1/8 Expediente Nº: E/04696/2016 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades EVOLUCIEL SAS y KYOCERA DOCUMENT SOLUTIONS ESPAÑA, S.A. en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha de 2 de agosto de 2016 tiene entrada en esta Agencia, denuncia interpuesta por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) cuyos aspectos más relevantes se describen a continuación: 1. Recibe comunicaciones comerciales en sus cuentas de correo electrónico info@formacionjuridica.es info@aenta.es, e info@protecciondedatosenandalucia.es sin que hubiesen sido previamente solicitadas o autorizadas. 2. El sitio web promocionado es www.kyoceradocumentsolutions.es, del que es titular KYOCERA DOCUMENT SOLUTIONS ESPAÑA, S.A. 3. A pesar de haber solicitado la baja de la lista de continúa recibiendo correos electrónicos. La denuncia aporta copia de la siguiente documentación:
- a)Correos electrónicos recibidos junto con sus cabeceras completas. Las cabeceras completas son necesarias porque incluyen la identificación de los servidores de correo por los que el mensaje transitó hasta su destino.
- b)Solicitudes de baja enviadas. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibe en sus cuentas de correo un total de 9 correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Fecha Cuenta origen Cuenta destino 01/06/2016 Kyocera@www1.webbstart.net info@formacionjuridica.es 01/06/2016 Kyocera@www14.webbstart.net info@aenta.es 01/06/2016 Kyocera@www25.webbstart.net info@protecciondedatosenandalucia.es 02/06/2016 Kyocera@www32.comptoirdirect.net info@formacionjuridica.es 02/06/2016 Kyocera@www29.comptoirdirect.net info@aenta.es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 02/06/2016 Kyocera@www3.comptoirdirect.net info@protecciondedatosenandalucia.es 21/06/016 Kyocera@www2.webbstart.net info@formacionjuridica.es 21/06/016 Kyocera@www14.webbstart.net info@aenta.es 21/06/016 Kyocera@www7.webbstart.net info@protecciondedatosenandalucia.es Los correos electrónicos contienen información comercial referente a productos y servicios comercializados por KYOCERA DOCUMENT SOLUTIONS ESPAÑA, S.A., en adelante KYOCERA. 2. Todos los correos electrónicos recibidos disponen de un enlace a través del cual puede solicitarse la baja de la lista de destinatarios. El denunciante manifiesta no haberlos utilizado “por el peligro que conlleva seguir enlaces de terceros que realizan comunicaciones ilícitas en Internet”. 3. El denunciante aporta copia de solicitudes de baja remitidas con las siguientes características: Fecha Cuenta solicitante Destinos 16/06/2016 info@protecciondedatosenandalucia.es info@des.kyocera.com 16/06/2016 info@formacionjuridica.es info@des.kyocera.com 16/06/2016 info@aenta.es info@des.kyocera.com Todas las solicitudes de baja se dirigen a la cuenta origen, a la que figura en la tabla y a la cuenta admin@thomsonbrandy.jp que parece no tener relación directa con los envíos. 4. Los dominios de las cuentas origen están registrados a nombre de personas físicas con domicilios en el Reino Unido y Francia. Al tratar de acceder a los sitios web que pudieran estar vinculados a los dominios de las cuentas origen, se constata que los dominios webstart.net y comptoirdirect.net disponen de una única página que permite solicitar la baja de los boletines, pero no especifica quien es el responsable del dominio o del boletín. 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, se reciben dos escritos de los representantes de KYOCERA en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que: 5.1. KYOCERA no ha remitido los correos electrónicos denunciados. 5.2. Él envío de los citados correos electrónicos se realiza en el marco de una campaña publicitaria contratada con INKA MARKETING ESTRATEGICO SL, en adelante INKA. La entidad aporta una orden de compra KYOCERA a INKA fechada el 18/02/2016, copia de las condiciones generales de las bases de datos externas y de un anexo firmado entre las partes el 18/02/2016. 5.3. No les consta la recepción de los correos electrónicos con las solicitudes de baja citados en el punto 3. Al tratarse de una campaña realizada a través de una agencia externa, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 cualquier solicitud se habría puesto en conocimiento de ésta para que fuese tramitada. 