E-04999-2013

1/12 Expediente Nº: E/04999/2013 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., y ESMERALDA TE AYUDA, S.L., en virtud de la denuncia presentada por FACUA en representación de A.A.A. y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 01/08/2013, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de FACUA, en representación de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que expone que desde hace varios meses recibe en su teléfono móvil (***TEL.1) “mensajes de texto de los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5,***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.8” y que en dichos mensajes no se ha utilizado ningún sistema que le permita “como consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo dichas llamadas”. La afectada aportó el 20/09/2013, en respuesta al requerimiento de la Inspección de Datos, fotografías de la pantalla del terminal móvil con el texto de quince sms en los que sólo en uno de ellos consta el número remitente en tanto que en los demás figura como remitente un nombre propio (“***NOMBRE.1”, “***NOMBRE.2”,“***NOMBRE.3” o “***NOMBRE.4”) e incluso una “N”. Se observa que todos los mensajes versan sobre temas de Tarot o servicios de médium y que instan al destinatario a llamar a un número de tarificación adicional. Los números de tarificación adicional que se indican en los quince sms son los siguientes: ***TEL.9, ***TEL.10, ***TEL.11, ***TEL.12, ***TEL.11, ***TEL.13, ***TEL.4, ***TEL.2, ***TEL.14, ***TEL.14. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones de investigación para el esclarecimiento de los hechos teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: << ANTECEDENTES Con fecha de 1 de agosto de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de FACUA en representación de su asociada A.A.A. en el que declara: Que desde hace varios meses su representada viene recibiendo mensajes de texto de los números ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, ***TEL.7 y ***TEL.8. Que en relación con los citados mensajes, la empresa remitente no ha utilizado ningún C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 sistema que permitiera a su asociada como consumidora dejar constancia de su oposición a la recepción de mensajes. Aportan certificado del Secretario General de FACUA en el que hace constar que A.A.A. es socia de FACUA. Aportan también un escrito remitido a su representada por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., en relación con una reclamación sobre ajuste de facturas de la línea ***TEL.15. Con fecha 20 de septiembre de 2013, a requerimiento de la Agencia, FACUA remite la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. El número de línea en el que se reciben los mensajes es ***TEL.1, contratado por su representada con ORANGE. 2. Aportan copia impresa de los siguientes mensajes de texto recibidos en dicho número: a. Con fecha 17 de mayo de 2013, desde el número ***TEL.9. b. Con fecha 20 de mayo de 2013, desde el número ***TEL.10 c. Con fecha 4 de abril de 2013, desde el número ***TEL.12 d. Con fecha 8 de abril de 2013, desde el número ***TEL.11 e. Con fecha 7 de abril de 2013, desde el número ***TEL.11 f. Con fecha 22 de julio de 2013, desde el número ***TEL.13 g. Con fecha 15 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.12 h. Con fecha 13 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.4 i. Con fecha 27 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.2 j. Con fecha 15 de junio de 2013, desde el número ***TEL.14 k. Con fecha 11 de junio de 2013, desde el número ***TEL.16 l. Con fecha 1 de junio de 2013, desde el número ***TEL.14 ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 13 de febrero de 2014, se verifica a través de la página web de la CNMT que los números especiales que comienzan por 806575, están asignados a la empresa APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L. Con fecha 4 y 25 de marzo de 2014, APLICACIONS DE SERVEI MONSAN S.L, ha remitido a esta Agencia la siguiente información: 1. APLICACIONS DE SERVEI MONSAN, S.L. es un operador de comunicaciones electrónicas debidamente habilitado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para la prestación y asignación de numeración, entre otras, tipo 80Y a terceros, que son los titulares y prestadores de servicio, en ningún caso a la explotación directa de los mismos, por lo que no tienen relación alguna con los usuarios o consumidores finales ni con el contenido que los prestadores de servicio ofrecen a través de la numeración: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2. El prestador de servicios de la línea ***TEL.2 es la sociedad J.P.A COMUNICACIONES S.A.S con número de identificación ***NÚMERO.1 domiciliada en (C/.............1). 