E-06869-2013

1/8 Expediente Nº: E/06869/2013 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada por D.ª D.D.D., y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 18/08/2013 ha tenido entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª E.E.E. (en lo sucesivo la denunciante), en el que manifiesta que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., (en lo sucesivo, TDE o la denunciada) ha cedido sus datos personales, sin su consentimiento, a www.infobel.com y www.guiafono.com , apareciendo publicados en estos repertorios de abonados con el mismo error con el que figuran registrados en los ficheros TDE, en los que su nombre consta como “OLLI XX ESA”. Añade, además, que sus datos no se publican en Páginas Blancas por ser esa su voluntad. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Investigación que se reproduce: <<ACTUACIONES PREVIAS 1. Con fecha 11 de noviembre de 2013, desde la Inspección de Datos se solicita al denunciante que informe en que fechas fue dado de alta y baja el servicio de telefonía de la línea F.F.F., contratado con Telefónica de España, S.A.U. y si solicitó a la citada entidad que sus datos personales no figuraran en guías de abonados, solicitándole, asimismo, que aportara, en su caso, copia de la documentación que acreditara dicho extremo, lo que verificó mediante escrito, de fecha de entrada en esta Agencia de 20 de noviembre de 2013, en el que manifiesta que el alta en el servicio de telefonía se produjo el 14 de junio de 2012 y la baja el 3 de julio de 2013. Añade que contrató con Telefónica de España, S.A.U. a través de internet y que marcó la casilla que indicaba que no quería que sus datos figuraran en guías, pero indica que no posee ningún documento que lo acredite. 2. Asimismo se solicita a Telefónica de España. S.A.U, con fecha 12 de diciembre de 2013, información relativa al denunciante, sin que la información solicitada haya sido aportada a esta Agencia. 3. Finalmente, se solicita a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con fecha 12 de marzo de 2014, copia de los archivos de totales y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 actualizaciones enviados por Telefónica de España, S.A.U al SGDA entre los días 1/1/2013 y 12/12/2013 correspondientes a la provincia de Málaga, en los que estuviese incluido el abonado de la línea número F.F.F., no obteniéndose ninguna respuesta al respecto.>> TERCERO: En fecha 26/05/2014 ha tenido entrada en el Registro de la AEPD la respuesta de TDE al requerimiento informativo que este organismo le solicitó en fecha 11/11/2013. Del escrito de la operadora resulta que la línea F.F.F. se dio de alta y baja en la compañía, respectivamente, el 14/06/2012 y el 03/07/2013. Nos informa que no ha sido posible la localización del contrato suscrito por la denunciante en el que conste su consentimiento o su solicitud para la publicación de sus datos en guías de abonados Manifiesta que suministró a la Comisión de los mercados y la competencia los datos personales de la denunciante para su publicación en guías telefónicas el 14/06/2012 (fecha de alta) y que el 28/02/2013 solicitó la baja al producirse un traslado de línea. Aporta una relación de los contactos habidos con la denunciante y advierte que en ninguno de ellos se alude a una solicitud a TDE para la exclusión de sus datos de los repertorios telefónicos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..”. (El subrayado es de la AEPD) A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (en adelante, L.T.) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la L.T. establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
3. a)A figurar en las guías de abonados
4. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
5. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la L.T. advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Llegados a este punto es preciso tomar en consideración que la Constitución Española, en su artículo 9.3., “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ( en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando TDE cedió los datos de la denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.T., artículo 48 3.
6. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada esa oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso la denunciante afirma que comunicó a TDE que no deseaba que sus datos se publicaran en guías, pero no ha aportado a la AEPD ningún indicio o evidencia del que se infiera la realidad de los hechos que expone. Así las cosas debemos recordar que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, teniendo plena virtualidad el principio de presunción de inocencia, que debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Esto, porque el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus diversas manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. El Tribunal Constitucional en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Como ha precisado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de octubre de 1998, la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” En STC 24/1997 el Tribunal Constitucional ha manifestado que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:
7. a)La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.
