E-06482-2013

1/8 Expediente Nº: E/06482/2013 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades AFFINION INTERNATIONAL S.L., y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., en virtud de denuncia presentada por Don A.A.A., y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de octubre de 2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Don A.A.A., en el que declara que, sin su consentimiento, Movistar ha cedido sus datos a una entidad que ha contratado a su nombre el producto “Disfruta y Ahorra” y le han enviado formularios de pago. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Procedimiento seguido por Telefónica Móviles España para ofrecer a sus clientes productos y servicios de Affinion Internacional

1. Con fecha 2 de enero de 2013 se suscribió un contrato con Affinion al objeto de ofrecer a sus clientes los productos y servicio de esta entidad, uno de estos servicios era “disfruta y ahorra”. La campaña comercial la realizó Movistar, haciendo previamente una selección sobre sus ficheros de aquellos clientes que cumplieran con los siguientes requisitos:  No hubieran manifestado su oposición a recibir llamadas de telemarketing.  No hubieran manifestado su oposición al tratamiento de sus datos de tráfico con la finalidad de recibir promociones comerciales. En relación a la exclusión de clientes que se encuentran dados de alta en la lista Robinson de la FECEMD los representantes de Movistar indican que la operativa que existe para la descarga de los ficheros de personas que utilizan Lista Robinson para solicitar la oposición al tratamiento de datos para envío de publicidad es la siguiente:  El fichero de ADigital (antiguo FECEMD) se solicita al organismo de forma mensual y al inicio de cada mes. Una vez descargado, se usa para que la numeración que el usuario no cliente indique, no se utilice para campañas de captación.  Todos los interesados que ya son clientes de la entidad y que se dan de alta en el listado Robinson son excluidos de las campañas comerciales dando cumplimiento a su petición. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8  Si un interesado se dio de alta en Lista Robinson antes de ser cliente Movistar, su petición no opera cuando pasa a ser cliente, ya que el consentimiento para el tratamiento de datos solicitado en la contratación, anula su deseo anterior de no ser contactado. En los contratos suscritos por los clientes de la entidad figura una cláusula de protección de datos que informa sobre la posibilidad de oponerse al tratamiento de datos para fines comerciales. El literal de la citada cláusula es el siguiente: “Protección de datos: Telefónica Móviles España, S.A.U., en cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, informa al cliente de que los datos personales que aporta en este acto junto a los obtenidos durante la vigencia del contrato por Telefónica Móviles España, S.A.U., o su red de distribución, serán incluidos en ficheros informatizados de datos de carácter personal titularidad de esta Empresa, responsable del tratamiento y destinataria de los datos, siendo necesarios para la relación contractual y teniendo el carácter de obligatorio a excepción de los marcados como opcionales. Asimismo, con la intención de ofrecerle nuestra mejor atención e informarle de nuestros servicios de telecomunicaciones, y en cumplimiento de lo dispuesto en el 65.3 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (BOE, 29 abril de 2005), Telefónica Móviles España, S.A.U., solicita su consentimiento para tratar, junto con los datos personales que usted nos facilita, todos los datos de tráfico necesarios para realizar la facturación y pagos de las interconexiones y todos los datos de los servicios de los que sea usuario, para ofrecerle promociones comerciales o para la prestación de servicios con valor añadido, durante la vigencia de la relación contractual, y siempre que no se oponga a este tratamiento en el plazo de un mes a contar desde la firma del contrato dirigiendo escrito a Telefónica Móviles España, S.A.U., Ronda de la Comunicación s/n. Distrito Telefónica. Edificio Sur
2. 2ª planta. 28050 Madrid, llamando al teléfono gratuito 224407 o en www.movistar.es. Asimismo, podrá revocar dicho consentimiento en cualquier momento a través de los medios indicados. No obstante, el consentimiento para el tratamiento de todos los datos de tráfico para la prestación de servicios con valor añadido se considerará otorgado desde el momento de solicitud, uso o acceso a cualquier servicio de este tipo. El cliente consiente que Telefónica Móviles España, S.A.U., en su continuo afán de mejorar la satisfacción de sus clientes, le envíe promociones comerciales, le comunique las ofertas más interesantes, las últimas novedades y toda la información de los productos y servicios de la Compañía que puedan ser de su interés. Si no desea que Telefónica Móviles España, S.A.U., le envíe promociones y ofertas de productos y servicios propios de Movistar que puedan ser de su interés a través de mensajes cortos (SMS) y correos electrónicos, en cumplimiento del art. 21.2 y 22.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, dirija escrito a Telefónica Móviles España, S.A.U., Ronda de la Comunicación s/n. Distrito Telefónica. Edificio Sur
