E-04661-2017

1/7 Expediente Nº: E/04661/2017 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante B.B.B. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 24 de julio de 2017, tiene entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante la denunciante, en la que manifiesta que el 17 de julio de 2017 ha recibido una comunicación comercial de Rock&Tipo ofreciendo un catálogo de sus productos, sin que el envío haya sido autorizado. Manifiesta la denunciante que se registró en la base de datos de Tienda Postal SL. La denunciante en sus escritos de 24 de julio y 12 de septiembre de 2017, aporta copia del correo recibido en la dirección ***EMAIL.1, en fecha 17 de julio de 2017, remitido dese la dirección ***EMAIL.2, junto con sus cabeceras. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. La denunciante recibe, el día 17 de julio de 2017, en su cuenta de correo ***EMAIL.1 una comunicación comercial procedente de la dirección ***EMAIL.
3. El correo electrónico dispone de una dirección de correo electrónico donde puede solicitarse el cese en el envío de comunicaciones comerciales.
4. En la dirección web ***WEB.1 se informa que la titularidad del dominio de la tienda virtual ***WEB.1 corresponde a B.B.B.
5. En respuesta a la solicitud de información realizada por la inspectora actuante, se recibe un escrito del representante de B.B.B. en el que manifiesta, en referencia a los hechos denunciados, lo siguiente: 4.1 El correo electrónico ***EMAIL.1 se dio de alta en la página Web ***WEB.1 como cliente en fecha 30 de abril del 2017, indicando su nombre y apellidos, correo electrónico y contraseña. En ningún momento dicho cliente se ha dado de baja como cliente ni ha comunicado a la empresa su deseo de no recibir la revista electrónica emitida por la empresa. 4.2 A este cliente se le han realizado nueve envíos al correo electrónico facilitado por el mismo en el momento de registrarse, correspondiendo dichos envíos a la revista mensual emitida por la empresa, donde se recogen las novedades discográficas y alguna oferta concreta de la empresa sobre temas discográficos. Este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 cliente ha visualizado los envíos realizados a través del correo electrónico un total de 47 veces, en concreto, la primera vez el 17 de julio y la última vez el 1 de diciembre. La revista de julio la ha visualizado un total de 35 veces en el mismo mes. La revista de agosto la ha visto 4 veces. La revista de septiembre la ha visualizado 3 veces. La revista de octubre la ha visualizado 1 vez. La revista de noviembre la ha visualizado 2 veces. La revista de diciembre en 1 ocasión. 4.3 La empresa, ante la comunicación de denuncia presentada ante la agencia, ha entendido que lo procedente era realizar la baja en la Web de dicho cliente. Aporta pantallazo de la situación de inactiva de la cuenta 4.4 La empresa establece los siguientes medios para que en cualquier momento el cliente pueda proceder a oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales: -En la propia web, en el apartado "contáctenos", donde aparece un formulario que directamente se envía a la empresa donde el cliente puede indicar lo que le parezca procedente. -En las "condiciones de uso" en el apartado "privacidad y protección de datos personales" se reseña una dirección de correo electrónico para solicitar no recibir publicidad y una dirección de correo ordinario para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. -Los correos electrónicos en los que se remite la revista contienen la siguiente información: "si no quiere seguir recibiendo emails puede "darse de baja" en ***EMAIL.2 tanto en el inicio del correo como al final de mismo. Y si se pincha en "darse de baja" automáticamente se despliega un correo automático destinado a la empresa para comunicar la intención de darse de baja. 4.5 Finalmente manifiesta lo siguiente: “(…) entendemos que se ha cumplido estrictamente lo requerido en cuanto al envío de comunicaciones comerciales de empresa a los destinatarios, y en concreto - Que exista una relación contractual previa. El cliente se ha registrado de forma expresa y voluntaria en la Web, lo que supone el inicio de una relación contractual. Hay que tener en cuenta que la Web es abierta y no es necesario registrarse para tener conocimiento de los productos ofertados. Que la publicidad enviada sea de productos o servicios de la propia empresa. Que la empresa se dedica a la venta de música en diferentes formatos y así como algún merchandising relacionado con la música (de forma accesoria). La publicidad enviada a los clientes previamente registrados de forma expresa, es una revista informativa sobre las novedades mensuales que se comercializan en la Web de música, no conteniendo ningún tipo de publicidad externa ni diferente a la propia actividad de la empresa. Los datos de contacto del destinatario se hayan obtenido de forma lícita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 Los datos son obtenidos del propio destinatario que es quien los cumplimenta para poder registrarse como cliente, indicando su nombre y apellidos, correo electrónico y contraseña. Ofrecer al destinatario de oponerse al tratamiento, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. En este sentido la página web, recoge la posibilidad de acceder a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición mediante un medio sencillo y gratuito, conforme a lo establecido en el artículo 14 y 24 del Reglamento de Protección de Datos, como la revocación del consentimiento conforme al artículo 17 del Reglamento. Y, además la recepción de la revista a través del correo electrónico, también ofrece un sistema fácil, rápido y visible