3. En la actualidad la línea ***TEL.3 NO está siendo explotada, fue desactivada con fecha 2 de agosto de 2012, siendo su PRESTADOR DE SERVICIO hasta la fecha Dña. B.B.B. con NIF ***NIF.1 y domicilio en Barcelona, (C/.............2). 4. El actual PRESTADOR DE SERVICIO de la línea ***TEL.4 la sociedad J.P.A COMUNICACIONES S.A.S con número de identificación ***NÚMERO.1 domiciliada en (C/.............1). 5. En la actualidad la línea ***TEL.6 NO está siendo explotada, fue desactivada con fecha 30 de noviembre de 2012, siendo su PRESTADOR DE SERVICIO hasta la fecha la sociedad REIXIU SL con número CIF ********* y domicilio en Valencia, (C/.............3). 6. El actual PRESTADOR DE SERVICIO de la línea ***TEL.7 la sociedad LINEAS DE RED INTELIGENTE, S.L. con número CIF *********1, domiciliada en MolIet del Valles, Barcelona, (C/.............4). 1. El actual PRESTADOR DE SERVICIO de la línea ***TEL.8 la sociedad SPRINTMEDIA, S.L con número CIF *********2, domiciliada en Marbella, Málaga, Centro de Negocios Puerto de Banús, ED-E ,Oficina 33. 2. El PRESTADOR DE SERVICIO de las líneas ***TEL.9, ***TEL.17 y ***TEL.13: a. DeI 16/04/2013 al 30/04/2013, la sociedad GABINETE PARAPSICÓLOGO MYSTIC, S.L. con CIF: *********3, domiciliada en calle (C/.............5) Barcelona. b. Del 01/05/2013 al 06/11/2013, la sociedad ESMERALDA TE AYUDA, S.L.., Calle (C/.............6) Barcelona. c. Del 07/11/2013 a la actualidad, la sociedad GABINETE PARAPSICÓLOGO MYSTIC, S.L. con CIF: *********3, domiciliada en calle (C/.............5) Barcelona 3. EL PRESTADOR DE SERVICIO de las líneas ***TEL.12 y ***TEL.14: a. DeI 02/05/2013 a la actualidad, a sociedad J.P.A COMUNICACIONES S.A.S con número de identificación ***NÚMERO.1 domiciliada en (C/.............1). 4. El PRESTADOR DE SERVICIO de la línea ***TEL.11 desde el 19 de julio de 2012 es la sociedad BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. número CIF: (C/.............8) y dirección a efectos de notificaciones en calle (C/.............7) Barcelona. De la información anterior se deduce lo siguiente: a. Los mensajes recibidos por la afectada con fechas 17 de mayo de 2013, desde el número ***TEL.9, 20 de mayo de 2013, desde el número ***TEL.10 y 22 de julio de 2013, desde el número ***TEL.13 han sido efectuados por ESMERALDA TE AYUDA S.L. b. Los mensajes recibidos por la afectada con fechas fecha 4 de abril de 2013, desde el número ***TEL.12 y 7 y 8 de abril de 2013, desde el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 número ***TEL.11 han sido efectuados por BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. c. Los mensajes recibidos por la afectada con fechas 15 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.12, 15 de junio de 2013, desde el número ***TEL.14, 11 de junio de 2013, desde el número ***TEL.14, 13 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.4, 27 de agosto de 2013, desde el número ***TEL.2 y 1 de junio de 2013, desde el número ***TEL.14, han sido remitidos por una empresa con domicilio en COLOMBIA. Con fecha 28 de marzo de 2014, se solicita información a BONANZA DIGITAL SERVICES en relación con los mensajes recibidos por la afectada con fechas 4 y 7 de abril de 2013, y en contestación al requerimiento se recibe con fecha 11 de abril de 2014, un escrito de la empresa ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA S.L. (en adelante ZANIT) en que el que ponen de manifiesto que: 1. ZENIT es un proveedor que presta sus servicios a la empresa BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., con la que mantiene una relación mercantil regulada mediante un contrato de prestación de servicios que incluye una cláusula en la cual BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., manifiesta que los datos facilitados han sido obtenidos conforme a la normativa sobre protección de datos. Aporta copia del citado contrato. 2. Además, dicho contrato incluye un contrato de encargo de tratamiento adecuado a lo que establece la normativa sobre protección de datos, en el que se delimita a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. como responsable del fichero y a ZENIT como encargado de tratamiento. 3. ZENIT, como encargado del tratamiento recibe los datos que le facilita BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., con el fin de poder prestar los servicios que le han sido encargados, motivo por el cual se desconoce cómo ha sido obtenido el dato. 4. Respecto al procedimiento establecido para dar de baja a los interesados que lo solicitan, ZENIT, en relación a su cliente BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., dispone de cuatro procedimientos para dar de baja a los interesados que así lo soliciten: i. Baja a través de la webs publicitarias. ii. Baja telefónica dentro del propio SMS enviado. iii. Baja telefónica en llamadas salientes. iv. Baja por llamada telefónica a los números publicitados a través de operadores de telefonía. 