1/6 Expediente Nº: E/06350/2017 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos en virtud de denuncia presentada por Don A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de septiembre de 2017, tuvo entrada en esta Agencia denuncia de Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante), poniendo de manifiesto tanto que ha recibido un correo electrónico comercial no autorizado procedente del dominio sevende.es, como que el envío incluye un procedimiento de oposición que no permite cursar la baja fácilmente por requerir el acceso a una cuenta en sevende.es, cuando el denunciante no dispone de la misma. El denunciante aporta, junto con sus cabeceras de Internet, copia de una comunicación electrónica enviada con fecha 19 de septiembre de 2017 a la cuenta B.B.B. desde la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1 en la que se promociona el ***URL.1. Dicho envío comercial contiene el siguiente enlace: “Si desea darse de baja en la lista de correos pulse aquí” Asimismo, el denunciante indica que está registrado en la Lista Robinson de exclusión publicitaria, si bien no aporta documentación alguna justificativa de dicha circunstancia. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: - Con fechas 16 de octubre y 2 de noviembre de 2017 se constata:
- a)Que en la página web ***URL.2.es Don E.E.E., en adelante Don E.E.E., aparece como persona de contacto administrativo del dominio sevende.es.
- b)Que en la página web ***URL.3 Don E.E.E. figura como registrante y persona de contacto del dominio ***URL.1.
- c)Que en la página web ***URL.4 se informa que “***URL.4 es uno de los tablones de anuncios clasificados gratuitos más populares de España. Se publican al día miles de clasificados de empresas y particulares gratis. Hay anuncios de compraventa de bienes de segundamano y nuevos, anuncios de empleo, servicios profesionales, negocios, coleccionistas… y es un medio ideal para contactar con posibles compradores, clientes y empleados. (…) “. En dicho portal se informa, igualmente, que ***URL.4 es patrocinador oficial del ***URL.1 - Con fechas 21 de noviembre de 2017 y 11 de enero de 2018, la AEPD remitió a Don E.E.E. sendos escritos para que informase acerca del origen del dato de la dirección electrónica utilizada para la remisión de la comunicación comercial C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 denunciada, así como sobre cuanta información pudiera aportar en relación con los hechos denunciados y las medidas adoptadas para evitar que se continuaran remitiendo comunicaciones comerciales a la citada dirección electrónica que no reunieran los requisitos de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichos escritos, dirigidos a la dirección postal de la localidad de ***LOCALIDAD.1 (Sevilla) que aparecía en la página web ***URL.3 asociada a Don E.E.E. como registrante y persona de contacto del dominio ***URL.1, fueron devueltos por el Servicio de Correos sin notificar a su destinatario. -Con fecha 14 de febrero de 2018, desde esta Agencia se solicitó a la Agencia Tributaria información sobre la dirección postal, NIF y teléfono de Don E.E.E., con residencia en ***LOCALIDAD.1 (Sevilla), recibiéndose con fecha 5 de marzo de 2018 la siguiente contestación: “Con el nombre y apellido señalado figuran 4 personas a nivel nacional, pero ninguna de ellas figura con domicilio en ***LOCALIDAD.1 (Sevilla).” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI). II El artículo 122 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, indica: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. A su vez, el artículo 126.1, apartado segundo, del señalado RLOPD establece: “Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso.” III El envío de publicidad a través de medios electrónicos requiere que haya sido previamente autorizado o consentido. Así lo establece el artículo 21 de la LSSI. Este precepto, además, obliga al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que se ofrezca en todo caso la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de una dirección electrónica válida. El artículo 21 de la LSSI, dispone: "1 Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección" El artículo 38.4 de la LSSI, considera infracciones leves, “
- d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave". IV El artículo 37 de la LSSI establece como sujetos sobre los que impone su régimen sancionador a “los prestadores de servicios de la sociedad de la información”. Para determinar qué sujetos se ajustan a dicha definición, ha de acudirse a lo dispuesto en el Anexo de la citada ley, que define al “Prestador de servicios” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 (apartado,) “como la persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. Lo que se completa con la definición que sobre “Servicios de la sociedad de la información o servicios” ofrece el apartado a), del Anexo: “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1. La contratación de bienes o servicios por vía electrónica. 2. La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales. 3. La gestión de compras en la red por grupos de personas. 4. El envío de comunicaciones comerciales. 5. El suministro de información por vía telemática.” V En el presente caso, relacionado con el envío de un correo electrónico comercial al denunciante en fecha 19 de septiembre de 2017, resulta relevante destacar que a raíz de las actuaciones previas de inspección practicadas no ha sido posible determinar, en forma fehaciente, la identidad del prestador de servicios de la sociedad de la información que pudiera resultar responsable del envío de dicha comunicación, a pesar de los intentos realizados por la Inspección de Datos de esta Agencia, cuyo detalle consta reseñado en los Antecedentes de esta Resolución. En este sentido, se destaca que la Agencia Tributaria ha informado que en la localidad de ***LOCALIDAD.1 (Sevilla) no reside ninguna persona que responda a la identidad de Don E.E.E., quien figura como persona de contacto administrativo del dominio sevende.es. Paralelamente, al no haberse podido determinar el origen exacto del dato del correo electrónico del denunciante utilizado para la realización del envío analizado, no hay constancia efectiva de que la comunicación no reuniera los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI respecto del consentimiento previo y expreso del destinatario del mismo. Sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que, al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia en el ámbito de la potestad sancionadora, que desplazan a quien acusa la carga de probar los hechos y su autoría. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del “ius puniendi”, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. El mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 24/1997, ha establecido que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarías capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: La prueba indiciaría ha de partir de hechos plenamente probados. Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” De acuerdo con este planteamiento, el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” Asimismo, en relación con el principio de presunción de inocencia, el artículo 53.2.
- b)de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que que: “Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos: (…)
- b)A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, a tenor de las circunstancias expuestas y de la documentación que obra en poder de esta Agencia, se considera de aplicación el principio de presunción de inocencia, que impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la inculpación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es