E-08122-2014

1/6 Expediente Nº: E/08122/2014 RESOLUCIÓN DE ARCHIVO DE ACTUACIONES De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante las entidades AFFINION INTERNATIONAL S.L. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A. y teniendo como base los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 15 de septiembre de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escritos de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que denuncia que la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante MOVISTAR) ha cedido sus datos a la entidad AFFINION INTERNATIONAL, S.L. Recibió una llamada en nombre de MOVISTAR, ofreciéndole un servicio de asesoría legal, en la llamada le comunicaron que le remitirían la documentación por correo, no obstante manifiesta que nunca recibió la documentación, pero sí un cargo en cuenta por importe de 14,99€, emitido por AFFINION INTERNATIONAL, S.L., el cual fue devuelto ya que no sabía a qué correspondía. Dicho escrito de denuncia fue completado con los escritos de fecha 13 y 26 de enero de 2015 y su correspondiente documentación adjunta. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos:

1. Con fecha 5 de mayo de 2015, se recibe en esta Agencia escrito de la entidad MOVISTAR con el que adjunta una grabación que acredita que el denunciante es cliente de dicha entidad.
2. Con fecha 11 de mayo de 2015, se recibe en esta Agencia escrito de la entidad por AFFINION INTERNATIONAL, S.L., con relación a los hechos denunciados, de su respuesta se desprende: 2.
3. AFFINION tiene suscrito un contrato de colaboración con la compañía MOVISTAR, poniendo a su disposición una serie de productos, que éstos a su vez pueden ofrecer a sus clientes finales, entre ellos se encuentra el producto “Consejero Legal”. 2.
4. Los datos que obran en sus ficheros son los correspondientes al denunciante, en el marco de una contratación del citado producto, figurando como fecha de alta 16/06/2014 y fecha de baja 26/10/2014, por declinación de pago por parte del cliente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 2.
5. La contratación del producto se realizó a través de MOVISTAR, mediante contacto telefónico con su cliente. En dicha grabación (que se adjunta en CD), se pone de manifiesto que: 2.3.1.El denunciante es informado del producto, y de sus condiciones: el primer mes gratis y después, si le sigue interesando, le pasarían un cargo de 14,99€. 2.3.2.Acepta ceder los datos a por AFFINION INTERNATIONAL, S.L.., como titular de dicho producto. 2.3.3.Solicita que toda la información, así como todo lo relativo a la contratación, junto con un vale gasolina que se regalaba, le sea remitida por correo electrónico. 2.3.4.Se le leen todos los datos con los que cuentan y que cederán a AFFINION, entre los que se encuentra la dirección de correo electrónico B.B.B. (la cual es confirmada por el cliente), donde le indican que le remitirán la póliza, debiendo ponerse en contacto con AFFINION a través de un número “900”, para solicitar que le envíen una copia a su domicilio, si lo desea, o para cualquier otra consulta. 2.3.5.Según manifiesta AFFINION, con fecha 29/05/2014, se remitió vía correo electrónico una copia de las condiciones de dicha contratación, entre las que consta un impreso de “desistimiento”, en los 15 días siguientes a recibirlos. 2.3.6.Se adjunta a estas investigaciones el procedimiento automático de generación de envíos a los clientes que se dan de alta y solicitan envío por correo electrónico, asimismo, se adjunta impresión de pantalla de los datos correspondientes al correo así como de que dicho correo fue entregado correctamente. 2.3.7.No consta ninguna reclamación por parte del cliente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.d) en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II El artículo 6.1 de la LOPD que dispone que “El tratamiento de los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. El apartado 2 del mismo artículo añade que “no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de los datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite el individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, el tratamiento de datos realizado por la entidad denunciada fue llevado a cabo empleando una diligencia razonable. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que AFFINION aporta copia de la grabación de la contratación del servicio “Consejero Legal” a nombre del denunciante. Dicha contratación se realiza a través de MOVISTAR, mediante contacto telefónico con su cliente y en la misma queda constancia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 que el denunciante es informado de las condiciones del servicio (el primer mes es gratuito y después, si continua interesado, el precio del servicio sería de 14,99 €). A continuación, el operador solicita el consentimiento para ceder sus datos a AFFINION, como titular del servicio y con la finalidad de contratarlo. El interlocutor solicita que toda la información, así como todo lo relativo a la contratación, junto con un vale gasolina que se regalaba, le sea remitida por correo electrónico. Y por último, se leen todos los datos personales del denunciante con los que cuenta la entidad MOVISTAR y que cederán a AFFINION, entre los que se encuentra la dirección de correo electrónico B.B.B. (la cual es confirmada por el cliente), donde le indican que le remitirán la póliza, debiendo ponerse en contacto con AFFINION a través de un número “900”, para solicitar que le envíen una copia a su domicilio, si lo desea, o para cualquier otra consulta. Por lo tanto, se ha de analizar el grado de culpabilidad existente en el presente caso. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. En este sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de la Audiencia Nacional de veintinueve de abril de 2010 al establecer que “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación” o como se recoge en la sentencia de la Audiencia Nacional de diez de marzo de 2015 al señalar que: “por tanto, ningún reproche cabe hacer a la actuación de Telefónica Móviles España S.A. en este ámbito sancionador, pues como ya se ha expuesto actuó con la diligencia exigible, tratando los datos del denunciante a partir de la apariencia de legitimidad de la contratación de la línea en cuestión que le otorgaba la grabación telefónica (…) En definitiva, no cabe apreciar culpabilidad en la actuación de la entidad recurrente, por lo que no puede imputársele o ser sancionada ex artículo 130 LRJPAC por vulneración del principio de consentimiento ni tampoco, y en correlación, del principio de calidad de datos pues el requerimiento previo de pago se realizó en el domicilio que según la citada grabación telefónica correspondía al titular de la línea”. De acuerdo a estos criterios, se puede entender que MOVISTAR empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación y al solicitar el consentimiento del denunciante para ceder sus datos personales a AFFINION, como titular del servicio contratado. A mayor abundamiento AFFINION, con fecha 29/05/2014, remitió vía correo electrónico una copia de las condiciones de dicha contratación, entre las que consta un impreso de “desistimiento” para formalizarlo, en su caso, en los 15 días siguientes a recibirlos; quedando acreditado que dicho correo fue entregado correctamente. Habría que añadir que la posible falsificación de la grabación o la suplantación debe sustanciarse en los ámbitos jurisdiccionales pertinentes de la vía penal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 IV Se debe poner de manifiesto el apartado 1 del artículo 11 de la LOPD, cuyo tenor literal es el siguiente: “Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.” Y en el caso que nos ocupa, queda acreditado el consentimiento y la autorización de la cesión de los datos personales del denunciante a la entidad AFFINION con la grabación de la contratación del servicio objeto de controversia detallada en el punto anterior de esta resolución. V Por otro lado, en cuanto a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que el denunciante solicita, el artículo 19 de la LOPD establece lo siguiente: “
6. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.
7. Cuando se trata de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas.
8. En el caso de los ficheros de titularidad privada, la acción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria”. Por lo tanto, se concluye que el derecho a ser indemnizado deberá ejercitarse ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, no siendo competente en este extremo la Agencia Española de Protección de Datos. VI Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a AFFINION INTERNATIONAL S.L. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. una vulneración de la normativa en materia de protección de datos. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA:
9. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones.
10. NOTIFICAR la presente Resolución a AFFINION INTERNATIONAL S.L., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A. . De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es