para oponerse a su recepción. Inclusión de una dirección de correo electrónico válida para ejercitar su derecho. Se puede pinchar directamente en "darse de baja" y se despliega el correo electrónico ***EMAIL.2 o directamente aparece indicado este correo para darse de baja, y en la página web ***EMAIL.3 que son direcciones válidas y recibidas por la empresa. Origen del dato de la dirección electrónica. El dato ha sido introducido por el propio cliente al registrares en la página Web de la empresa. Medidas adoptadas para evitar la remisión de comunicaciones. La empresa ha procedido a dar de baja como cliente al denunciante el mismo día de recibir la comunicación de la Agencia, el 5 de diciembre del 2017, estando totalmente inactivo a todos los efectos. Además hay que resaltar que el cliente no ha solicitado en ningún caso la baja para la recepción de la revista ni ha hecho uso de su derecho de revocación ni de cancelación ni de oposición, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento, que establece el procedimiento a seguir en estos supuesto, actuación que debería haber realizado previamente a la interposición de la denuncia ante la Agencia. E incluso cuando ha recepcionado la revista la ha visualizado en bastantes ocasiones. Lo que nos hace pensar que la buena fe en la forma de actuar de este cliente no ha estado presente a la hora de presentar su reclamación.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). II El artículo 37 de la LSSI establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que define al “Prestador de servicios” (apartado,) “como la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece el apartado a), del Anexo: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
6. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
7. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
8. La gestión de compras en la red por grupos de personas.
9. El envío de comunicaciones comerciales.
10. El suministro de información por vía telemática.” III Por su parte, el artículo 21 de la LSSI, señala lo siguiente: “
11. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
12. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En este caso ha quedado constatado que la denunciada recibió en su dirección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 correo comunicaciones comerciales remitidas por el denunciado. Sobre este particular manifiesta el denunciado que el correo electrónico ***EMAIL.1 se dio de alta en la página Web ***WEB.1 como cliente, en fecha 30 de abril del
13. Sin embargo no ha acreditado dicha circunstancia. IV El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “
14. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a) Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo
15. b) Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c) Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d) Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.
16. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley. b) Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en el citado apartado 2 del artículo 39 bis, ya que la presunta infracción de la LSSI que habría cometido el denunciado constituiría una infracción de carácter “leve” y éste no ha sido sancionado o apercibido por la AEPD en ninguna ocasión anterior. A lo anterior procede añadir que concurre la circunstancia prevista en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 39 bis, 1.b) de la LSSI, teniendo en cuenta que el denunciado ha regularizado la situación irregular de forma diligente. V En todo caso, debe señalarse que, si bien estamos ante comunicaciones comerciales no solicitadas, ya que se remitieron sin autorización expresa del destinatario, lo que significaría la concurrencia de una actuación infractora por parte del denunciado, éste al tener noticia de los hechos aquí expuestos, ha comunicado a esta Agencia que ha procedido a dar de baja los datos de la denunciante. Pues bien, en atención a las citadas circunstancias se considera necesario subrayar que la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 29 de noviembre de 2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, a propósito de la naturaleza jurídica del apercibimiento, aunque referida al apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD tiene plena aplicación al apercibimiento regulado por la LSSI, advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD (estas consideraciones deben entenderse hechas, por lo que aquí respecta, al artículo 39 bis, 2 de la LSSI) confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento -como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquella- cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando las medidas correctoras pertinentes ya hubieran sido adoptadas, lo procedente en Derecho será acordar el Archivo de las actuaciones. En el presente caso y teniendo en cuenta las circunstancias del mismo, este organismo está facultado para, en lugar de iniciar la apertura de un procedimiento sancionador, apercibir al denunciado a fin de que adopte las oportunas medidas correctoras. Sin embargo, en base a los principios de intervención mínima y proporcionalidad que informan la capacidad de actuación de esta Agencia y teniendo en cuenta que las medidas correctoras que procedería imponer fueron ya adoptadas por iniciativa propia, en armonía con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional recogido en la SAN de 29/11/2013 (Rec. 455/2011) debe acordarse el Archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
17. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7
18. NOTIFICAR la presente Resolución a B.B.B. y A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es