5. La solicitud de baja por parte del titular del número ***TEL.1, se realizó a través de la cuarta modalidad descrita en la punto anterior, produciéndose su baja efectiva de la base de datos con fecha 10/04/2013. Con fechas 21 de abril, 5 de mayo y 20 de mayo de 2014, se han remitido solicitudes de información a BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., en relación con los mensajes SMS remitidos al número de teléfono de la afectada, los escritos se a los domicilios que constan en el contrato suscrito con ZENIT, en el Registro Mercantil Central y en otro obtenido a través de internet. Los tres escritos han sido devueltos por el Servicio de Correos con la indicación de “Desconocido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Respecto a los mensajes recibidos por la denunciante con fechas 17 y 20 de mayo y 22 de julio de 2013, ESMERALDA TE AYUDA S.L. ha remitido a esta Agencia en su escrito de fecha 22 de abril de 2014, la siguiente información: 1. ESMERALDA TE AYUDA, SL., (en adelante ESMERALDA) ha tenido acceso al número de teléfono ***TEL.1, en virtud del contrato de prestación de servicios y de encargo del tratamiento suscrito en fecha 11/4/2013 con la sociedad GABINETE PARAPSICQLÓGICO MYSTIC, S.L. (‘MYSTIC”, en adelante). Por lo tanto, ESMERALDA tuvo acceso a dicho número telefónico en su condición de encargada del tratamiento, para prestarle un servicio a MYSTIC, quien era la sociedad responsable del fichero. 2. En el momento en que fueron remitidos los mensajes al citado número de teléfono, ESMERALDA prestaba a MYSTIC diferentes servicios relacionados con la videncia y el tarot, tales como la promoción de los servicios de videncia y tarot a los clientes de MYSTIC a través del envío de mensajes SMS publicitarios a los números de teléfono puestos a disposición, a estos efectos, por MYSTIC. 3. Respecto a los procedimientos establecidos para que los destinatarios de los mensajes puedan oponerse a la recepción de los mismos, el establecido consistía en el envío de un mail o correo electrónico señalando su voluntad de no seguir recibiendo mensajes SMS promocionales a la dirección ....@gabinetemystic.com, que también se recoge en las consideraciones sobre “Protección de Datos” del apartado “Aviso Legal” de la página web de MYSTIC, o a la dirección ....@videncia.com, recogida en el apartado de “Condiciones Generales de la web de ESMERALDA. 4. Así mismo, los destinatarios podían enviar un correo ordinario, informando sobre su negativa a seguir recibiendo mensajes SMS promocionales, al domicilio de MYSTIC, a la dirección (C/.............9), Barcelona que también se recoge en el apartado “Protección de Datos” del “Aviso Legal” de su página web, o al domicilio de ESMERALDA a la dirección (C/.............7), Barcelona, también recogida en su página web. 5. Así mismo, también podían llamar directamente al número de teléfono publicitado en el SMS, y comunicar así su voluntad de no seguir recibiendo SMS promocionales. Con fecha 28 de abril de 2014, se ha remitido solicitud de información a GABINETE PARAPSICOLÓGICO MYSTIC S.L., sin que a la fecha de este informe se haya recibido contestación al respecto.>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) que atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 competencia para sancionar por la comisión de infracciones leves y graves de los artículos 38.4.

1. d)y 38.3.
2. c)de la LSSI respectivamente. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El envío de publicidad a través de medios electrónicos exige que haya sido previamente autorizado o consentido. Así lo dispone el artículo 21 de la LSSI que obliga también al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que se ofrezca la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de una dirección electrónica válida. El artículo 21 de la LSSI, según la reforma operada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, dispone: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” A su vez, el apartado
3. f)del Anexo de la LSSI, “ Definiciones”, considera “Comunicación comercial” “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.” Por tanto, podría ser constitutivo de una infracción grave o leve de la LSSI -tipificadas, respectivamente, en los artículos 38.3.