8. b)Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” De la exposición precedente se concluye que el principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor. Cabe citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 14 de marzo de 2013 (Rec.394/20111), en la que el Tribunal invocó el principio de presunción de inocencia y dejó sin efecto la resolución sancionadora que había dictado la AEPD. Lo relevante a efectos de determinar si la conducta denunciada es o no constitutiva de una infracción del artículo 48.3 de la L.T., es precisar si la inclusión de los datos personales de la denunciante en guías estuvo precedida de su manifestación de voluntad contraria a dicha publicación en guías. En este sentido no se han aportado a la AEPD evidencias o indicios razonables de los que se infiera que, tal y como la denunciante manifiesta, comunicó a TDE su deseo de que sus datos no fueran publicados en guías telefónicas antes de que dicha comunicación se hubiera efectuado. Por tal razón, al amparo del principio de presunción de inocencia, debe acordarse el archivo de las presentes actuaciones de investigación. III La denunciante expone que sus datos personales han sido publicados en las páginas web WWW.INFOBEL.COM y WWW.GUIAFONO.COM , y aporta una impresión de pantalla de INFOBEL (sin fecha) en la que figuran sus datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 A) Respecto a la publicación en www.INFOBEL.com , parece conveniente informar a la denunciante del procedimiento que con arreglo a nuestro ordenamiento jurídico se sigue para la obtención y suministro de información destinada a la elaboración de las guías y repertorios telefónicos de abonados. La Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT, actualmente denominada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, CNMC) fue creada por el Real Decreto 1736/1998, atribuyéndole el encargo de suministrar a las entidades que desearan prestar servicios de información y elaboración de guías los datos que les proporcionaran los distintos operadores de telefonía relativos a sus abonados. La Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la CMT, sobre el procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia creó el SGDA - Sistema de Gestión de Datos de Abonados- capaz de almacenar, cargar y entregar de forma eficiente la información de los abonados. Este Sistema se encuentra actualmente regulado en la Circular 1/2013, de 25 de abril, de la CNMC, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados que ha derogado la Circular 2/2003. De acuerdo con las previsiones de las Circulares anteriores corresponde a la CNMC otorgar habilitación a aquellas entidades que lo soliciten y que cumplan las condiciones reglamentariamente establecidas para recibir información a través del SGDA con el fin, bien de prestar servicios de consulta, de elaborar guías telefónicas, o de prestar servicios de llamadas de urgencia a través del 112. Por tanto, los datos de los abonados se facilitan al SGDA por los operadores de telefonía con los que los clientes tienen contratada la prestación del servicio de telecomunicaciones, en cumplimiento de las normas jurídicas que regulan esta materia. A su vez, los datos de los abonados incorporados al SGDA se facilitan a aquellas entidades que la CNMC ha habilitado para recibir información con el fin de prestar servicios de consulta, elaborar guías telefónicas o prestar servicios de llamadas de urgencia, mediante el procedimiento que se recoge en la Circular 1/2013 de la CMT que derogó la Circular 2/2003. El sitio web de INFOBEL en el que aparecieron publicados los datos personales de la denunciante es un servicio de directorio telefónico en soporte on line que facilita información sobre números de abonados. La responsable del sitio web es la sociedad KAPITOL, S.A., entidad habilitada en el año 2003 por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CNMC) para editar guías de ámbito nacional. Los datos de la denunciante publicados en esta página web se descargaron del SGDA por KAPITOL, S.A., entidad responsable del directorio on line www.infobel.com. Y como se ha indicado, este repositorio central (SGDA) se nutre de los datos de los abonados que facilitan los operadores de telefonía con los que los clientes tienen contratada la prestación del servicio de telecomunicaciones. En consecuencia, cuando un abonado no desea figurar en guías y repertorios telefónicos debe dirigirse al operador de telecomunicaciones que le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 presta el servicio telefónico y revocar su consentimiento para que sus datos personales sean cedidos a la CNMC, al objeto su publicación directorios telefónicos. Siguiendo este procedimiento sus datos personales asociados a su número de abonado no figuraran en ninguna guía, en ningún soporte, papel u on line. B) Respecto a la publicación de los datos personales de la denunciante en www.guiafono.com, corresponde indicar lo siguiente: La LOPD establece en su artículo 2.1: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” Asimismo prevé: “Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
9. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.
10. b)Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.
11. c)Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.” Por otra parte el artículo 40 de la LOPD prevé en su apartado 1 que “Las autoridades de control podrán inspeccionar los ficheros a que hace referencia la presente Ley, recabando cuantas informaciones precisen para el cumplimiento de sus cometidos”. El análisis del sitio web www.guiafono.com nos permite comprobar que en él no se identifica a su propietario ni al responsable del tratamiento de datos personales asociado, pues tan sólo incluye la siguiente leyenda: “HS Copyright”. Se añade a lo anterior que de acuerdo con las informaciones de las que esta Agencia dispone, el repertorio telefónico accesible a través del citado sitio web no ha sido elaborado según el procedimiento que regulan las Circulares 1/2013, 2/2003 y el Real Decreto 424/205, es decir, a partir del repositorio actualizado con los datos de los abonados que han consentido figurar en las guías. Las actuaciones de inspección que la Agencia ha realizado con ocasión de anteriores denuncias recibidas sobre ese sitio web permitieron comprobar que el propietario es la compañía B.B.B., con domicilio declarado en A.A.A.. En consecuencia, a tenor de las anteriores consideraciones y de conformidad con los preceptos de la LOPD (artículos 2.1 y 40), la AEPD carece de competencias para actuar en el presente caso. No obstante, le informamos que en el sitio web se detalla un procedimiento para solicitar la cancelación de los datos personales objeto de tratamiento, si bien no se ha podido contrastar su eficacia. Así, se dan en el las siguientes instrucciones: “[…] ponemos a tu disposición un método fácil y rápido para darte de baja de guiafono.com. Solo tienes que pinchar el nombre del abonado del registro (el que aparece con tamaño C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 de caracteres más grande), completar el formulario emergente. Eso es todo, tu registro será dado de baja. A la luz de lo anteriormente expuesto, y dado que no se ha logrado acreditar que la denunciante hubiera comunicado a TDE su voluntad contraria a la inclusión de sus datos en guías de abonados, no se aprecia en los hechos que se denuncian infracción de la normativa de protección de datos, debiendo acordar el archivo de las presentes actuaciones. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y a D.ª E.E.E.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es