E-07827-2015

1/6 Expediente Nº: E/07827/2015 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad OPEN BANK, S.A., en virtud de la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 22/09/2015 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en adelante, el denunciante) en el que expone que OPEN BANK, S.A., (en adelante, OPEN BANK o la denunciada) le ha remitido publicidad mediante sms pese a que en el contrato suscrito con ella negó su autorización para que sus datos personales fueran tratados con fines promocionales marcando la casilla habilitada a tal fin. Aporta con la denuncia, entre otros, los siguientes documentos: Copia parcial del “Contrato de Prestación de Servicios y Operativa para personas físicas” suscrito con OPEN BANK en fecha 19/12/2014, en el que aparecen marcadas con un aspa dos casillas una de las cuales precede a la leyenda “El titular no autoriza que sus datos personales sean utilizados para la oferta y contratación de otros productos”. Imágenes de los sms recibidos en un terminal móvil en fechas 21 de julio y 25 de agosto con el siguiente texto: “Openbank publi: Hola A.A.A., descárgate nuestra app. Tus transferencias en euros ahora gratis desde tu móvil. Entra en http://i.mdf.ms/o/607 No+Publi 900******”. En fecha 23/11/2015 tuvo entrada en la AEPD un segundo escrito del denunciante con el que remitió imágenes de un nuevo sms recibido el 15 de octubre: “Openbank info: en Openbank tenemos nueva web más sencilla y clara. Descúbrela aquí www.openbank.es “ SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia, la Subdirección General de Inspección de Datos realizó actuaciones encaminadas al esclarecimiento de los hechos teniendo conocimiento de los siguientes extremos que constan en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce <<HECHOS CONSTATADOS 1. En la copia parcial del contrato firmado por el denunciante el 19 de diciembre de 2014 se observa que figuran marcadas dos casillas, ambas marcadas. La primera de ellas con el texto “El titular no autoriza que sus datos personales sean objeto de cesión de sus datos a Santander Mediación Operador de Banca-Seguros Vinculado SA.” y la segunda de ellas con el texto “El titular no autoriza que sus datos personales sean utilizados para la oferta y contratación de otros productos.” 2. El denunciante aporta imágenes de su terminal móvil, vinculado a la línea ***TEL.1, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 donde consta la recepción de los siguientes mensajes. FECHA ORIGEN 21/07/2015 OPENBANK 25/08/2015 OPENBANK 15/10/2015 OPENBANK TEXTO Openbank publi: Hola A.A.A., descárgate nuestra app. Tus transferencias en euros gratis desde tu móvil. Entra en http://i.mdf.ms/o/609 No+publi 900****** Openbank publi: Hola A.A.A., descárgate nuestra app. Tus transferencias en euros gratis desde tu móvil. Entra en http://i.mdf.ms/o/607 No+publi 900****** Openbank info: A.A.A., en Openbank tenemos nueva web más sencilla y clara. Descúbrela aquí www.openbank.es 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante en relación con los dos primeros mensajes recibidos por el denunciante (de los que se le envía copia), los representantes de OPENBANKremiten un escrito en el que manifiestan que “El cliente no autoriza el uso de sus datos con fines promocionales, no obstante los mensajes que recibe le ofrecen un servicio, en ningún momento se le oferta contratación de ningún producto.” y que “…el cliente se encuentra marcado en nuestros sistemas para que no reciba comunicaciones promocionales…” A pesar de lo manifestado por OPENBANK los dos primeros mensajes comienzan por el texto “Openbank publi” y se cierran con el texto “No+publi” y un número de teléfono. 4. OPENBANK aporta impresión de pantalla con los datos del denunciante y con la inclusión del mismo en la lista Robinson de la entidad en donde consta por dos causas descritas como “NO CESION DATOS RESTO GRUPO” y “NO DESEA PUBLICIDAD POR-EMAIL”. Dichas inclusiones parecen corresponderse con las casillas citadas en el punto 1 pero en el caso de la segunda exclusión se observa una diferencia relevante entre lo expresado en el contrato que se refiere a que los datos no “sean utilizados para la oferta y contratación de otros productos” que es una oposición general y lo descrito en el motivo de inclusión en la lista Robinson de OPENBANK, que se refiere a un único medio (“PUBLICIDAD POR-EMAIL”).>> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI) que atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos la competencia para sancionar por la comisión de las infracciones graves y leves tipificadas en los artículos 38.3.c),

1. d)e
2. i)y 38.4.d),
3. g)y
4. h)de la LSSI, respectivamente. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada hecha por vía electrónica y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El envío de publicidad a través de medios electrónicos exige que previamente haya sido autorizado o consentido, tal y como prevé el artículo 21 de la LSSI. Además, el precepto obliga al prestador del servicio a ofrecer al destinatario los mecanismos para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales exigiendo, si la comunicación comercial se efectúa por correo electrónico, que se ofrezca la posibilidad de oponerse a estos envíos a través de una dirección electrónica válida. Los hechos expuestos en la denuncia han de valorarse con arreglo a las siguientes disposiciones de la LSSI: El artículo 21, “Prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente", establece: 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección” La vulneración de las obligaciones impuestas por el artículo 21 de la LSSI se tipifica como infracción grave o leve, respectivamente, en los artículos 38.3.