4. c)y 38.4.
5. d)de la Ley 34/2002- el envío de comunicaciones comerciales que no reúnan alguno de los requisitos que exige el artículo 21: Por una parte que hayan sido expresamente autorizadas, salvo que los datos de contacto del destinatario de la comunicación se hubieran obtenido por el prestador del servicio de forma lícita con ocasión de una relación contractual y los empleara para comunicaciones promocionales de productos de su propia empresa similares a los que fueron objeto de contratación inicial y, por otra, que ofrezcan al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento en cada comunicación que le dirijan. El artículo 38 de la LSSI, en su redacción actual tipifica como infracción grave “El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21” El artículo 38.4 considera infracciones leves: “
6. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave” III La denuncia que nos ocupa versa sobre los sms de contenido publicitario que la denunciante afirma haber recibido en su teléfono móvil y en los que no se ofrecía un medio para oponerse al tratamiento de sus datos de contacto (en el presente caso, el número de su teléfono móvil ***TEL.1). Obra en el expediente una fotografía con el texto de quince sms recibidos por la denunciante entre el 04/04/2013 y el 27/08/2013 de cuya lectura se infiere que se trata de comunicaciones comerciales, en el sentido que atribuye a esa expresión el apartado
7. f)del Anexo de la LSSI anteriormente trascrito. Así, los quince mensajes publicitan servicios de Tarot y medium e instan a su destinatario a llamar a un número de tarificación adicional - ***TEL.9, ***TEL.10, ***TEL.11, ***TEL.12, ***TEL.11, ***TEL.13, ***TEL.4, ***TEL.2, ***TEL.14, ***TEL.14-, por lo que la conducta que se denuncia queda sometida a las disposiciones de la Ley 34/2002. Como se ha indicado, la LSSI exige que en cada comunicación comercial que se dirija al destinatario se le ofrezca un medio “gratuito” y “sencillo” para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. A este respecto, el examen de las citadas comunicaciones comerciales -de las que obra en el expediente prueba documental- pone de manifiesto que en ninguna de ellas se ofreció al destinatario un medio de las características indicadas en la Ley a fin de manifestar la oposición al tratamiento de sus datos de contacto (su número de móvil). Debe advertirse en este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 sentido que, en contra de la tesis que sustentan las prestadoras del servicio, no cabe considerar como un “medio de oposición” acorde con las exigencias del artículo 21.2 de LSSI el número de tarificación al que precisamente se instaba a llamar al destinatario del sms, pues es obvio que no reúne el requisito de la “gratuidad” que expresamente recoge el artículo 21 de la Ley 34/2002. Por otra parte, el artículo 37 de la LSSI sujeta a su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información” “cuando la presente Ley les sea de aplicación”. A su vez, el apartado
8. c)del Anexo de la Ley 34/2002 ofrece un concepto de lo que debe entenderse por “prestador del servicio”. Considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Paralelamente el apartado
9. a)del Anexo indica que, a los efectos de la LSSI, se entenderá por “Servicios de la sociedad de la información o servicios” “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Y añade: “El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también a los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros, y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 1.El envío de comunicaciones comerciales” (El subrayado es de la Agencia) Conforme a estas disposiciones tiene la condición de prestador del servicio de la sociedad de la información el “remitente” de cada uno de los sms recibidos por la denunciante. IV Las investigaciones llevadas a cabo ante la sociedad APLICACIONS DE SERVEI MONSAN, S.L. –entidad que se encuentra habilitada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para la prestación y asignación de numeración de tarificación adicional a terceros- han permitido conocer que los sms aludidos versan sobre números de tarificación adicional cuya utilización en las fechas en que se enviaron los mensajes estaba asignada a las sociedades J.P.A. Comunicaciones, S.A.S. (entidad domiciliada en Cali-Valle, Colombia), BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L., (en lo sucesivo, BONANZA), y ESMERALDA TE AYUDA, S.L. (en lo sucesivo, ESMERALDA) Estas sociedades celebraron con APLICACIONS DE SERVEI MONSAN, S.L., los correspondientes contratos en virtud de los cuales les prestó “el Servicio de Red de Tarificación Adicional a través de los códigos numéricos (prefijos telefónicos) atribuidos específicamente para la prestación al público de este tipo de servicios”, de forma que J.P.A. Comunicaciones, S.A.S., BONANZA y ESMERALDA asumieron la condición de prestadoras de servicios de tarificación adicional.
