E-06219-2017

1/6 Expediente Nº: E/06219/2017 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de una denuncia presentada por D. C.C.C. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de octubre de 2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. C.C.C. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que manifiesta que ha recibido siete mensajes SMS de contenido sexual en su línea de teléfono móvil E.E.E., a pesar de no haberlos solicitado ni autorizado. El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos y copia del contrato de la titularidad de la línea receptora de los mensajes SMS, en el que figura el denunciante como titular de la línea en cuestión. De la documentación presentada, se desprende que en la línea de teléfono del denunciante se recibieron siete mensajes SMS desde España, procedentes todos ellos de distintos números de telefonía móvil, con un contenido sexual bastante explícito, en los que se promocionan teléfonos de citas. Estos mensajes derivan a los números de teléfono de alta tarificación 803558259 y 893558257, no contienen procedimiento alguno para darse de baja del envío de estas comunicaciones y fueron recibidos los pasados días 18 y 27 de julio, 18 y 28 de agosto, 6 y 15 de septiembre y 1 de octubre de 2017. El denunciante manifiesta que el 27 de julio de 2017 se puso en contacto vía telefónica con la empresa DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, SL, a la cual se había asignado los citados números de teléfono de alta tarificación a que refieren los mensajes recibidos, de acuerdo con lo informado en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El denunciante afirma que durante la conversación telefónica solicitó el cese de los citados mensajes y que le dijeron que enviara un correo electrónico a la dirección clientes@dialogagroup.com para manifestar su queja y poner fin a la recepción de los mensajes, lo cual hizo el denunciante a través de correo electrónico de fecha 27 de julio de 2017, según consta en el expediente. Ante la recepción de más mensajes con posterioridad a tales comunicaciones, el denunciante envía el 6 de septiembre de 2017 un burofax a DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, SL, en el que solicita el cese de los mensajes objeto de la denuncia. No obstante, no ha recibido respuesta alguna de esta empresa ni ha conseguido con posterioridad el cese del envío de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 mensajes en cuestión. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos de esta Agencia procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados y ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., confirma que, de julio a octubre de 2017, el denunciante era el titular de la línea receptora de los mensajes SMS objeto de la presente resolución y que los SMS se remitieron en las fechas y desde los números remitentes reseñados en la denuncia. 2. En la fecha de envío de los mensajes, las líneas remitentes de estos mensajes estaban asignadas al operador ORANGE ESPAGNE, S.A.U., el cual, en respuesta a requerimiento de esta Agencia, informa que todas esas líneas corresponden a servicios de móvil de prepago. Dos de las líneas remitentes han sido suspendidas por el equipo de Análisis de riesgos en los sistemas de Orange y consta como titular de cada una de ellas una persona física sin dirección postal alguna asociada a sus datos. Contesta también que otras dos de las líneas remitentes no tienen domicilio postal asociado, nombre y apellidos ni NIF con formato correcto. Las otras tres líneas remitentes pertenecen a personas físicas con nombres y domicilios todos distintos entre sí. 3. Los números 803558257 y 803558259 constan asignados al operador DIALOGA SERVICIOS INTERACTIVOS, SL, al cual se le ha requerido en dos ocasiones para que aporte la identidad del titular de dicho número y que contesta el 14 de febrero de 2018 indicando que, de julio a octubre de 2017, la titularidad de esos números correspondía a VIRTUAL VISIONS PREMIUM, SL. 4. Ante requerimiento de esta Agencia, también en dos ocasiones, el 3 de mayo de 2017 VIRTUAL VISIONS PREMIUM, SL contesta que los números 803558257 y 803558259 pertenecen a su socio comercial ZEBRAMEDIA TECHNOLOGY SYSTEMS, SL, que a su vez los tiene asignados al prestador real del servicio, A.A.A., ***NIF.1. Adjunta a la respuesta envían copia del contrato suscrito entre ZEBRAMEDIA TECHNOLOGY SYSTEMS, SL y A.A.A., en el que figuran los números de tarificación adicional objeto de la investigación. 5. Ante requerimiento de esta Agencia, el 17 de mayo de 2018 A.A.A. manifiesta que desconoce por completo toda la información reflejada en la denuncia ni el número indicado ni los mensajes. Que ellos no realizan esa publicidad ni tienen acceso a ninguna base de datos, por tenerlo prohibido por el código de conducta que regula esos números de tarificación adicional. Que la única publicidad que realizan es en medios audiovisuales, teletexto, prensa, Internet, pero nunca cogen datos de los usuarios llamantes por tenerlo prohibido por ley. Afirman que los números de teléfono los tienen contratados con la empresa ZEBRAMEDIA y, a su vez, con un callcenter que atienden las llamadas de los usuarios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),

1. d)e
2. i)y 38.4 d),
3. g)y
4. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en adelante, LSSI), corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de esta Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes, entre los que se incluyen los mensajes de texto SMS. Se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI señala lo siguiente: “Artículo 21. Prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales, por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente (como, por ejemplo, los mensajes de texto SMS), queda supeditado a la prestación previa del consentimiento salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Por tanto, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción de la LSSI. III En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que el denunciante recibió en su teléfono móvil siete comunicaciones comerciales con la finalidad de promocionar el uso de un número de tarificación adicional, sin contar con su consentimiento para ello. El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en él se recoge. De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “Artículo 38. Infracciones. 1. Las infracciones de los preceptos de esta Ley se calificarán como muy graves, graves y leves. (…) 3. Son infracciones graves:
5. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
6. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el presente caso y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que el incumplimiento del artículo 21 de la LSSI que se denuncia se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
7. d)de la vigente LSSI, ya que el envío de siete mensajes cortos de texto (SMS) al denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la referida entidad. A tenor de lo establecido en el artículo 45 de la LSSI, las infracciones leves prescribirán a los seis meses. En el presente caso, no ha sido posible determinar, con anterioridad al transcurso del mencionado plazo de prescripción, al responsable del envío de estas comunicaciones, a pesar de los intentos realizados por la Inspección de Datos, cuyo detalle consta reseñado en los Antecedentes de esta Resolución. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a D. C.C.C., DIALOGA INTERACTIVOS, SL, VIRTUAL VISIONS PREMIUM, SL y A.A.A.. SERVICIOS De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 LOPD), la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es