1/6 Expediente Nº: E/05357/2016 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en virtud de denuncia presentada por A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 26/08/2016, tuvo entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE), por los siguientes hechos: Que no ha facilitado sus datos ni contratado servicio alguno con la entidad denunciada. Que no reconoce el domicilio que la entidad denunciada le asocia. Que la entidad denunciada ha incluido sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF con fecha 22/1/2015 por una deuda por importe de 189,89 euros sin informarle previamente. El denunciante aporta abundante documentación. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: ORANGE en su escrito de fecha de registro 20/12/2016 información pertinente a los efectos de la investigación: ha remitido la siguiente Respecto de los datos personales de la denunciante que constan en los sistemas de ORANGE, aporta impresiones de pantalla de los sistemas de la entidad en las que constan nombre, apellidos, y NIF del denunciante. Figuran también un número cuenta bancaria, un teléfono móvil ( F.F.F.), un teléfono fijo ( E.E.E.), la fecha de alta 30/11/2011, y las siguientes direcciones: o (C/.....1, VALENCIA) o (C/.....2, VALENCIA) Respecto de los productos o servicios que constan a nombre del denunciante en los sistemas de ORANGE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o “Tarifa Plana Llama y Navega 1000 1GB” asociado al número H.H.H. con fecha de contratación 6/8/2013 y fecha de baja 20/9/2014. o “ADSL hasta 12 Megas + llamadas con mantenimiento línea” asociado al número E.E.E. con fecha de contratación 28/12/2011 y fecha de baja 6/8/2013. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 o “Tarifa Plana Voz con mant. de línea. Portabilidad Otro Operador” asociado al número E.E.E. con fecha de contratación 28/12/2011 y fecha de baja 27/8/2012. o “Pack Ahorro ADSL Max. Vel. + móvil + llam. nacionales y línea” asociado al número E.E.E. con fecha de contratación 28/12/2011 y fecha de baja 26/3/2014. Respecto a las contrataciones asociadas a las líneas H.H.H. y E.E.E. adjunta tres grabaciones telefónicas. La primera, denominada “Track01” corresponde a la grabación 30/11/2011, proceso verificación de la contratación de un servicio de telefonía asociado al número E.E.E.: o El operador verbaliza el nombre y apellidos del denunciante, que el interlocutor confirma como suyos. o El operador verbaliza el NIF del denunciante, que el interlocutor confirma como suyo. o El interlocutor manifiesta que es titular de la línea portar a la entidad denunciada. o El interlocutor manifiesta que su dirección es (C/.....1, VALENCIA). o El interlocutor acepta las condiciones de contratación del servicio que le recita el operador. E.E.E. que quiere La segunda, denominada “Track02” corresponde con la grabación del proceso de contratación de un servicio de telefonía asociado al número E.E.E.: o El operador verbaliza el nombre y apellidos del denunciante, que el interlocutor confirma como suyos. o El operador solicita al interlocutor que indique su NIF. Éste verbaliza el del denunciante. o El operador solicita un email al que enviar las condiciones de contratación, a lo que el interlocutor responde indicando una dirección de correo electrónico. o El operador solicita un teléfono de contacto, a lo que el interlocutor responde indicando el G.G.G. y el E.E.E.. o El interlocutor acepta las condiciones de contratación del servicio que le recita el operador. La tercera, denominada “Track03” corresponde con la grabación de 05/08/2013, 0 verificación de la contratación de un servicio de telefonía móvil y un dispositivo móvil: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o La operadora solicita al interlocutor que indique su “nombre completo”. Éste verbaliza el del denunciante. o La operadora verbaliza el NIF del denunciante, que el interlocutor www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 confirma como suyo. o La operadora verbaliza un número de teléfono de contacto, a lo que el interlocutor responde señalando otro distinto: E.E.E.. o El interlocutor responde afirmativamente cuando se le solicita confirmación de la dirección de envío de tarjeta SIM: (C/.....1, VALENCIA). o El interlocutor acepta las condiciones de contratación del servicio que le recita la operadora. La cuarta, denominada “Track04” corresponde con la grabación de 27/8/2012, e verificación de una solicitud de cancelación de portabilidad asociada al número E.E.E.: o El operador verbaliza el nombre y apellidos del denunciante, que el interlocutor confirma como suyos. o El operador verbaliza el NIF del denunciante, que el interlocutor confirma como suyo. o El interlocutor asiente cuando le cuestionan si es el titular de la línea E.E.E.. o El interlocutor asiente cuando le cuestionan si acepta la cancelación de la solicitud de portabilidad a otro operador del número E.E.E., permaneciendo con Jazztel. Respecto a la facturación al denunciante de las líneas H.H.H. y E.E.E.: En su escrito de respuesta a la solicitud de información lista el conjunto de facturas emitidas a nombre del denunciante. Se corresponden con facturas de periodicidad mensual entre enero de 2013 y octubre de 2014. Añada que todas las facturas hasta abril de 2014 se encuentran abonadas, el resto están en situación de impago (la deuda asciende a 420,63 euros). Adjunta copia de las facturas impagadas. En todas ellas figura, asociada al denunciante, la dirección (C/.....1, VALENCIA). Respecto de las comunicaciones mantenidas entre ORANGE y la denunciante manifiesta que “existen numerosas comunicaciones entre Orange y el Sr. A.A.A.”