3. 2ª planta. 28050 Madrid, llame al teléfono gratuito 224407 o entre en www.movistar.es. El cliente puede ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición previstos en la Ley, dirigiéndose por escrito al domicilio social de Telefónica Móviles España, S.A.U., Referencia DATOS, en Ronda de la Comunicación s/n. Distrito Telefónica. Edificio Sur
4. 2ª planta. 28050 Madrid. Telefónica Móviles España, S.A.U., tiene la obligación de secreto de los datos y el deber de guardarlos, y adoptará las medidas necesarias para evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado. En cualquier caso, Telefónica Móviles España, S.A.U., garantiza al cliente que en la utilización de sus datos personales se observarán escrupulosamente las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, así como en el restante ordenamiento aplicable donde se establecen garantías y cautelas en cuanto al tratamiento de los datos de carácter personal del cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 El cliente otorga su consentimiento a Telefónica Móviles España, S.A.U., para grabar las llamadas que él mismo pueda realizar al servicio de atención telefónica 1004, o las que se le pudieran hacer desde Telefónica Móviles España, S.A.U., o desde cualquier empresa autorizada por ésta. Dicha grabación se realiza con la finalidad de mejorar la calidad de prestación de los servicios objeto del contrato, con la de verificar la satisfacción de los clientes, así como de acreditar la contratación. Según indican los representantes de la entidad, cuando la contratación es telefónica el operador lee el siguiente texto "TELEFONICA MOVILES ESPAÑA le informa de que sus datos personales serán incorporados en un fichero del que es responsable para prestar el servicio contratado. Puede ejercitar sus derechos de protección de datos, mediante escrito a Telefónica Móviles España. Referencia Datos. Apartado de correos
5. 48080 Bilbao." Finalizada la venta, se informa al cliente de que recibirá en su domicilio una carta de bienvenida, con la siguiente información: “En el link www.movistar.......... se pueden consultar las condiciones que se adjuntan en el anexo.” El cliente puede acceder por internet a las cláusulas de protección de datos detalladas anteriormente.
6. Para realizar la campaña comercial que ofertaba productos de Affinion se utilizaron tres Call Center, con los que se suscribieron acuerdos de confidencialidad, actuando éstos como encargados del tratamiento de los datos personales de los clientes por cuenta de Movistar. Las entidades seleccionadas fueron Atento, Transcom World Wide y Extell Contact Center. Movistar entregó a cada Call Center una base de datos en la que figuraba la siguiente información de cada cliente:  Nombre y apellidos,  Teléfono móvil de contacto,  NIF  Cuenta Corriente,  Dirección Postal. Además, debían utilizar un argumentario acordado con Affinion para ofrecer el producto “disfruta y ahorra” a los potenciales clientes de esta entidad y recabar el consentimiento para la contratación. Si en cliente estaba interesado, solicitaban además el consentimiento para la cesión de sus datos a Affinion con el objeto de completar la contratación. Una vez que el cliente consiente la cesión de los datos, finaliza la prestación de servicio de telemarketing contratada por Movistar.
7. Affinion por su lado también suscribe un contrato de prestación de servicios con cada uno de los Call Center contratado por Movistar. De este modo, cuando el cliente del Movistar acepta la cesión de datos a Affinion, el Call Center que realiza la llamada verifica deja de actuar como encargado del tratamiento por cuenta de Movistar y pasa a actuar como encargado del tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 por cuenta de Affinion, verificando los datos cedidos con el cliente para formalizar la venta. El personal del Call Center graba los datos de cada nueva contratación en los ficheros de Affinion.
8. Sobre el sistema de información se ha verificado que el reclamante no ha ejercitado el derecho de oposición tratamiento de sus datos con la finalidad de evitar la recepción de llamadas de Telemarketing. Procedimiento seguido por Affinion para la contratación del producto Disfruta y Ahorra
9. Para recabar los datos personales de sus clientes Affinion ha suscrito contratos de colaboración con diversos colaboradores entre los que se encuentran Movistar, Venca, Club Cortefiel y Centro Deportivo Supera. Affinion acuerda con cada uno de estos colaboradores el argumentario con las cuestiones y los datos necesarios para ofrecer el producto a los potenciales clientes de Affinión y recabar el consentimiento para la contratación.
10. Los colaboradores ofrecen los productos de Affinión a sus propios clientes contactando telefónicamente con ellos. Para ello suscriben un contrato de prestación de servicios con los Call Center que actúan como encargados del tratamiento. Affinion por su lado también suscribe un contrato de prestación de servicios con los mismos Call Center contratados por sus entidades colaboradoras. De este modo, si el cliente del colaborador acepta la contratación de los servicios de Affinion, el Call Center que realiza la llamada verifica lo datos con el cliente y recaba es el consentimiento para transferir los datos de los clientes a Affinion para formalizar la venta.