10. a)La Inspección ha verificado que los números ***TEL.12 y ***TEL.11 -que aparecen en los sms que la denunciante recibió los días 04/04/2013, 07/04/2013 y 08/04/2013- pertenecían a BONANZA. En fecha 28/03/2014 la Inspección de la AEPD solicitó información a esta entidad y respondió al requerimiento ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., (en lo sucesivo, ZENIT) que declaró mantener con BONANZA una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 relación mercantil de prestación de servicios en cuyo contrato se incluyó un encargo de tratamiento ajustado a la LOPD por el cual BONANZA es la responsable del fichero de los datos tratados y ZENIT su encargada de tratamiento. ZENIT ha explicado que el dato del número del teléfono móvil de la denunciante al que se enviaron los sms se lo facilitó BONANZA con el fin de que le prestara los servicios encomendados, desconociendo cómo esa entidad llegó a obtener el dato. Respecto al procedimiento implementado para oponerse al tratamiento de los datos, declara que el número ***TEL.1 (el número de móvil de la denunciante, en el que recibió los sms) se dio de baja con fecha 10/04/2013 y que la denunciante había solicitado su oposición a través de una llamada al número publicitado; esto es, al número de tarificación adicional. En definitiva, de las declaraciones de ZENIT se infiere que la entidad trató el dato relativo al número de teléfono de la denunciante para el envío de comunicaciones comerciales en nombre de BONANZA, que es quien tiene asignados los números de tarificación adicional que se publicitan en los sms. Asimismo ha quedado acreditado que los sms enviados por ZENIT no incluían un medio para oponerse al tratamiento, por lo que, presuntamente, vulneró el artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI.
11. b)La Inspección ha comprobado que los números ***TEL.9, ***TEL.10, y ***TEL.13 que aparecen en los sms que la denunciante recibió en su terminal móvil el 17/05/2013, 20/05/2013, y 22/07/2013, pertenecían a la empresa ESMERALDA TE AYUDA, S.L. (en adelante, ESMERALDA). Esta entidad viene a reconocer en sus declaraciones, implícitamente, que envió al número de móvil de la denunciante (***TEL.1) comunicaciones comerciales y, añade, que tuvo acceso a su número de teléfono en su condición de encargada de tratamiento de GABINETE PARASPICOLÓGICO MYSTIC, S.L., (en lo sucesivo MYSTIC) como consecuencia del contrato de prestación de servicios y de encargo de tratamiento celebrado con MYSTIC, que es la responsable del fichero y quien le proporcionó el citado número de teléfono. Sobre los medios ofrecidos al destinatario de la comunicación para oponerse al tratamiento de sus datos ha manifestado que tiene articulados los siguientes: el envío de un correo a la dirección electrónica que aparece en la web de ESMERALDA, un correo ordinario a su dirección postal y “llamar al número de teléfono publicitado en el SMS, y comunicar así su voluntad de no seguir recibiendo SMS promocionales”. Pues bien, respecto al último de esos tres medios son extrapolables las consideraciones hechas anteriormente. Respecto a los dos primeros basta indicar que, como se observa por las fotografías del texto de los sms enviados en ello el único dato que figura es un número con rango “806”. Por tanto, los sms publicitarios enviados por ESMERALDA, al no ofrecer al destinatario un procedimiento gratuito de oposición, no cumplían las exigencias del artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI, por lo que podrían ser constitutivos de una infracción de la citada norma.