5. c)y 38.4.
6. d)en los siguientes términos: El artículo 38.3.
7. c)señala: “Son infracciones graves (..)
8. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 artículo 2” El artículo 38.4.
9. d)dispone: “Son infracciones leves (…)
10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. El apartado
11. f)del Anexo de la LSSI, “Definiciones”, considera “Comunicación comercial” “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.” III La presente denuncia versa sobre los sms que OPEN BANK envió al denunciante en fechas 21/07/2015, 25/08/2015 y 23/11/2015 que a su juicio vulneran la LSSI. El denunciante suscribió el 19/12/2014 con OPEN BANK un contrato de cuenta corriente denominado Prestación de Servicios y Operativa para Personas Físicas cuya copia obra en el expediente y pone de manifiesto que la entidad denunciada le ofreció en el momento de recoger sus datos personales la posibilidad de oponerse a su tratamiento con fines promocionales y que el denunciante hizo uso de este derecho, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21.2, párrafo segundo, de la LSSI, marcando a tal fin la casilla incluida en él que dice “El titular no autoriza que sus datos personales sean utilizados para la oferta y contratación de otros productos”. Corresponde examinar, por tanto, si las comunicaciones recibidas de OPEN BANK a través de sms con posterioridad a la fecha en la que se opuso al tratamiento de sus datos de contacto con fines promocionales tienen la consideración de comunicación comercial en el sentido en que ésta se encuentra definida en el apartado
12. f)del Anexo de la LSSI. A propósito de esta definición hay que advertir que estamos ante un concepto legal, de forma que lo relevante para calificar como “comunicación comercial” un mensaje enviado por medios electrónicos es que el contenido de la información que a través de él se transmite se corresponda con la descripción que hace la disposición precitada (apartado f, del Anexo de la LSSI), siendo indiferente en ese sentido que el emisor del mensaje lo califique como publicitario si el mensaje, materialmente, por razón de su contenido, no se ajusta a la definición legal de “comunicación comercial”. Los sms que el denunciante recibió el 21/07/2015 y 25/08/2015, idénticos entre sí, comenzaban con la indicación “Openbank publi” y decían seguidamente: Hola A.A.A., descárgate nuestra app. Tus transferencias en euros gratis desde tu móvil. Entra en http://i.mdf.ms/o/609 No+publi 900******" El texto del sms pone de manifiesto que a través de él no se oferta ni promociona al denunciante un nuevo servicio por parte de OPEN BANK, ya que la posibilidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 ordenar transferencias de sus fondos desde su cuenta bancaria, aspecto sobre el que versa la información recibida, deriva de la relación contractual que le vincula con la entidad financiera: un contrato de cuenta corriente. En definitiva, la información ofrecida se limita a hacerle saber que un servicio del que puede hacer uso en virtud del contrato de cuenta corriente celebrado con OPEN BANK ahora puede salirle gratis, sin pagar comisiones, y que para obtener esa ventaja económica habrá de descargarse una aplicación a través de http://i.mdf.ms/o/609. Así pues, el contenido de los sms de 21/07/2015 y 25/08/2015 no encaja con la definición de comunicación comercial del apartado
13. f)del Anexo de la LSSI, por lo que ninguna transcendencia tiene que la información transmitida vaya precedida de la indicación “Openbank publi” o termine con “No+publi”. Que el texto del mensaje se acomode a la disposición precitada es lo que conduce a calificar la información transmitida como una comunicación comercial, sin que ese criterio –el contenido del mensaje- pueda verse desplazado por otro meramente formal, como es la calificación que a priori y al margen de dicho contenido haya podido realizar OPEN BANK. Por lo que atañe al sms que el denunciante recibió el 23/11/2015, cuyo texto es “Openbank info: A.A.A., en Openbank tenemos nueva web más sencilla y clara. Descúbrela aquí www.openbank.es”, procede indicar lo siguiente: En primer término hay que subrayar que, en congruencia con la argumentación mantenida, para valorar si estamos o no en presencia de una comunicación comercial y concluir que tal conducta queda o no sujeta a la LSSI es obligado centrarse en el contenido de la información que se transmite, por lo que es irrelevante que como acontece en este sms vaya precedido de la indicación “Openbank info”. A tenor del párrafo segundo del apartado
14. f)del Anexo de la Ley 34/2002, no tienen la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una empresa tales como el nombre de dominio. El sms que el denunciante recibió el 23/11/2015 se limita a facilitar un nombre de dominio de OPEN BANK, www.openbank.es, por lo que resulta evidente que tampoco merece la calificación de comunicación comercial. En consideración a lo expuesto, habida cuenta de que los sms que el denunciante recibió de OPEN BANK no son subsumibles en el concepto legal de comunicación comercial, la conducta objeto de la denuncia no está sujeta a la LSSI debiendo acordar el archivo de las actuaciones de investigación practicadas. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente Resolución a OPEN BANK, S.A. y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es