11. Se ha verificado en grabaciones aleatorias que el interlocutor indica al cliente que llama de parte de Movistar para ofrecer un producto de Affinion Explica detalladamente los términos y condiciones del servicio ofertado. Si el cliente acepta confirman su identidad preguntándole el número de DNI y algún dato más como su segundo apellido, o domicilio. Cuando el cliente pasa la política de seguridad, le solicitan el consentimiento para realizar la cesión de sus datos a Affinion. En caso afirmativo el Call Center comienza a actuar como encargado del tratamiento de Affinion, seguidamente le consultan el medio de pago dándole la opción de utilizar el mismo con el que pagan las facturas que emite Movistar o aportar otro número de cuenta corriente o tarjeta, de modo que si en interesado indica que sí desea que se carguen las facturas de Affinion en el medio de pago utilizado con Movistar, se transfiere directamente este dato. Se verifica la dirección postal y se le solicita una dirección de correo electrónico.
12. Cuando un cliente contrata el servicio Disfruta y Ahorra, dispone de un plazo de 30 días gratuitos. Este periodo comienza a contar 15 días después de la contratación, que es el plazo estimado para la recepción de la documentación en el domicilio del cliente (Wellcome Pack) o en la dirección de correo electrónico facilitada (Wellcome Email) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Tanto el Wellcome Pack como el Wellcome Email se consideran por parte de Affinion como copias del contrato ya que en ambos documentos se encuentra toda la información contractual obligatoria. El cliente no debe de devolver nada firmado ya que el consentimiento para la contratación se obtiene durante la llamada. En estos documentos se dan instrucciones para darse de alta en la página web de la entidad, pero esta alta es con la finalidad de solicitar los descuentos a que tienen derecho como clientes, no para confirmar la contratación. También se ha establecido un sistema de control de correos devueltos. De modo que cuando un Wellcome Pack es devuelto se verifica que la dirección es correcta, se intenta contactar telefónicamente con el cliente hasta 3 veces y si no se consigue se le da de baja en el servicio.
13. Se han realizado las siguientes comprobaciones sobre el sistema de información de Afinion en relación con la contratación de los servicios de Disfruta y Ahorra, por parte de A.A.A.. 5.
14. Se verifica que en el sistema de información, en la pantalla de Datos de Cliente figura nombre y apellidos, DNI, teléfono, fecha de nacimiento y correo electrónico 5.
15. Se consultan las suscripciones de este cliente verificándose que se ha dado de alta en un servicio: 5.2.1.Servicio Disfruta y Ahorra asociado al número de cliente ***CLIENTE.1, con fechas de alta y baja 24/04/2013 y 05/10/
16. La entidad colaboradora que ha contactado con el cliente para ofrecerle los productos de Affinion es Movistar. El Wellcome Pack se remite el 26/04/2013 Se ha emitido 2 cuotas, 1 de ellas devueltas por el cliente 5.2.2.Se escucha la grabación de la contratación a nombre del reclamante verificando que: El interlocutor solicita el consentimiento para ceder sus datos a AFFINION con la finalidad de contratar el producto “disfruta y ahorra” Le informan de que dispone de un periodo de prueba de 30 días Verifican que la cuenta corriente en que se va a realizar el pago es la misma en que se cargan las facturas de Movistar El interesado confirma su nombre completo, que es mayor de 18 años y reside en España, la dirección postal y fecha de nacimiento. También facilita su DNI FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II Los hechos denunciados se concretan en la cesión de los datos del denunciante por parte de Movistar, sin su consentimiento, y el tratamiento de los mismos por parte de Affinion Internacional, S.L. El artículo 11 de la LOPD, en su primer apartado indica lo siguiente: “
17. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. Tras escuchar la grabación telefónica aportada por la entidad Movistar y que consta en las Actuaciones Previas de Investigación, se comprueba que la operadora solicita expresamente el consentimiento del Sr. A.A.A. para que ceda sus datos, incluido su número de cuenta corriente, a Affinion para poder contratar el producto Disfruta y Ahorra, informando del cargo que supone y de las condiciones, a lo que el denunciante consiente. Por otro lado, Affinion Internacional, S.L., ha tratado los datos del denunciante, informando durante la llamada telefónica de los apartados establecidos en el artículo 5 de la LOPD, que señala que: “Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.”. Por su parte, el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (en adelante RDLOPD), desarrolla el citado artículo 5 de la LOPD en cuanto a la información que se ha de facilitar a los afectados cuando se solicita el consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, disponiendo que se deberá permitir a los afectados que manifiesten expresamente su negativa al mencionado tratamiento o comunicación de datos ajeno a dicha relación contractual. Así, el artículo 15 del RDLOP dispone lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 “Artículo
18. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” De lo expuesto cabe concluir que la vigente normativa de protección de datos ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. En el caso que nos ocupa, cabe concluir que tanto la cesión de los datos del denunciante por parte de Movistar, como el tratamiento de los mismos por parte de Affinion, contaban con el consentimiento de la denunciante al ofrecerle durante la conversación grabada la oportunidad de mostrar su negativa, sin que ejerciera tal posibilidad. Debe subrayarse que, a efectos sancionadores, la SAN de 29 de abril de 2010, entre otras, dispone lo siguiente: “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación”. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:  PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.  NOTIFICAR la presente Resolución a AFFINION INTERNATIONAL S.L., a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es