12. c)La Inspección ha verificado que los números ***TEL.12, ***TEL.14, ***TEL.16, ***TEL.4 ***TEL.2 y ***TEL.14 que aparecen en los sms recibidos por la denunciante los días 15/08/2013, 15/06/2013, 11/06/2013, 13/08/2013, 27/08/2013 y 01/06/2013 pertenecían a la empresa con sede en Colombia J.P.A. COMUNICACIONES, S.A.S. En resumen, está acreditado que las comunicaciones comerciales remitidas al teléfono móvil de la denunciante tanto por ZENIT ( de fechas 04/04/2013, 07/04/2013 y 08/04/2013) como por ESMERALDA (de fechas 17/05/2013, 20/05/2013, y 22/07/2013) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 como por J.P.A. COMUNICACIONES, S.A.S., ( de fechas 15/08/2013, 15/06/2013, 11/06/2013, 13/08/2013, 27/08/2013, 01/06/2013) no cumplían las condiciones exigidas por el artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI por lo que, presuntamente, se podría haber incurrido en una infracción de la citada Ley. Ahora bien, en el curso de las investigaciones se constató que, como se ha dicho, los mensajes sobre los que versa la denuncia no fueron enviados por un único prestador de servicios sino por tres entidades distintas. Además, se constató que ni ZENIT ni ESMERALDA habían remitido a la afectada más de tres sms de contenido publicitario (enviaron únicamente tres) y que la entidad que había enviado un mayor número de comunicaciones comerciales, J.P.A. COMUNICACIONES,S.A.S., estaba domiciliada en Colombia, circunstancia que impedía continuar cualquier investigación sobre la materia. Se suma a lo anterior que la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, de 9 de mayo (L.G.T.) reformó la LSSI, dando una nueva redacción a los tipos sancionadores de los artículos 38.3.c y 38.4.d., de acuerdo con la cual para que una infracción por vulneración del artículo 21 de la citada ley fuera calificada como grave era condición esencial que los envíos se calificaran como “insistentes o sistemáticos” o “masivos” cuando se dirigían a más de un destinatario. De manera que a raíz de la reforma operada en la LSSI por la L.G.T. los hechos que nos ocupan únicamente podrían ser calificados como infracciones “leves” cuyas presuntas responsables serían las prestadoras de servicios de la sociedad de la información (ZENIT, ESMERALDA y J.P.A. COMUNICACIONES S.A.S.). Y ello incluso en la hipótesis de que las investigaciones respecto a la sociedad de nacionalidad colombiana hubieran podido continuar, pues no es acorde con el espíritu del precepto (artículo 38.3.c, LSSI) considerar el envío de seis sms en un periodo de tres meses como “insistente o sistemático”; condición esencial para que la conducta pueda subsumirse en el tipo sancionador grave del artículo 38.3.c. La consecuencia de calificar la conducta que se denuncia como infracción “leve” y no “grave” es la extraordinaria brevedad del plazo de prescripción de la infracción. Así, el artículo 45 de la LSSI dispone: “Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses…..” Partiendo de tales consideraciones debe concluirse que, en el presente caso, las infracciones presuntamente cometidas por las tres prestadoras de servicios de la sociedad de la información citadas estarían prescritas en la actualidad y, consiguientemente, extinguida la responsabilidad sancionadora en la que pudieran haber incurrido, por lo que corresponde acordar el archivo de la denuncia. V Mediante Resolución de 15/09/2004 la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) publicó el Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional. Este Código tiene por objeto velar por la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de tarificación adicional y evitar que se quebranten derechos básicos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Con tal propósito el Código de Conducta fija reglas de obligado cumplimiento para los prestadores de servicios de tarificación adicional. Tiene carácter vinculante tanto para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 los prestadores de servicios de tarificación adicional como para los operadores de red de servicios de tarificación adicional que tengan asignados recursos públicos de numeración pertenecientes a rangos atribuidos a los servicios de tarificación adicional. Sobre la publicidad de este tipo de servicios el Código de Conducta impone al prestador de servicios la obligación de estar identificado a través, al menos, de los siguientes datos: nombre y apellidos completos o denominación social y domicilio a efectos de notificaciones, (artículo 3.1.1.) Y precisa que se considera incumplido el Código cuando “se produzca el envío, por cualquier medio, de comunicaciones publicitarias o promociones masivas no solicitadas expresamente por el usuario, que inciten a realizar llamadas a números de tarificación adicional, por parte del prestador del servicio” (artículo 3.1.3). La Resolución de 15/09/2004 atribuyó el control y seguimiento del cumplimiento del Código de Conducta a la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional (CSSTA), por lo que en atención a las circunstancias que concurren en el asunto que nos ocupa se acuerda dar traslado a esta Comisión de la Resolución que se dicte y del escrito de denuncia a fin de que pueda adoptar las medidas estime oportunas en el ámbito de la competencia que tiene atribuida. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. Dar traslado a la CSSTA de la presente resolución y del escrito de denuncia. 3. NOTIFICAR la presente Resolución a ESMERALDA TE AYUDA S.L., a ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L. y a FACUA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es