. Aporta una impresión de pantalla de sus sistemas en la que consta registro de comunicaciones mantenidas entre marzo y septiembre de 2014 (ninguna de ellas referencia la suplantación de identidad denunciada). Asimismo expone que tiene constancia de una reclamación interpuesta ante la OMIC de Valencia de fecha 04/05/2016 en la que el denunciante manifiesta no reconocer la contratación de las líneas E.E.E. y H.H.H.. Añade que tras realizar comprobaciones, con fecha 28/05/2016 contestaron a dicha reclamación. Adjunta copia de la reclamación y de la contestación descrita en el párrafo anterior que coinciden con las aportadas por el denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 Respecto a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito manifiesta que el motivo de la misma fue el impago de las facturas descritas anteriormente. Asimismo señala que, con fecha 11/05/2016 procedió a solicitar la exclusión de los datos del denunciante, tras la reclamación interpuesta por el denunciante ante la OMIC de Valencia, procedió a solicitar la exclusión de dichos datos. Añade que, “esta mercantil ha decidido mantener los datos del cliente excluidos del fichero, mientras se dirime el presente procedimiento”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.
- d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III En el artículo 38.1 del Reglamento de la LOPD, con el fin de salvaguardar la calidad de los datos personales que acceden a los ficheros de solvencia patrimonial, en relación con las obligaciones dinerarias a que alude el artículo 29 de la LOPD, señala que la inclusión en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones dinerarias deberá efectuarse solamente cuando concurra, por lo que aquí importa, el siguiente requisito: "
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. (…)
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación". En cualquier caso, se hace preciso señalar que la Agencia Española de Protección de Datos no es el órgano competente para dirimir si la deuda reclamada a la denunciante era correcta o no, ni su cuantía exacta con carácter definitivo e irrevocable, para eso están los tribunales de justicia en última instancia, aquí de orden civil; a la Agencia le compete determinar si se han cumplido los requisitos legal y reglamentariamente establecidos para la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros de morosidad, en el presente caso ASNEF. O como dice la sentencia de 3 de julio de 2007 de la Audiencia Nacional: "Otra cosa es que para ejercer su competencia (refiriéndose al Director de la Agencia) haya de realizar valoraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros". Pero esas valoraciones sí deben servir a la Agencia para saber que la información trasmitida al fichero contaba con la suficiente veracidad, tal como demanda la Ley. IV En el presente caso, el afectado denuncia la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF a instancias de ORANGE (con anterioridad Jazztel), por una deuda que le habían reclamado en el año 2014 por importe de 189,89 euros, sin que haya contratado servicio alguna con la citada operadora. Aunque del escrito del afectado se desprende la denuncia de una suplantación de su identidad en la contratación de los servicios de telefonía, indicando que no mantenía relación contractual con la operadora, dirigiéndose a la OMIC del Ayuntamiento de Valencia; sin embargo, no consta que hubiera interpuesta denuncia ante la Policía o Guardia Civil dando traslado de la misma a la entidad denunciada. Por otra parte, ORANGE ha aportado impresiones de pantalla de sus sistemas informáticos donde figuran los datos personales del denunciante: nombre y apellidos, NIF, cuenta bancaria, etc.; aporta igualmente un histórico de servicios asociados al denunciante. Asimismo, aporta copia de grabación telefónica en la que figura tanto la contratación y verificación de la misma en relación con línea de telefonía fija y móvil, como de cancelación de portabilidad de línea fija, en la que una persona confirma el nombre, apellidos y NIF del denunciante, cuando el operador verbaliza dichos datos y, además, aceptando las condiciones de la contratación. También ORANGE cuando tuvo conocimiento de los hechos como consecuencia del traslado de la reclamación del denunciante procedió a excluir los datos del fichero, cancelando los mismos. Del contenido del expediente y de las actuaciones de investigación realizada por los servicios de inspección de este centro directivo, se desprende la ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. A tenor de las reflexiones precedentes, y toda vez que en el presente caso está acreditado que ORANGE actuó con la diligencia que era procedente -la diligencia que las circunstancias del caso y el desarrollo de su actividad profesional aconsejan- ya que adoptaron las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación de los correspondientes servicios (según se desprende de los documentos sonoros aportados) que excluye la presencia del elemento subjetivo de la infracción, se concluye que la actuación examinada no es subsumible en el catálogo de infracciones de la LOPD. Por último, se hace necesario indicar que al Derecho Administrativo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. En definitiva, aquellos principios impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y acreditado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor, aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinante, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se ha acreditado elemento probatorio que permita atribuir a ORANGE una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es