5.4. Puesta en contacto con INKA, la entidad le facilitan los datos identificativos y de contacto de EVOLUCIEL SAS, la sociedad de la responsable del fichero utilizado para la acción promocional cuya sede está en Francia. 5.5. Según la información facilitada por EVOLUCIEL a INKA, las direcciones destinatarias se suscribieron a un boletín y aceptaron recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos. El anexo citado en el punto 5.2 establece la obligación de que INKA o sus colaboradores incluyen un medio de baja sencillo y gratuito en los envíos y que KYOCERA no tendrá acceso a las bases de datos utilizadas para los envíos. 6. En las condiciones acordadas entre KYOCERA e INKA se indica que: 6.1. Para realizar los envíos publicitarios del cliente (en este caso KYOCERA) INKA firmará contratos con proveedores de bases de datos en el que éstos aseguran regirse de acuerdo con la LOPD. 6.2. A pesar de que en las condiciones se establece que “INKA intermediará por cuenta del cliente frente al titular del fichero con el objeto de llevar a cabo la finalidad del contrato suscrito mediante este acto.”, según los documentos aportados las relaciones se establecen entre KYOCERA e INKA, e INKA y los proveedores de bases de datos. No se ha aportado ningún contrato firmado entre KYOCERA y un tercero. 6.3. En el artículo 3 de las condiciones se establece que KYOCERA podrá indicar el mensaje, la fecha, la hora y otros parámetros relativos a los envíos. En el caso que nos ocupa la orden de compra aportada establece como criterio de envío el del tamaño de las empresas (menos de 200 empleados). 6.4. El artículo 8 de las condiciones establece la obligación del cliente (en este caso KYOCERA) de “…incorporar en un lugar visible del mensaje una leyenda informativa indicando la identidad del responsable del fichero del que provienen los datos y el domicilio….”. Se desconoce el mecanismo a través del cual INKA informa a sus clientes de los datos de identificación y contacto de la entidad proveedora de datos para que sus clientes puedan incluirlos en las comunicaciones en cumplimiento de la disposición citada. 7. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, se recibe un escrito de los representantes de INKA en el que manifiestan en referencia a los hechos denunciados que la campaña de publicidad en la que se incluyen los envíos objeto de denuncia se contrató con EFFILIATION SA, una sociedad son sede en Francia. Se aporta copia de una orden de inserción de INKA para EFFILIATION SAS en la que KYOCERA aparece como anunciante fechada el 1 de junio de 2016. También se aporta un documento donde el remitente proporciona la siguiente información: 7.1. En la base de datos del remitente sólo consta la dirección IP, la fecha y hora de suscripción al boletín y la dirección IP desde la que se realizó ésta, además de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 los datos del navegador utilizado. 7.2. El remitente no especifica en qué sitio web se realizó cada una de las suscripciones, ya que manifiesta que dispone de varios sitios como www.langagedescouleurs.net/index_es.php y http://www.annuaire-bienetre.info/newsletter-es.php. 7.3. Se aporta el resultado de consultar en su base datos los registros correspondientes a las direcciones de correo del denunciante incluidas en la denuncia y de otras dos no incluidas. En la imagen del sistema de información no figura en qué sitio web se realizó la suscripción. Las direcciones IP que constan como origen de las solicitudes de suscripción no son de proveedores de acceso a Internet o de servicios de Internet españoles, sino de países como Alemania, Francia, Moldavia y los Países Bajos. 7.4. Manifiestan que para evitar problemas procederán a la implementación de un sistema de suscripción de doble opt-in1. Si bien el remitente no se identifica explícitamente los dos sitios citados en el punto 7.2 disponen de una política de privacidad que identifica a EVOLUCIEL como responsable del sitio. 8. EVOLUCIEL SAS tiene número SIREN ******1 y SIRET ******1 00039. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante la LSSI). II El artículo 37 de la LSII establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que define al “Prestador de servicios” (apartado,) “como la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece el apartado a), del Anexo: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los 1 Doble opt-in es el sistema de suscripción que al proporcionar una dirección de correo electrónico, remite un mensaje a dicha dirección. El mensaje contiene un enlace que permite confirmar la suscripción de forma que sólo el titular de la dirección de correo o quien tenga acceso a dicha dirección pueda efectivamente suscribirse a un boletín. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3. La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4. El envío de comunicaciones comerciales. 5. El suministro de información por vía telemática.” III Por su parte, el artículo 21 de la LSSI, nos dice lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” (el subrayado es de la AEPD) En el presente caso ha quedado acreditado que la remisión de los correos no solicitados, promocionando productos y servicios de KYOCERA, fueron remitidos por la entidad EVOLUCIEL SAS. IV El artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en las letras
- a)y
- b)del citado apartado 2 del artículo 39 bis. V En todo caso, debe señalarse que, si bien estamos ante comunicaciones comerciales no solicitadas, lo que significaría la concurrencia de una actuación infractora por parte de la entidad EVOLUCIEL SAS, sin embargo según han manifestado, EVOLUCIEL SAS ha implantado un sistema de suscripción de doble opt-in y ninguno de los correos se remitió después de diez días hábiles de su solicitud de baja, a partir de lo cual, debe tenerse en consideración lo siguiente: La Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2013, (Rec. 455/2011), Fundamento de Derecho Sexto, que pese a referirse al apercibimiento regulado en el artículo 45.6 de la LOPD tiene plena aplicación al apercibimiento regulado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 por la LSSI. La Audiencia Nacional a propósito de la naturaleza jurídica de esta figura advierte que “no constituye una sanción” y que se trata de “medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción” que sustituyen a la sanción. La Sentencia entiende que el artículo 45.6 de la LOPD (debemos entender hechas las consideraciones, por lo que aquí respecta, al artículo 39 bis, 2 de la LSSI) confiere a la AEPD una “potestad” diferente de la sancionadora cuyo ejercicio se condiciona a la concurrencia de las especiales circunstancias descritas en el precepto. En congruencia con la naturaleza atribuida al apercibimiento -como una alternativa a la sanción cuando, atendidas las circunstancias del caso, el sujeto de la infracción no es merecedor de aquella- cuyo objeto es la imposición de medidas correctoras, la SAN citada concluye que cuando las medidas correctoras pertinentes ya hubieran sido adoptadas, lo procedente en Derecho será acordar el Archivo de las actuaciones. En consideración a lo expuesto, habida cuenta de que la actuación de EVOLUCIEL SAS, podría ser constitutiva de una infracción leve de la LSSI, de que la misma nunca antes ha sido apercibida o sancionada por la AEPD. Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la citada entidad teniendo en cuenta el escaso número de correos que se remitieron a las distintas direcciones del afectado, que concurren de forma significativa las circunstancias de ausencia de intencionalidad y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción. Así mismo han manifestado que para evitar problemas procederán a la implementación de un sistema de suscripción de doble opt-in. Este organismo está facultado para, en lugar de iniciar la apertura de un procedimiento sancionador, apercibir a la misma a fin de que adopte las oportunas medidas correctoras. Sin embargo, en base a los principios de intervención mínima y proporcionalidad que informan la capacidad de actuación de esta Agencia y teniendo en cuenta que las medidas correctoras que procedería imponer fueron ya adoptadas por iniciativa propia y de forma diligente por la citada entidad al suprimir de sus listado las direcciones de correo electrónico del denunciante en armonía con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional recogido en la SAN de 29/11/2013 (Rec. 455/2011) debe acordarse el Archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a EVOLUCIEL SAS y KYOCERA DOCUMENT SOLUTIONS ESPAÑA, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es