Asimismo, el artículo 14 del Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos, en cuanto al “Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes” señala que: “Lo dispuesto en ese capítulo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes.” A su vez, el artículo 9.3 del mencionado Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, establece que “3. Igualmente, la Agencia Española de Protección de Datos podrá inadmitir la reclamación cuando el responsable o encargado del tratamiento, previa advertencia formulada por la Agencia hubiera adoptado las medidas correctivas encaminadas a poner fin al posible incumplimiento de la legislación de protección de datos y concurra alguna de las siguientes circunstancias:
8. a)Que no se haya causado perjuicio al afectado.
9. b)Que el derecho del afectado quede plenamente garantizado mediante la aplicación de las medidas.” III El artículo 21 de la LSSI, bajo la rúbrica “Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes”, dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, bajo la rúbrica “Derechos de los destinatarios de servicios” establece que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento expreso, salvo que exista una relación contractual anterior entre el prestador del servicio y el destinatario de los envíos y siempre que éste no haya manifestado su voluntad en contra, como, por ejemplo, cuando el destinatario se haya opuesto al tratamiento con fines promocionales o haya revocado el consentimiento inicialmente prestado. IV El artículo 37 de la LSSI establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que en su letra
10. c)define al “Prestador de servicios” como “la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece la letra
11. a)del citado Anexo: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3. La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4. El envío de comunicaciones comerciales. 5. El suministro de información por vía telemática.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 A su vez, la letra
12. d)del mismo Anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. V En el presente caso, de la valoración del conjunto de elementos de prueba resultantes de las actuaciones practicadas, se considera que los dos correos electrónicos a los que se refiere el reclamante no responden a la definición de comunicación comercial reseñada en el anterior fundamento de derecho. A estos efectos se tiene en cuenta que, conforme se evidencia del asunto y contenido de los envíos analizados, su remisión no responde a fines promocionales o comerciales, sino que tienen como finalidad informar a un cliente, en el marco de la relación contractual mantenida con el reclamante, del cambio de marca de la compañía de “Gas Natural Fenosa” por “NATURGY”. A mayor abundamiento, de la documentación obrante en el expediente RESEÑADO EN EL Hecho Segundo de esta resolución, que se resolvió no admitiendo a trámite la reclamación que originó el mismo al haberse atendido la reclamación presentada, se desprende que, en el mes de marzo de 2018, la entidad reclamada había realizado las gestiones oportunas para no utilizar los datos del reclamante con fines publicitarios, puesto que éste había revocado el consentimiento inicialmente prestado a ese tipo de tratamiento y ejercido derecho de oposición “al uso y cesión de sus datos personales con fines comerciales y promocionales”. Todo ello sin perjuicio de las posibles actuaciones que esta Agencia pudiera llevar a cabo ante el responsable del tratamiento en caso de que se produzca una reiteración en la conducta puesta de manifiesto en la presente resolución en relación con el envío de publicidad por medios de comunicación electrónica. Si así ocurriera, esta Agencia acordará la realización de la oportuna investigación y, si fuera necesario, de las posibles actuaciones correctivas que procedieran. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a NATURGY IBERIA, S.A y a Don A.A.A.. Con arreglo a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, (en adelante LOPDGDD) la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es